25000-23-37-000-2014-00099-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2014-00099-01Consejo de Estado · nullSentencia2020-02-26

Ponente: Milton Chaves García

Actor: 3m Colombia S.A.

De qué trata

Síntesis: La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior. La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que fue ponente de la sala que dictó la sentencia apelada. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso.VALORACIÓN DE ADUANA CONFORME AL ACUERDO SOBRE VALORACIÓN DE LA OMC - Aplicación. La deberán realizar los países miembros de la comisión de la comunidad Andina / ADMINISTRACIÓN ADUANERA DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA - Derecho. Realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de la aduana declarados sean los correctos / - VALOR EN ADUANA DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS - Definición / VALOR DE LA TRANSACCIÓN COMO PRIMER MÉTODO DE DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS EN LA ADUANA - Definición / VALOR DE LA TRANSACCIÓN COMO PRIMER MÉTODO DE DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS EN LA ADUANA - Criterios / INCLUSIÓN DE VALORES DE CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA - Regulación / CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA - Alcance / INCLUSIÓN DE VALORES DE CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LA MERCANCÍA IMPORTADA - Reglas para la aplicaciónLa Decisión 571 de la Comisión de la CAN, vigente desde el 1 de enero de 2004, establece que los países miembros realizarán la valoración de aduanas conforme con los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 170 de 1994. Los artículos 14 y 15 de la Decisión prevén que, conforme con el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la administración aduanera de los países miembros tiene derecho a realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de aduana declarados como base imponible sean los correctos. El artículo 15 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC define el valor en aduana de las mercancías importadas como el valor de las mercancías para efectos de la percepción de derechos de aduana ad valorem sobre las mercancías importadas, definición reiterada en el artículo 237 del Decreto 2685 de 1999. El artículo 17 de la Decisión 571 de la CAN señala que cuando la administración aduanera tenga dudas sobre la veracidad del valor en aduana requerirá al importador para que suministre sus explicaciones. El importador tiene la carga de probar que los valores declarados son los correctos (artículo 18 ib). El primer método para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas es el método de valor de la transacción. Según el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, este valor consiste en el precio realmente pagado o por pagar, siempre que se cumplan algunos criterios fijados en la misma norma. Uno de esos criterios es el previsto en el literal c) del numeral primero del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, (…) La Decisión 571 fue reglamentada por Resolución 846 de 2004 de la Secretaría General de la CAN, que en el artículo 26 reguló lo relacionado con la inclusión de los cánones o derechos de licencia en la determinación del precio de transferencia. El numeral primero del artículo 26 de la Resolución 846 dispone que los cánones y derechos de licencia se refieren a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios, entre otros casos, para vender un producto con el uso de marcas, patentes o cualquier otro derecho intelectual previsto en la Decisión 486 de la CAN. (…) El numeral segundo del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 señala que (…) cuando el pago del canon o licencia se realice a un tercero, los requisitos de los literales a) y b) solo se entienden cumplidos cuando el vendedor o su vinculado exigen el pago. En este evento, no es necesario que la condición de venta esté prevista en el contrato, pues puede probarse con los elementos de hecho del negocio. Por su parte, el numeral quinto del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 dispone (…) Con base en las reglas expuestas, se reitera que el pago de los cánones o derechos de licencia hace parte del valor de la mercancía importada por la actora, pues se cumplen los requisitos del artículo 26 numeral 2 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN en concordancia con el literal c) del numeral primero del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.RELACIÓN DEL PAGO DE REGALÍAS CON EL USO DE LA MARCA - Acreditación / RELACIÓN DEL PAGO DE REGALÍAS CON EL VALOR DE LA REVENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA - Acreditación / DESCONOCIMIENTO DEL VALOR DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA AL MOMENTO DE LA IMPORTACIÓN - Alcance / MERCANCÍA IMPORTADA Y PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA - Relación / PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA COMO CONDICIÓN DE LA VENTA DE LA MERCANCÍA - Estipulación contractual / PAGO DE REGALÍAS COMO CONDICIÓN DE REVENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA - AcreditaciónLa Sala reitera que en el expediente está demostrado que el pago de las regalías está relacionado con el uso de la marca, pues así se pactó en el considerando F del contrato de propiedad intelectual, en los siguientes términos: “… las Partes desean negociar un solo contrato que otorgará licencia a la Filial [3M Colombia] según el portafolio completo de derechos de propiedad intelectual de 3M IPC, y transferirá derechos de propiedad intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial a 3M IPC. Las partes pagarán una compensación justa por los beneficios que cada uno recibe según este contrato. La compensación a pagarse según este Contrato tiene en cuenta las licencias recibidas por la Filial de conformidad con los derechos de propiedad intelectual de 3M IPC, que 3M IPC es responsable de administrar estos derechos de propiedad intelectual, y las regalías recibidas por 3M IPC de la Filial. La compensación a pagarse también tiene en cuenta los derechos de propiedad intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial por cuenta y riesgo de 3M y 3M IPC, así como un reembolso recibido por la Filial de 3M por trabajo de laboratorio que realice la Filial”. Además, está probado que el pago de las regalías está directamente relacionado con el valor de la reventa de la mercancía importada, como se pactó en el literal c) del numeral 5.3 del artículo V del mismo contrato: “5.3 Regalías. Como consideración parcial por los derechos recibidos según el presente, el Licenciatario pagará a 3M IPC una regalía igual a: (…) (c) uno por ciento (1%) del Valor Neto de Venta (Productos 3M) como consideración parcial por el uso del Licenciatario [3M Colombia] de los Intangibles de Mercadeo en la conducción de las operaciones comerciales generales del Licenciatario diferentes de la elaboración de Productos Fabricados, suministro de Servicios 3M , o relativos a Software o Productos de Valor Especial, […]”, De esta forma, aunque 3M Colombia utiliza la marca para la reventa de la mercancía y no para su importación, está demostrada la relación entre el pago del canon y la mercancía importada, porque, de una parte, las regalías se determinan con base en el valor neto de la reventa y, de otra, la marca es utilizada al momento de realizar dicha reventa. El supuesto que se cumple en este caso es el previsto en el artículo 26 numeral 5 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN, conforme con el cual cuando no es posible conocer el valor del canon o derecho de licencia al momento de la importación porque es determinado con base en un porcentaje sobre la reventa, el importador puede realizar la anotación expresa de esta situación en la declaración andina de valor para estimar un importe de forma provisional. En el mismo sentido, el artículo 252 literal b) del Estatuto Aduanero vigente para la época de los hechos dispone que el valor en aduana puede declararse de manera provisional cuando los importes por los conceptos previstos en los artículos 8.1c) y 8.1d) del acuerdo no se conozcan al momento de la importación y sean declarados con carácter estimado. Incluso, la misma norma señala que el importador tiene un plazo de hasta un (1) año para presentar la declaración de corrección con la determinación definitiva del valor en aduana y pagar los tributos aduaneros. Asimismo, al expedir la Opinión Consultiva 4.10, que fue citada en los actos acusados, el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC concluyó que “El pago de un derecho de licencia, por el derecho de revender las prendas importadas (…) está relacionado con las mercancías importadas. Estas no pueden comprarse sin las imágenes de los personajes de comics y sin la marca. Por consiguiente, ese pago se añadirá al precio realmente pagado o por pagar”. Por tanto, está probado que el pago del canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía importada por la actora. (…) El numeral 5.4 del artículo V del contrato de propiedad intelectual establece que el pago de las regalías no constituye una condición para la reventa de la mercancía importada, sino que se trata de una justa retribución que no pretende perjudicar los intereses del grupo empresarial. También es cierto que el numeral 5.5 del mismo artículo señala que 3M IPC puede renunciar al pago de las regalías ante el incumplimiento de 3M Colombia, lo que significa que el contrato no finaliza automáticamente y que aun sin el pago de regalías puede realizarse la reventa de los productos, con el fin de no perder la presencia en el mercado colombiano. (…) Con base en esta cláusula, aunque se pactó que el pago de las regalías no constituye condición de venta, el incumplimiento del contrato por esa razón puede producir la terminación del contrato, lo que impide que “la sociedad demandante pueda seguir utilizando la marca extranjera y, por lo tanto, revender la mercancía importada con ella”. Además, el hecho de que la cláusula 5.5 del contrato señale que “Si el licenciatario no realiza algún pago de regalías que se adeuden según el presente, 3M IPC podrá a su entera discreción renunciar al derecho de recibir dicho pago de regalía o diferir su recibo de alguno de dichos pagos de regalías (con o sin interés)” no significa que la importadora se releve de su obligación de pagar las regalías según lo pactado en la cláusula 5.3. La cláusula 5.5 solo hace referencia a la facultad del acreedor, que puede ejercer aun sin pacto expreso, de renunciar al pago de algunas regalías, pues se trata de la disposición de sus propios intereses para extinguir una obligación mediante la remisión o condonación. Si bien el artículo 1602 del Código Civil establece que el contrato es ley para las partes, estas pueden terminar el contrato según lo pactado, como, en este caso, por el incumplimiento de las partes de alguna de las obligaciones a su cargo. Incluso, los principios Unidroit de 2016, invocados por la parte demandante, prevén el derecho a terminar el contrato por el incumplimiento de una obligación contractual. Así, las cláusulas del contrato no permiten concluir que el pago de las regalías no constituye condición para la reventa de la mercancía importada. Por el contrario, un análisis sistemático de lo acordado permite evidenciar que el pago de las regalías sí condiciona la reventa de la mercancía importada. Por tanto, la DIAN no incurrió en falsa motivación al sostener que el pago de las regalías constituye condición para la venta de las mercancías, pues esta circunstancia está debidamente probada en el proceso.COMPETENCIA DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN PARA INTERPRETAR EL CONTRATO DE PROPIEDAD INTELECTUAL - ConfiguraciónFrente al argumento de que la DIAN actuó sin competencia porque no podía declarar ineficaz el contrato de propiedad intelectual, “se recuerda que la Decisión 571 de la Can establece que la administración aduanera de los países miembros tiene derecho a realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de aduanas declarados como base imponible son los correctos, y que la carga de demostrar la veracidad de la declaración es del importador”. Y en desarrollo de sus funciones, la DIAN puede interpretar el contrato “con el fin de verificar la veracidad de las declaraciones, y es 3M Colombia quien tiene la carga de demostrar que esa interpretación no es correcta, sino la reflejada en sus declaraciones”. Lo anterior también significa que la DIAN no desconoció el principio de buena fe, pues en cumplimiento de sus funciones de fiscalización, y con base en la realidad negocial, encontró que el valor en aduana de la mercancía importada por la actora debía ajustarse con el pago de las regalías.FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS - Inexistencia / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN ASUNTOS ADUANEROS - Legalidad / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA QUE LA DECLARACIÓN SEA UNA CONFESIÓN - AcreditaciónDe otra parte, no prospera el argumento de que la DIAN motivó falsamente los actos demandados porque consideró que el representante legal de la actora confesó que el pago de regalías es una condición para la venta de las mercancías importadas, a pesar de que no se cumplieron los requisitos del artículo 195 del CPC. En la Resolución 10088 de 10 de octubre de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración, consta que, entre otras pruebas, la DIAN consideró probados los elementos del literal c) del artículo 8 del Acuerdo con la “confesión de parte que ha plasmado el representante legal de la empresa 3M Colombia cuando absolvió el cuestionario elaborado por la autoridad aduanera y en particular en las respuestas que suministra a numerales 2.1, 2.6 y 3.2, que han sido examinados ampliamente en los actos preparatorios y de fondo”. (…) La DIAN fundamentó su decisión en otros medios de prueba relacionados con la realidad de los hechos de la operación mercantil y con la interpretación del contrato de licencia, lo que le permitió desvirtuar la afirmación del numeral 3.3 de la respuesta al cuestionario. En consecuencia, la DIAN valoró en debida forma la declaración del representante legal de la actora y no se configura la falsa motivación alegada por la demandante. Por lo expuesto, se concluye que también se cumple el requisito de que el pago de las regalías condiciona la reventa de las mercancías importadas.PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA DETERMINADO CON BASE EN DATOS OBJETIVOS Y CUANTIFICABLES - Acreditación / MÉTODO PARA DETERMINAR EL AJUSTE DEL VALOR DE LA MERCANCÍA IMPORTADA - AlcanceEn la liquidación oficial de revisión de valor demandada consta que el método utilizado fue el método de valor de la transacción, esto es, el precio realmente pagado o por pagar (artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC), siempre que se cumplan algunos criterios fijados en la misma norma. Además, se indicó claramente cómo se determinó el porcentaje de a aplicar como ajuste a cada declaración objeto de estudio por el mes de mayo de 2010. Así, en la liquidación en mención se advierte lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, y lo establecido en los estados financieros certificados por el Revisor Fiscal, la empresa 3M COLOMBIA S.A. en los años 2009 y 2010 con el precio de venta de las mercancías recuperó los costos y obtuvo una utilidad que está en consonancia con las ventas de mercancías de la misma especie o clase: por lo tanto se estableció que 3M COLOMBIA S.A. puede valorar las mercancías importadas y que son adquiridas del proveedor […] 3M COMPANY, casa matriz del grupo y de las subsidiarias [….] con aplicación de las reglas de los artículos 1 y 8 del Acuerdo y sus respectivas notas interpretativas, es decir, mediante aplicación del método de “Valor de la Transacción”. De acuerdo con lo expuesto, para el cálculo de las regalías se tomó el valor FOB de las declaraciones del mes de abril de 2010 (sic), el valor de la regalía para producto terminado fue el informado por la sociedad investigada para este mes, el resultado de este cálculo es el porcentaje da aplicar como ajuste a cada declaración objeto de estudio. […]” En consecuencia, se cumple el requisito de que el pago de los cánones o derechos de licencia estén determinados con base en datos objetivos y cuantificables.PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA NO INCLUIDO EN EL PRECIO REALMENTE PAGADO O POR PAGAR POR LA MERCANCÍA IMPORTADA - ProbadoEl cumplimiento de este requisito no es objeto de discusión. Por el contrario, en la respuesta al cuestionario de la visita parcial del 10 de noviembre de 2009, el representante legal de la actora reconoció que “El valor pagado por concepto de regalía no está incluido en el precio de la mercancía importada”. Igualmente, en la demanda, la actora sostuvo que “Nos abstenemos de analizar el requisito de que el valor del canon no esté incluido en la factura comercial, pues si lo estuviera, no habría lugar a ajustar el valor, pues de hecho estaría ajustado”. Por tanto, está probado el cumplimiento de este requisito.CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIA - AcreditaciónPor último, la DIAN no desconoció los principios de equidad y justicia tributaria, pues está demostrado que se cumplieron todos los requisitos para ajustar el precio de transferencia con la inclusión del canon o derecho de licencia pagado por 3M Colombia durante el mes de mayo de 2010.CONDENA EN COSTAS - Improcedencia por falta de prueba de su causaciónNo se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Configuración La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.

La Sala encuentra probado el impedimento manifestado, pues la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto conoció del proceso en primera instancia, dado que fue ponente de la sala que dictó la sentencia apelada. En consecuencia, acepta el impedimento de la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto y la separa del conocimiento del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2 VALORACIÓN DE ADUANA CONFORME AL ACUERDO SOBRE VALORACIÓN DE LA OMC – Aplicación. La deberán realizar los países miembros de la comisión de la comunidad Andina / ADMINISTRACIÓN ADUANERA DE LOS PAÍSES MIEMBROS DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – Derecho. Realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de la aduana declarados sean los correctos /- VALOR EN ADUANA DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS – Definición / VALOR DE LA TRANSACCIÓN COMO PRIMER MÉTODO DE DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS EN LA ADUANA – Definición / VALOR DE LA TRANSACCIÓN COMO PRIMER MÉTODO DE DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS EN LA ADUANA – Criterios / INCLUSIÓN DE VALORES DE CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA – Regulación / CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO DE TRANSFERENCIA – Alcance / INCLUSIÓN DE VALORES DE CÁNONES O DERECHOS DE LICENCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL VALOR DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Reglas para la aplicación La Decisión 571 de la Comisión de la CAN, vigente desde el 1 de enero de 2004, establece que los países miembros realizarán la valoración de aduanas conforme con los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 170 de 1994.

Los artículos 14 y 15 de la Decisión prevén que, conforme con el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, la administración aduanera de los países miembros tiene derecho a realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de aduana declarados como base imponible sean los correctos. El artículo 15 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC define el valor en aduana de las mercancías importadas como el valor de las mercancías para efectos de la percepción de derechos de aduana ad valorem sobre las mercancías importadas, definición reiterada en el artículo 237 del Decreto 2685 de 1999.

El artículo 17 de la Decisión 571 de la CAN señala que cuando la administración aduanera tenga dudas sobre la veracidad del valor en aduana requerirá al importador para que suministre sus explicaciones. El importador tiene la carga de probar que los valores declarados son los correctos (artículo 18 ib). El primer método para determinar el valor en aduana de las mercancías importadas es el método de valor de la transacción. Según el artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, este valor consiste en el precio realmente pagado o por pagar, siempre que se cumplan algunos criterios fijados en la misma norma.

Uno de esos criterios es el previsto en el literal c) del numeral primero del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, (…) La Decisión 571 fue reglamentada por Resolución 846 de 2004 de la Secretaría General de la CAN, que en el artículo 26 reguló lo relacionado con la inclusión de los cánones o derechos de licencia en la determinación del precio de transferencia. El numeral primero del artículo 26 de la Resolución 846 dispone que los cánones y derechos de licencia se refieren a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios, entre otros casos, para vender un producto con el uso de marcas, patentes o cualquier otro derecho intelectual previsto en la Decisión 486 de la CAN.

(…) El numeral segundo del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 señala que (…) cuando el pago del canon o licencia se realice a un tercero, los requisitos de los literales a) y b) solo se entienden cumplidos cuando el vendedor o su vinculado exigen el pago. En este evento, no es necesario que la condición de venta esté prevista en el contrato, pues puede probarse con los elementos de hecho del negocio.

Por su parte, el numeral quinto del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 dispone (…) Con base en las reglas expuestas, se reitera que el pago de los cánones o derechos de licencia hace parte del valor de la mercancía importada por la actora, pues se cumplen los requisitos del artículo 26 numeral 2 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN en concordancia con el literal c) del numeral primero del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 571 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 3 / DECISIÓN 571 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 4 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 1 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 6 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 7 / ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO VII DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO DE 1994 (ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO-OMC) – ARTÍCULO 8 / RESOLUCIÓN 1214 DE 2013 RELACIÓN DEL PAGO DE REGALÍAS CON EL USO DE LA MARCA – Acreditación / RELACIÓN DEL PAGO DE REGALÍAS CON EL VALOR DE LA REVENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Acreditación / DESCONOCIMIENTO DEL VALOR DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA AL MOMENTO DE LA IMPORTACIÓN – Alcance / MERCANCÍA IMPORTADA Y PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA – Relación / PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA COMO CONDICIÓN DE LA VENTA DE LA MERCANCÍA– Estipulación contractual / PAGO DE REGALÍAS COMO CONDICIÓN DE REVENTA DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Acreditación La Sala reitera que en el expediente está demostrado que el pago de las regalías está relacionado con el uso de la marca, pues así se pactó en el considerando F del contrato de propiedad intelectual, en los siguientes términos: “… las Partes desean negociar un solo contrato que otorgará licencia a la Filial [3M Colombia] según el portafolio completo de derechos de propiedad intelectual de 3M IPC, y transferirá derechos de propiedad intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial a 3M IPC.

Las partes pagarán una compensación justa por los beneficios que cada uno recibe según este contrato. La compensación a pagarse según este Contrato tiene en cuenta las licencias recibidas por la Filial de conformidad con los derechos de propiedad intelectual de 3M IPC, que 3M IPC es responsable de administrar estos derechos de propiedad intelectual, y las regalías recibidas por 3M IPC de la Filial.

La compensación a pagarse también tiene en cuenta los derechos de propiedad intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial por cuenta y riesgo de 3M y 3M IPC, así como un reembolso recibido por la Filial de 3M por trabajo de laboratorio que realice la Filial”. Además, está probado que el pago de las regalías está directamente relacionado con el valor de la reventa de la mercancía importada, como se pactó en el literal c) del numeral 5.3 del artículo V del mismo contrato: “5.3 Regalías.

Como consideración parcial por los derechos recibidos según el presente, el Licenciatario pagará a 3M IPC una regalía igual a: (…) (c) uno por ciento (1%) del Valor Neto de Venta (Productos 3M) como consideración parcial por el uso del Licenciatario [3M Colombia] de los Intangibles de Mercadeo en la conducción de las operaciones comerciales generales del Licenciatario diferentes de la elaboración de Productos Fabricados, suministro de Servicios 3M, o relativos a Software o Productos de Valor Especial, […]”, De esta forma, aunque 3M Colombia utiliza la marca para la reventa de la mercancía y no para su importación, está demostrada la relación entre el pago del canon y la mercancía importada, porque, de una parte, las regalías se determinan con base en el valor neto de la reventa y, de otra, la marca es utilizada al momento de realizar dicha reventa.

El supuesto que se cumple en este caso es el previsto en el artículo 26 numeral 5 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN, conforme con el cual cuando no es posible conocer el valor del canon o derecho de licencia al momento de la importación porque es determinado con base en un porcentaje sobre la reventa, el importador puede realizar la anotación expresa de esta situación en la declaración andina de valor para estimar un importe de forma provisional.

En el mismo sentido, el artículo 252 literal b) del Estatuto Aduanero vigente para la época de los hechos dispone que el valor en aduana puede declararse de manera provisional cuando los importes por los conceptos previstos en los artículos 8.1c) y 8.1d) del acuerdo no se conozcan al momento de la importación y sean declarados con carácter estimado.

Incluso, la misma norma señala que el importador tiene un plazo de hasta un (1) año para presentar la declaración de corrección con la determinación definitiva del valor en aduana y pagar los tributos aduaneros. Asimismo, al expedir la Opinión Consultiva 4.10, que fue citada en los actos acusados, el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC concluyó que “El pago de un derecho de licencia, por el derecho de revender las prendas importadas (…) está relacionado con las mercancías importadas.

Estas no pueden comprarse sin las imágenes de los personajes de comics y sin la marca. Por consiguiente, ese pago se añadirá al precio realmente pagado o por pagar”. Por tanto, está probado que el pago del canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía importada por la actora. (…) El numeral 5.4 del artículo V del contrato de propiedad intelectual establece que el pago de las regalías no constituye una condición para la reventa de la mercancía importada, sino que se trata de una justa retribución que no pretende perjudicar los intereses del grupo empresarial.

También es cierto que el numeral 5.5 del mismo artículo señala que 3M IPC puede renunciar al pago de las regalías ante el incumplimiento de 3M Colombia, lo que significa que el contrato no finaliza automáticamente y que aun sin el pago de regalías puede realizarse la reventa de los productos, con el fin de no perder la presencia en el mercado colombiano. (…) Con base en esta cláusula, aunque se pactó que el pago de las regalías no constituye condición de venta, el incumplimiento del contrato por esa razón puede producir la terminación del contrato, lo que impide que “la sociedad demandante pueda seguir utilizando la marca extranjera y, por lo tanto, revender la mercancía importada con ella”.

Además, el hecho de que la cláusula 5.5 del contrato señale que “Si el licenciatario no realiza algún pago de regalías que se adeuden según el presente, 3M IPC podrá a su entera discreción renunciar al derecho de recibir dicho pago de regalía o diferir su recibo de alguno de dichos pagos de regalías (con o sin interés)” no significa que la importadora se releve de su obligación de pagar las regalías según lo pactado en la cláusula 5.3.

La cláusula 5.5 solo hace referencia a la facultad del acreedor, que puede ejercer aun sin pacto expreso, de renunciar al pago de algunas regalías, pues se trata de la disposición de sus propios intereses para extinguir una obligación mediante la remisión o condonación. Si bien el artículo 1602 del Código Civil establece que el contrato es ley para las partes, estas pueden terminar el contrato según lo pactado, como, en este caso, por el incumplimiento de las partes de alguna de las obligaciones a su cargo.

Incluso, los principios Unidroit de 2016, invocados por la parte demandante, prevén el derecho a terminar el contrato por el incumplimiento de una obligación contractual. Así, las cláusulas del contrato no permiten concluir que el pago de las regalías no constituye condición para la reventa de la mercancía importada. Por el contrario, un análisis sistemático de lo acordado permite evidenciar que el pago de las regalías sí condiciona la reventa de la mercancía importada.

Por tanto, la DIAN no incurrió en falsa motivación al sostener que el pago de las regalías constituye condición para la venta de las mercancías, pues esta circunstancia está debidamente probada en el proceso. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1625 / ESTATUTO ADUANERO – ARTÍCULO 252 LITERAL B COMPETENCIA DE FISCALIZACIÓN DE LA DIAN PARA INTERPRETAR EL CONTRATO DE PROPIEDAD INTELECTUAL – Configuración Frente al argumento de que la DIAN actuó sin competencia porque no podía declarar ineficaz el contrato de propiedad intelectual, “se recuerda que la Decisión 571 de la Can establece que la administración aduanera de los países miembros tiene derecho a realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de aduanas declarados como base imponible son los correctos, y que la carga de demostrar la veracidad de la declaración es del importador”.

Y en desarrollo de sus funciones, la DIAN puede interpretar el contrato “con el fin de verificar la veracidad de las declaraciones, y es 3M Colombia quien tiene la carga de demostrar que esa interpretación no es correcta, sino la reflejada en sus declaraciones”. Lo anterior también significa que la DIAN no desconoció el principio de buena fe, pues en cumplimiento de sus funciones de fiscalización, y con base en la realidad negocial, encontró que el valor en aduana de la mercancía importada por la actora debía ajustarse con el pago de las regalías.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 571 DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS DEMANDADOS – Inexistencia / PRÁCTICA DE PRUEBAS EN ASUNTOS ADUANEROS – Legalidad / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA QUE LA DECLARACIÓN SEA UNA CONFESIÓN – Acreditación De otra parte, no prospera el argumento de que la DIAN motivó falsamente los actos demandados porque consideró que el representante legal de la actora confesó que el pago de regalías es una condición para la venta de las mercancías importadas, a pesar de que no se cumplieron los requisitos del artículo 195 del CPC.

En la Resolución 10088 de 10 de octubre de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración, consta que, entre otras pruebas, la DIAN consideró probados los elementos del literal c) del artículo 8 del Acuerdo con la “confesión de parte que ha plasmado el representante legal de la empresa 3M Colombia cuando absolvió el cuestionario elaborado por la autoridad aduanera y en particular en las respuestas que suministra a numerales 2.1, 2.6 y 3.2, que han sido examinados ampliamente en los actos preparatorios y de fondo”.

(…) La DIAN fundamentó su decisión en otros medios de prueba relacionados con la realidad de los hechos de la operación mercantil y con la interpretación del contrato de licencia, lo que le permitió desvirtuar la afirmación del numeral 3.3 de la respuesta al cuestionario. En consecuencia, la DIAN valoró en debida forma la declaración del representante legal de la actora y no se configura la falsa motivación alegada por la demandante.

Por lo expuesto, se concluye que también se cumple el requisito de que el pago de las regalías condiciona la reventa de las mercancías importadas. FUENTE FORMAL: DECRETO 2685 DE 1999 (ESTATUTO ADUANERO) – ARTÍCULO 471 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 747 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (CPC) – ARTÍCULO 195 PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA DETERMINADO CON BASE EN DATOS OBJETIVOS Y CUANTIFICABLES – Acreditación / MÉTODO PARA DETERMINAR EL AJUSTE DEL VALOR DE LA MERCANCÍA IMPORTADA – Alcance En la liquidación oficial de revisión de valor demandada consta que el método utilizado fue el método de valor de la transacción, esto es, el precio realmente pagado o por pagar (artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC), siempre que se cumplan algunos criterios fijados en la misma norma.

Además, se indicó claramente cómo se determinó el porcentaje de a aplicar como ajuste a cada declaración objeto de estudio por el mes de mayo de 2010. Así, en la liquidación en mención se advierte lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, y lo establecido en los estados financieros certificados por el Revisor Fiscal, la empresa 3M COLOMBIA S.A. en los años 2009 y 2010 con el precio de venta de las mercancías recuperó los costos y obtuvo una utilidad que está en consonancia con las ventas de mercancías de la misma especie o clase: por lo tanto se estableció que 3M COLOMBIA S.A. puede valorar las mercancías importadas y que son adquiridas del proveedor […] 3M COMPANY, casa matriz del grupo y de las subsidiarias [….] con aplicación de las reglas de los artículos 1 y 8 del Acuerdo y sus respectivas notas interpretativas, es decir, mediante aplicación del método de “Valor de la Transacción”.

De acuerdo con lo expuesto, para el cálculo de las regalías se tomó el valor FOB de las declaraciones del mes de abril de 2010 (sic), el valor de la regalía para producto terminado fue el informado por la sociedad investigada para este mes, el resultado de este cálculo es el porcentaje da aplicar como ajuste a cada declaración objeto de estudio. […]” En consecuencia, se cumple el requisito de que el pago de los cánones o derechos de licencia estén determinados con base en datos objetivos y cuantificables.

PAGO DEL CANON O DERECHO DE LICENCIA NO INCLUIDO EN EL PRECIO REALMENTE PAGADO O POR PAGAR POR LA MERCANCÍA IMPORTADA – Probado El cumplimiento de este requisito no es objeto de discusión. Por el contrario, en la respuesta al cuestionario de la visita parcial del 10 de noviembre de 2009, el representante legal de la actora reconoció que “El valor pagado por concepto de regalía no está incluido en el precio de la mercancía importada”.

Igualmente, en la demanda, la actora sostuvo que “Nos abstenemos de analizar el requisito de que el valor del canon no esté incluido en la factura comercial, pues si lo estuviera, no habría lugar a ajustar el valor, pues de hecho estaría ajustado”. Por tanto, está probado el cumplimiento de este requisito. CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y JUSTICIA TRIBUTARIA – Acreditación Por último, la DIAN no desconoció los principios de equidad y justicia tributaria, pues está demostrado que se cumplieron todos los requisitos para ajustar el precio de transferencia con la inclusión del canon o derecho de licencia pagado por 3M Colombia durante el mes de mayo de 2010.

CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2014-00099-01(22375) Actor: 3M COLOMBIA S.A. DEMANDADO: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por 3M Colombia S.A contra la sentencia de 2 de diciembre de 2015, proferida por la Sección Cuarta Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente[1]: “PRIMERO: ANÚLANSE la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No 1-03- 241-201-640-0-0896 de 27 de junio de 2013 y la Resolución No 10088 de 10 de octubre de 2013, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá y la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante las cuales formuló liquidación oficial de revisión de valor a las declaraciones de importación presentadas por la Agencia de Aduanas Roldán S.A a nombre del importador 3M COLOMBIA S.A por valor de $79.288.0000, correspondientes al mes de mayo de 2010.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad 3M COLOMBIA S.A. no se encuentra obligada a pagar la suma de $79.288.000, señalada en los actos administrativos demandados.

TERCERO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. […]”

ANTECEDENTES En mayo de 2010, 3M COLOMBIA S.A, a través de la Agencia de Aduanas Roldán S.A Nivel 1, presentó 932 declaraciones de importación de mercancía que adquirió de su casa matriz Minnesota Mining and Manufacturing Company 3M Company (en adelante 3M Company) y de 3M Innovative Properties Company (en adelante 3M IPC). Tanto 3M COLOMBIA como 3M IPC son filiales de 3M Company.

Previo requerimiento especial aduanero y su respuesta, mediante Resolución Liquidación Oficial de Revisión de Valor 1-03-241-201-640-0-0896 de 27 de junio de 2013, la DIAN formuló liquidación oficial de revisión de valor a las declaraciones de importación presentadas por 3M COLOMBIA, por $79.288.000. Lo anterior, para adicionar un mayor valor por concepto de arancel e IVA y la sanción por declarar una base gravable inferior al valor en aduana que corresponde, pues en las declaraciones de importación no se determinó el precio de las transacciones incluyendo el pago de los cánones o derechos de licencia implícito en el contrato de propiedad intelectual suscrito entre las tres empresas.

Por Resolución 10088 de 10 de octubre de 2013, la DIAN confirmó en reconsideración la liquidación oficial de revisión de valor. DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 3M Colombia S.A. (en adelante 3M Colombia), solicitó lo siguiente[2]: “A. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor N° 1-03-241-201-640-0-0896 del 27 de junio de 2013, proferida por la División de Gestión de la Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. B. Que se declare la nulidad de la Resolución N° 10088 del 10 de octubre de 2013, expedida por la División de Gestión Jurídica Nivel Central, que resolvió en forma desfavorable el recurso de reconsideración presentado por mi poderdante.

C. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare: 1. Que 3M, no debe cancelar a la DIAN la suma de $79.288.000 por concepto de aranceles y mayores tributos aduaneros, en relación con las declaraciones de importación realizadas en el mes de mayo de 2010, discutidas por la Administración Tributaria, ni las sanciones aplicables a este hecho, ni los intereses por mora correspondientes. 2.

Que las declaraciones de importación del mes de mayo de 2010 discutidas se encuentren en firme. D. Que se declare que no corresponde a 3M el pago de las costas en que incurra la parte demandada con relación a la actuación administrativa, ni las de este proceso” La actora alegó como violadas las siguientes normas: Artículos 1 y 8 del Acuerdo de Valor de la OMC.

Artículo 26 numeral 2 de la Resolución 846 de la CAN. Artículos 29, 83 y 95 de la Constitución Política. Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. Artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN. Artículo 42 del CPACA. Artículo 195 del C.P.C. El concepto de la violación se resume así: 1. No procede el ajuste de valor en aduana. 1.1 El pago de regalías no está relacionado con las mercancías objeto de valoración. De conformidad con el artículo 8.1 literal c) del Acuerdo sobre Valoración de la OMC[3] para que proceda el ajuste de valor en aduana por cánones y derechos de licencia deben concurrir los siguientes requisitos: (i) que el pago de regalías esté relacionado con las mercancías objeto de valoración;

(ii) que ese pago sea una condición de venta de las mercancías; (iii) que no esté incluido en el precio pagado o por pagar, según la factura. De igual forma, el artículo 26 numeral 2 de la Resolución 846 de 2004, que reglamenta la Decisión 571 de la CAN, establece que el valor en aduana de la mercancía importada sólo será ajustado con el pago del canon o derecho de licencia cuando: i) está relacionado con la mercancía valorada; ii) es condición de venta de la mercancía; iii) se basa en datos objetivos y cuantificables y iv) no está incluido en el precio total pagado o por pagar.

En el caso concreto, el pago de las regalías acordadas en el contrato de propiedad intelectual suscrito por 3M Colombia, 3M Company y 3M IPC retribuye el uso de intangibles de mercadeo (marca, información de dominio, información propietaria, derechos de autor, etc.), que no son importados con la mercancía. No es evidente que el pago de las regalías tenga relación con las mercancías importadas porque el uso los intangibles que da lugar a ese pago, por ejemplo, por el uso de la marca, solo es importante al momento de la reventa de las mercancías en el territorio nacional, donde se busca ampliar el mercado del producto elaborado.

Además, el canon se paga por el uso de intangibles de mercadeo, que se basa en las ventas locales de los productos en Colombia, que es un hecho posterior a la importación. Así, las regalías pagadas no tienen relación con la mercancía importada sino con el uso posterior de los intangibles, por lo que no se cumple el primer requisito del Acuerdo sobre Valoración de la OMC. 1.2 El pago de regalías no es condición de venta de las mercancías.

Teniendo en cuenta el contrato de licencia suscrito entre la actora y 3M Company y 3M IPC, el pago de regalías no es una condición para la venta de las mercancías. No se está condicionando la venta de bienes por los fabricantes de estos a que se demuestre previamente que 3M COLOMBIA ha pagado las regalías. El contrato de licencia establece expresamente que el pago de las regalías no es una condición para la venta de los productos importados, pues constituye solo una compensación justa que no perjudique los intereses de la familia corporativa 3M.

De igual forma, en el contrato se pactó que el pago o no de las regalías no afecta la venta de los productos, como lo certifica 3M IPC en documento aportado al expediente administrativo. Igualmente, se pactó que la terminación del contrato de licencia no implica la terminación del contrato de venta. Incluso, se acordó que 3M IPC puede renunciar al pago de regalías y la actora puede seguir utilizando los intangibles, aun sin el pago de estas.

Es válido que las partes pacten que las mercancías se vendan independientemente del pago de las regalías, pues la finalidad de estos acuerdos es que el grupo empresarial 3M mantenga su presencia en el mercado colombiano. De esta forma, tampoco se cumple el requisito de que el pago de los cánones sea una condición de venta, porque aun cuando la actora no pague las regalías, 3M IPC y 3M Company continúan suministrándole los bienes.

El hecho de que 3M Colombia haya pagado regalías por la reventa de la mercancía importada no permite tener por acreditado este requisito en la medida en que no fue una exigencia de los proveedores, porque de no hacerse ese pago tampoco se impediría la reventa o el uso de la marca de forma automática. De otra parte, aunque el artículo 26 de la Resolución 846 de la CAN permite que la autoridad aduanera determine si el pago de los cánones o derechos de licencia constituyen condición para la venta con base en los elementos de hecho de las operaciones comerciales, la DIAN no probó esta situación. No demostró que el no pago de las regalías tendría como consecuencia la cesación de las ventas o del uso de la marca 3M. 2.

Los actos demandados violan las normas civiles y de derecho internacional sobre la obligatoriedad que tienen los contratos para las partes. También desconocen el principio de buena fe Los artículos 1.3 de los principios unidroit sobre los contratos comerciales internacionales y 1618 del Código Civil colombiano establecen que el contrato es ley para las partes.

Con base en estas reglas, la administración aduanera no puede desconocer el contenido del numeral 5.4 del artículo V del contrato de licencia, conforme con el cual las regalías pagadas a 3M IPC no son una condición para la venta de los productos importados. El hecho que se hayan pagado regalías por las mercancías revendidas no significa que se haya dejado sin efecto el acuerdo contractual.

Por el contrario, significa su cumplimiento. La DIAN no puede declarar ineficaz el contrato de propiedad intelectual celebrado entre las sociedades proveedoras y la actora, como importadora, porque es un tercero en la relación contractual. Además, no tiene competencia para hacer tal declaración, pues la competente es la jurisdicción ordinaria.

La ineficacia del contrato que pretende la DIAN también desconoce el principio de buena fe (artículo 83 de la Constitución Política), pues el contrato fue celebrado por sujetos capaces, de forma libre y tiene objeto y causa lícitos. 3. Los actos demandados están falsamente motivados La DIAN motivó indebidamente los actos demandados porque sostuvo que el simple pago de regalías es prueba de que se condicionó la venta, con lo cual desconoció lo pactado en el contrato de propiedad intelectual.

Igualmente, sostuvo indebidamente que 3M Colombia confesó que el pago de regalías constituye condición para la venta mediante la respuesta a un cuestionario, a pesar que las afirmaciones hechas por la actora no cumplen los requisitos del artículo 195 del CPC. 4. Los actos demandados violan el debido proceso de la actora. La DIAN no utilizó criterios objetivos y cuantificables para adicionar el valor de la mercancía con el pago de regalías.

La DIAN violó el debido proceso pues encontró probado que 3M Colombia pagó regalías correspondientes al 1% del valor neto de la reventa de las mercancías importadas. Sin embargo, no indicó el método utilizado para determinar la base gravable del arancel e IVA, ni cómo determinó qué proporción del pago de las regalías corresponde a cada declaración. Lo anterior, implica, además, el incumplimiento del tercer requisito previsto en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, pues no se utilizaron criterios objetivos y cuantificables.

Y de la introducción del mismo acuerdo, que establece que la determinación del valor en aduana debe hacerse con base en criterios sencillos y equitativos. 5. Los actos demandados desconocen los principios de justicia y equidad La DIAN desconoció los principios de justicia y equidad (artículo 95 de la Constitución Política), porque el ajuste de valor de la mercancía importada se realizó sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

Por tanto, impuso a la actora una carga tributaria injusta e inequitativa al determinar un mayor valor a pagar por concepto de arancel e IVA sin el cumplimiento de los requisitos legales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 1. Debe ajustarse el valor de aduana de las mercancías importadas. 1.1.

El pago de regalías está relacionado con las mercancías objeto de valoración. 3M Colombia es una persona jurídica independiente de 3M Company y 3M IPC. En consecuencia, las negociaciones que realiza con los citados proveedores del exterior son ventas de mercancías. Los productos importados, distribuidos y vendidos en Colombia por la actora no tienen circunstancias relacionadas con alguna restricción. En consecuencia, para valorar las mercancías importadas debe aplicarse el método de valor de transacción para lo cual deben tenerse en cuenta datos objetivos y cuantificables.

Con base en las pruebas que existen en el expediente, la DIAN encontró que los cánones y derechos de licencia pagados por 3M COLOMBIA por la utilización de marcas pueden distinguirse con datos objetivos y cuantificables, por lo que es procedente el ajuste por derechos de licencia con base en el citado método. De acuerdo con el contrato de propiedad intelectual, 3M IPC otorga a la actora el derecho exclusivo y la licencia para usar las marcas dentro del territorio de Colombia, entre otras cosas, en los procesos de elaboración, venta de productos y suministro de servicios.

Además, 3M IPC otorga una licencia para llevar a cabo dichas operaciones. Por los derechos recibidos, la actora se obliga a pagar a 3M IPC una regalía del 1% del valor neto de venta (productos 3M) por el uso de los intangibles de mercado en la realización de operaciones comerciales generales. Esto significa que el pago de las regalías está relacionado con la mercancía importada, pues es lo que habilita a 3M Colombia para utilizar la marca.

Conforme con el Acuerdo de Valoración Aduanera de la OMC y el numeral 2 del artículo 26 del Reglamento Comunitario, uno de los requisitos para realizar el ajuste es que el vendedor o una persona vinculada a él exija al comprador el pago del canon. En este caso, la persona vinculada al vendedor exige al comprador el pago del canon por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas, pues entre el propietario de las marcas (3M Company), que es la casa matriz, y los demás proveedores existe una vinculación económica.

Está probado que el pago del canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora, pues la obligación de pagar los derechos de licencia está referida al uso de las marcas dentro del territorio nacional en la elaboración y venta de productos y suministro de servicios por 3M COLOMBIA. Además, la vinculación entre el pago de las regalías y la mercancía importada está probada con la respuesta del representante legal de 3M Colombia al numeral 3.5 de la encuesta realizada por la autoridad aduanera, en la que indicó que el pago de regalías corresponde al 1% del valor neto de reventa de los productos importados o al 6% del valor neto de venta de productos fabricados en Colombia. 1.2.

El pago del canon constituye condición de venta de las mercancías importadas. Está acreditado que el pago del canon constituye condición de venta de las mercancías importadas. Esto, por cuanto sin el pago de regalías no puede utilizarse la marca 3M. Esta afirmación se refuerza con la definición de venta del literal k) del artículo 1 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN, conforme con el cual venta es la operación de comercio para transferir la propiedad de una mercancía a cambio del pago de un precio.

Con base en la citada definición, al momento de la importación 3M COLOMBIA es la propietaria de la mercancía. No obstante, debe pagar a las sociedades proveedoras el 1% del valor neto de su reventa por el uso de la marca. Aunque en el contrato de licenciamiento no existe cláusula que condicione la venta de la mercancía al pago del canon o derecho de licencia, sin el pago de estos conceptos 3M COLOMBIA no puede utilizar la marca en el territorio nacional ni realizar la reventa de la mercancía. Tanto es así que una causal de terminación del contrato es que 3M COLOMBIA esté en situación de quiebra o equivalente, pues en ese evento no podrá pagar los derechos para utilizar la marca 3M.

A esta misma conclusión llegaron las opiniones consultivas 4.10 y 4.11 del Comité Técnico de Valoración de Aduana, que sirvieron de sustento a los actos administrativos acusados porque analizaron situaciones en las que se pactó el pago de cánones o derechos de licencia sobre el valor neto de la reventa, sin que hubiera pacto expreso de que constituía condición para hacerlo. 2.

No se violan las normas civiles e internacionales sobre la obligatoriedad de los contratos para las partes El numeral 5.4 del artículo V del contrato de licencia señala que el pago de regalías no constituye condición para la venta de algún producto. No obstante, en la práctica esto no es cierto, como se advierte en la opinión consultiva 4.11 del Comité Técnico de Valoración de Aduana, pues para utilizar la marca extranjera, 3M COLOMBIA debe cumplir el acuerdo.

Además, conforme con el artículo 26 de la Resolución 846 de la CAN, la condición de venta no debe estar expresada en el contrato y puede probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales. De esta forma, la autoridad aduanera podía interpretar el contrato para entender los efectos reales de sus disposiciones con base en las reglas de interpretación de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil.

La DIAN no tiene el objetivo de declarar nulo el contrato. 3. Los actos demandados están debidamente motivados, no desconocen el debido proceso ni los principios de justicia y equidad La liquidación oficial de revisión de valor practicada por la DIAN está motivada en debida forma. Tuvo sustento en la información suministrada por 3M COLOMBIA, que no fue tachada de falsa o contraria a la ley.

Además, los actos acusados no desconocieron el debido proceso porque está demostrado que era necesario ajustar el valor declarado al real, con el cumplimiento del procedimiento legalmente establecido y con base en el método de valor de la transacción. La DIAN actuó con diligencia y oportunidad, en cumplimiento de las facultades de fiscalización establecidas en los artículos 469 y 470 del Estatuto Aduanero y de los principios de justicia y equidad porque se liquidaron los tributos y sanciones que legalmente corresponden debido al ajuste de valor de la mercancía. 4.

La DIAN no desconoció el principio de buena fe La jurisprudencia de la Corte Constitucional señala que el principio de la buena fe no impide a las autoridades iniciar las investigaciones de su competencia. La DIAN estaba facultada legalmente para iniciar la investigación con el fin de determinar si el valor en aduana declarado por 3M Colombia se ajustaba a la realidad, así como para interpretar las cláusulas del contrato de licenciamiento de acuerdo con sus competencias.

SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así: De acuerdo con el artículo 8 del Acuerdo de Valor de la OMC y los artículos 8 y 26 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN, que adoptó el reglamento comunitario sobre la aplicación del valor en aduana de las mercancías, los pagos por regalías pueden añadirse al precio del producto importado si se cumplen los requisitos del artículo 26 de la citada resolución. La controversia en este asunto tiene que ver con si el pago de las regalías está o no relacionado con las mercancías importadas por la actora y si constituye o no condición de venta de las mercancías. 1.

Las mercancías importadas sí están relacionadas con el pago de las regalías La mercancía importada está relacionada con el pago de las regalías ya que todos los productos importados y fabricados por la actora tienen la marca 3M. En respuesta al auto de comisión aduanero, el representante legal de la actora sostuvo que las mercancías objeto de pago de las regalías son tanto las fabricadas por 3M COLOMBIA como las importadas, que están listas para la venta en el territorio nacional.

Lo anterior se pone en evidencia en el contrato de licencia, en el cual se pactó que por el uso de los intangibles la actora pagaría a 3M IPC una regalía del 6% del valor neto de venta de los productos fabricados y el 1% del valor neto de la reventa de los productos importados. Es indiferente que el pago de regalías se efectúe después de la importación, toda vez que su cálculo se determina con el precio de reventa de las mercancías importadas e, inclusive, puede fijarse de manera provisional, conforme lo dispuesto en el artículo 26 numeral 5 de la Resolución 846 de 2004.

En el certificado del revisor fiscal de la actora consta que en el mes de mayo de 2010 esta pagó a 3M IPC regalías de $313.265.404. Que la suma a girar después de impuestos fue de $309.525.404, que fue pagada en US$157.872,62, de acuerdo con el informe de detalle de pagos y la declaración de cambio. En consecuencia, se encuentra cumplido el requisito de que los pagos por regalías están relacionados con la mercancía importada. 2.

El pago de las regalías no es condición de venta de las mercancías importadas El pago de regalías no constituye condición de venta de las mercancías valoradas, pues así consta en el contrato de licencia. Además, en el contrato se acordó que ante el no pago de las regalías por el licenciatario, el licenciante puede renunciar al pago o diferirlo, sin intereses.

En la respuesta al auto comisorio aduanero, el representante legal de la actora precisó que aunque se incumpla con el pago de las regalías, 3M COLOMBIA puede continuar vendiendo las mercancías. De otra parte, no es cierto que ante el eventual incumplimiento de la actora en el pago de regalías esta no pueda utilizar la marca, como lo sostiene la DIAN.

Lo anterior, por cuanto, en ese evento, previas las notificaciones para remediar el incumplimiento, lo que procede es la terminación del contrato de licencia, no la prohibición de importar la mercancía que le vendan 3M Company o cualquiera de las filiales. La DIAN sostuvo que aunque no existe una cláusula en la que los vendedores de la mercancía diferentes a la casa matriz hayan exigido a la actora que pague las regalías como condición de venta, las personas vinculadas a los vendedores sí exigen ese pago por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas, pues existe una vinculación entre 3M Company, 3M IPC y los proveedores de las mercancías, conforme al Acuerdo de Valoración de la OMC.

Sin embargo, este análisis se basa en simples definiciones de lo que es “producto 3M” y de lo que la DIAN considera como vinculación. Al no ser el pago de las regalías condición de venta de las mercancías importadas, no procede el ajuste de valor efectuado por la DIAN en los actos demandados. No hay lugar a condenar en costas, en los términos del artículo 188 del CPACA, porque en los tributos se ventila un asunto de interés público.

RECURSO DE APELACIÓN La DIAN solicitó que se revoque la sentencia para lo cual reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. Además, indicó lo siguiente: 1. Los pagos por regalías están incluidos en el precio realmente pagado o por pagar EL Tribunal encontró que se cumple esta exigencia para realizar el ajuste de valor, prevista en el artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la OMC y el artículo 26 de la Resolución 846 de la CAN.

Lo anterior, porque la empresa debe calcular las regalías que debe girar al exterior sobre el valor neto de las ventas locales, de acuerdo con el contrato al momento de la reventa de la mercancía, pues en esa oportunidad se conoce el importe que debe pagar por este concepto. Con base en el estudio de valor de la DIAN, en los actos demandados se concluyó que: (i) existe vinculación entre el comprador y el vendedor y entre el vendedor y el propietario de la marca;

(ii) la vinculación entre el comprador y el vendedor no afecta el precio; (iii) un tercero propietario de la marca y vinculado al vendedor exige el pago del canon al comprador como condición de venta por el derecho de distribución o reventa; (iv) se determinó el valor de las mercancías con el método de valor de la transacción; (v) el importador no determinó correctamente el valor en aduana. 2.

Los pagos por regalías están relacionados con la mercancía que se valora La DIAN realizó el estudio de valor con base en la negociación con la casa matriz y, como se desprende del contrato de licencia de propiedad intelectual, la obligación de pagar los derechos de licencia está referida al uso de las marcas dentro del territorio nacional en la elaboración y venta de productos y suministro de servicios por 3M COLOMBIA, como se reafirma en la encuesta realizada.

Según el contrato de licencia, las regalías se calculan sobre el valor neto de las ventas locales de los productos, que corresponde al 1% por concepto de licencia de marcas o por explotación de esas marcas en Colombia. Las marcas están ligadas a los productos que la actora vendió en Colombia y que previamente fueron importados y que generan la regalía al momento de la reventa. 3.

Los pagos por regalías se basan en datos objetivos y cuantificables Los cálculos de las regalías pagadas están soportados en las declaraciones de cambio correspondientes y los extractos bancarios, lo que denota que los pagos por regalías se basan en datos objetivos y cuantificables, como se precisó en los actos demandados. Además, el valor de los giros al exterior y pagos de impuestos se reflejan en la contabilidad.

Igualmente, los pagos de regalías se efectuaron a través de cuenta corriente de compensación. 4. Los pagos de los cánones constituyen condición de venta de las mercancías En este caso, se cumple lo dispuesto en el numeral 2 de la nota interpretativa del artículo 8.1.c) del Acuerdo de Valoración de la OMC y en el numeral 2 del artículo 26 del Reglamento Comunitario, relativos a que un tercero vinculado al vendedor exige al comprador el pago del canon como condición de la venta por el derecho de distribución o reventa.

Las obligaciones que se adquirieron por parte de 3M COLOMBIA para con los licenciantes están siendo generadas para el grupo empresarial en el cual 3M Company es la casa matriz. Analizadas las opiniones consultivas, la DIAN advirtió que en relación con el contrato de venta entre dos compañías vinculadas, el Comité Técnico de Valoración en Aduana observó que, a pesar de que no consta una condición para el pago, la compra de las mercancías constituye una condición de la venta ya que existe la obligación de pagar el canon a la sociedad matriz.

Si el comprador no paga el canon no tiene derecho a utilizar la marca. Según la opinión consultiva 4.10, el pago del canon se genera al momento de la reventa en el país importador y, en consecuencia, dicho importe debe añadirse al precio realmente pagado o por pagar. Aunque expresamente el pago de regalías no hace parte del valor en aduanas, de los elementos de la operación comercial se demostró la existencia de la condición de venta.

En consecuencia, este cargo no debe prosperar. A su vez, reiteró por qué no se violan las normas sobre obligatoriedad de los contratos, los principios de justicia y equidad, el debido proceso, la motivación debida de los actos y el principio de buena fe. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La actora reiteró los argumentos de la demanda y la DIAN, los planteamientos de la apelación. El Ministerio Público no alegó de conclusión. CONSIDERACIONES Cuestión previa La Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó que está impedida para conocer de este asunto con base en el artículo 141 [2] del Código General del Proceso, porque conoció del proceso en instancia anterior.

No se designa conjuez que la reemplace porque existe cuórum para decidir (artículo 128 CPACA) Asunto de fondo En los términos de la apelación interpuesta por la DIAN, la Sala precisa si son nulos o no los actos por los cuales la DIAN practicó liquidación oficial de revisión de valor a las declaraciones de importación presentadas por 3M COLOMBIA durante el mes de mayo de 2010.

En concreto, decide si procede o no el ajuste de valor por tributos aduaneros fijado en los actos demandados, teniendo en cuenta que en las declaraciones de importación no se incluyó en el precio de las transacciones, el valor de las regalías derivadas del contrato de propiedad intelectual suscrito entre la actora y 3M Company y 3M IPC, sociedades domiciliadas en el exterior.

La Sala advierte que revoca la sentencia apelada. En su lugar, niega las pretensiones de la actora, para lo cual reitera el criterio expuesto en sentencia de 20 de junio de 2019, en la que la Sala resolvió un asunto similar entre las mismas partes[4]. También advierte que como se revoca la sentencia apelada y el Tribunal solo analizó el cumplimiento de dos de los requisitos para que proceda el ajuste de valor de las mercancías importadas, la Sala resolverá los argumentos de la demanda y la apelación de la DIAN, para lo cual, como lo hizo la sentencia que se reitera, hará el análisis de estos de manera conjunta “porque están fundamentados en el mismo argumento: no era procedente ajustar el valor en aduana de la mercancía importada [en el periodo en discusión] con la inclusión, al precio de transferencia, de las regalías pagadas por 3M Colombia a los proveedores”.[5] Requisitos para que el canon o derecho de licencia se incluya en el valor de la mercancía importada La Decisión 571 de la Comisión de la CAN[6], vigente desde el 1 de enero de 2004, establece que los países miembros realizarán la valoración de aduanas conforme con los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 170 de 1994.

Uno de esos criterios es el previsto en el literal c) del numeral primero del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, que dispone lo siguiente: “Artículo 8 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: […] c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; […]”.

La Decisión 571 fue reglamentada por Resolución 846 de 2004 de la Secretaría General de la CAN, que en el artículo 26 reguló lo relacionado con la inclusión de los cánones o derechos de licencia en la determinación del precio de transferencia. El numeral primero del artículo 26 de la Resolución 846 dispone que los cánones y derechos de licencia se refieren a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios, entre otros casos, para vender un producto con el uso de marcas, patentes o cualquier otro derecho intelectual previsto en la Decisión 486 de la CAN[8].

El numeral segundo del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 señala que: “Artículo 26. Cánones y derechos de licencia […] 2. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancía. c) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar.

Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago. A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales.[…]” Así, cuando el pago del canon o licencia se realice a un tercero, los requisitos de los literales a) y b) solo se entienden cumplidos cuando el vendedor o su vinculado exigen el pago.

En este evento, no es necesario que la condición de venta esté prevista en el contrato, pues puede probarse con los elementos de hecho del negocio. Por su parte, el numeral quinto del artículo 26 de la Resolución 846 de 2004 dispone lo siguiente: “Artículo 26. Cánones y derechos de licencia […] 5. Cuando en el momento de la importación se desconozca el monto exacto de los cánones y derechos de licencia, debido a que se determinan bajo la forma de un porcentaje calculado sobre el precio de reventa de la mercancía importada, el ajuste podrá hacerse indicándolo en la Declaración Andina del Valor, mediante la estimación de un importe provisional en esta misma declaración, pero advirtiendo tal circunstancia. […]” Con base en las reglas expuestas, se reitera que el pago de los cánones o derechos de licencia hace parte del valor de la mercancía importada por la actora, pues se cumplen los requisitos del artículo 26 numeral 2 de la Resolución 846 de 2004 de la CAN en concordancia con el literal c) del numeral primero del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC.

Lo anterior, de acuerdo con el siguiente análisis: 1. Existe una relación entre el pago del canon o derecho de licencia y la mercancía objeto de valoración[9] La actora afirmó que esta relación no existe porque el pago de las regalías corresponde al derecho de uso de intangibles de mercadeo que no pueden ser importados con la mercancía, lo que explica que el uso de la marca 3M no es relevante al momento de la importación, sino cuando se realiza la reventa.

La DIAN sostuvo que realizó el estudio de valor con base en la negociación con la casa matriz y, como se desprende del contrato de licencia de propiedad intelectual, la obligación de pagar los derechos de licencia está referida al uso de las marcas dentro del territorio nacional en la elaboración y venta de productos y suministro de servicios por 3M COLOMBIA.

El Tribunal encontró probado que existe una relación entre el pago del canon y la mercancía objeto de valoración, puesto que la mercancía importada está relacionada con el pago de las regalías ya que todos los productos importados y fabricados por la actora tienen la marca 3M. La Sala reitera que en el expediente está demostrado que el pago de las regalías está relacionado con el uso de la marca, pues así se pactó en el considerando F del contrato de propiedad intelectual, en los siguientes términos[10]: “… las Partes desean negociar un solo contrato que otorgará licencia a la Filial [3M Colombia] según el portafolio completo de derechos de propiedad intelectual de 3M IPC, y transferirá derechos de propiedad intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial a 3M IPC.

La compensación a pagarse también tiene en cuenta los derechos de propiedad intelectual desarrollados u obtenidos por la Filial por cuenta y riesgo de 3M y 3M IPC, así como un reembolso recibido por la Filial de 3M por trabajo de laboratorio que realice la Filial” Además, está probado que el pago de las regalías está directamente relacionado con el valor de la reventa de la mercancía importada, como se pactó en el literal c) del numeral 5.3 del artículo V del mismo contrato[11]: “5.3 Regalías.

Como consideración parcial por los derechos recibidos según el presente, el Licenciatario pagará a 3M IPC una regalía igual a: (…) (c) uno por ciento (1%) del Valor Neto de Venta (Productos 3M) como consideración parcial por el uso del Licenciatario [3M Colombia] de los Intangibles de Mercadeo en la conducción de las operaciones comerciales generales del Licenciatario diferentes de la elaboración de Productos Fabricados, suministro de Servicios 3M, o relativos a Software o Productos de Valor Especial, […]” De esta forma, aunque 3M Colombia utiliza la marca para la reventa de la mercancía y no para su importación, está demostrada la relación entre el pago del canon y la mercancía importada, porque, de una parte, las regalías se determinan con base en el valor neto de la reventa y, de otra, la marca es utilizada al momento de realizar dicha reventa.

Incluso, la misma norma señala que el importador tiene un plazo de hasta un (1) año para presentar la declaración de corrección con la determinación definitiva del valor en aduana y pagar los tributos aduaneros. Asimismo, al expedir la Opinión Consultiva 4.10, que fue citada en los actos acusados, el Comité Técnico de Valoración en Aduana de la OMC[13] concluyó que “El pago de un derecho de licencia, por el derecho de revender las prendas importadas (…) está relacionado con las mercancías importadas.

Estas no pueden comprarse sin las imágenes de los personajes de comics y sin la marca. Por consiguiente, ese pago se añadirá al precio realmente pagado o por pagar”[14]. Por tanto, está probado que el pago del canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía importada por la actora. 2. El pago del canon o derecho de licencia es condición de venta de la mercancía importada[15].

El Tribunal dio la razón a la actora en el sentido de que de acuerdo con el contrato de licencia, el pago de regalías no constituye condición de venta de las mercancías valoradas y aunque el licenciatario (la actora) no page las regalías, puede continuar vendiendo las mercancías. La DIAN sostuvo que aun cuando no existe una cláusula en la que los vendedores de la mercancía diferentes a la casa matriz hayan exigido a la actora que pague las regalías como condición de venta, las personas vinculadas a los vendedores sí exigen ese pago por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas, pues existe una vinculación entre 3M Company, 3M IPC y los proveedores de las mercancías, conforme al Acuerdo de Valoración de la OMC.

Sobre el particular, es cierto que el numeral 5.4 del artículo V del contrato de propiedad intelectual establece que el pago de las regalías no constituye una condición para la reventa de la mercancía importada, sino que se trata de una justa retribución que no pretende perjudicar los intereses del grupo empresarial. También es cierto que el numeral 5.5 del mismo artículo señala que 3M IPC puede renunciar al pago de las regalías ante el incumplimiento de 3M Colombia, lo que significa que el contrato no finaliza automáticamente y que aun sin el pago de regalías puede realizarse la reventa de los productos, con el fin de no perder la presencia en el mercado colombiano. Sin embargo, el numeral 8.4 del artículo VIII señaló lo siguiente[16]: “8.4 Incumplimiento.

Al incumplimiento de alguna de las Partes en el desempeño de alguna obligación del presente a realizarse por esa Parte, la Parte afectada por dicho incumplimiento podrá notificar a la parte incumplida por escrito especificando el asunto incumplido. A menos que dicho incumplimiento se remedie dentro de los dos (2) meses luego del recibo de dicha notificación (o, si dicho incumplimiento no pudo remediarse dentro de dicho período de dos meses, si la solución del mismo no se lleva a cabo dentro de un tiempo razonable luego del recibo de dicha notificación, y se continúa diligentemente de allí en adelante) la parte notificante podrá dar notificación adicional a la Parte incumplida terminando este Contrato.

En ese evento, este Contrato terminará en la fecha especificada en dicha notificación adicional” Con base en esta cláusula, aunque se pactó que el pago de las regalías no constituye condición de venta, el incumplimiento del contrato por esa razón puede producir la terminación del contrato, lo que impide que “la sociedad demandante pueda seguir utilizando la marca extranjera y, por lo tanto, revender la mercancía importada con ella”.[17] Además, el hecho de que la cláusula 5.5 del contrato señale que “Si el licenciatario no realiza algún pago de regalías que se adeuden según el presente, 3M IPC podrá a su entera discreción renunciar al derecho de recibir dicho pago de regalía o diferir su recibo de alguno de dichos pagos de regalías (con o sin interés)”[18] no significa que la importadora se releve de su obligación de pagar las regalías según lo pactado en la cláusula 5.3.

Por tanto, la DIAN no incurrió en falsa motivación al sostener que el pago de las regalías constituye condición para la venta de las mercancías, pues esta circunstancia está debidamente probada en el proceso. Frente al argumento de que la DIAN actuó sin competencia porque no podía declarar ineficaz el contrato de propiedad intelectual, “se recuerda que la Decisión 571 de la Can establece que la administración aduanera de los países miembros tiene derecho a realizar las investigaciones necesarias para garantizar que los valores de aduanas declarados como base imponible son los correctos, y que la carga de demostrar la veracidad de la declaración es del importador”[19].

Y en desarrollo de sus funciones, la DIAN puede interpretar el contrato “con el fin de verificar la veracidad de las declaraciones, y es 3M Colombia quien tiene la carga de demostrar que esa interpretación no es correcta, sino la reflejada en sus declaraciones”[20]. Lo anterior también significa que la DIAN no desconoció el principio de buena fe, pues en cumplimiento de sus funciones de fiscalización, y con base en la realidad negocial, encontró que el valor en aduana de la mercancía importada por la actora debía ajustarse con el pago de las regalías.

De otra parte, no prospera el argumento de que la DIAN motivó falsamente los actos demandados porque consideró que el representante legal de la actora confesó que el pago de regalías es una condición para la venta de las mercancías importadas, a pesar de que no se cumplieron los requisitos del artículo 195 del CPC. En la Resolución 10088 de 10 de octubre de 2013, que resolvió el recurso de reconsideración, consta que, entre otras pruebas, la DIAN consideró probados los elementos del literal c) del artículo 8 del Acuerdo con la “confesión de parte que ha plasmado el representante legal de la empresa 3M Colombia cuando absolvió el cuestionario elaborado por la autoridad aduanera y en particular en las respuestas que suministra a numerales 2.1, 2.6 y 3.2, que han sido examinados ampliamente en los actos preparatorios y de fondo”[21].

En los referidos numerales, el representante legal de 3M Colombia afirmó lo siguiente[22]: “2. Sobre las mercancías que comercializa 3M Colombia S.A. en Colombia. 2.1. Todos los fabricados e importados, que son comercializados por la compañía en Colombia tiene una marca 3M. Anexo a este cuestionario enviamos un listado de los productos que vende 3M Colombia en el territorio nacional al igual que algunas fotografías de los mismos.

(Ver anexo C). (…) 2.6. Los derechos de propiedad intelectual sí recaen sobre las mercancías. 3. Sobre el pago de las regalías (…) 3.2. El valor pagado por concepto de regalía no está incluido en el precio de la mercancía importada”. Las anteriores declaraciones fueron presentadas por el representante legal de 3M Colombia, mediante escrito dirigido a la oficina de aduanas (respuesta al cuestionario realizado durante la visita parcial del 10 de noviembre de 2009[23]), que informa la utilización de la marca 3M, el pago de las regalías y que la mercancía no puede ser vendida sin la utilización de la marca 3M y, por tanto, constituye una condición para la reventa o, expresamente, que la mercancía y el pago de regalías están relacionados y que dicho pago no fue incluido en el precio de la mercancía importada.

La DIAN fundamentó su decisión en otros medios de prueba relacionados con la realidad de los hechos de la operación mercantil y con la interpretación del contrato de licencia, lo que le permitió desvirtuar la afirmación del numeral 3.3 de la respuesta al cuestionario. En consecuencia, la DIAN valoró en debida forma la declaración del representante legal de la actora y no se configura la falsa motivación alegada por la demandante.

Por lo expuesto, se concluye que también se cumple el requisito de que el pago de las regalías condiciona la reventa de las mercancías importadas. 3. El pago del canon o derecho de licencia se determinó con base en datos objetivos y cuantificables[24] Para la actora, la DIAN adicionó el valor de la mercancía importada sin indicar el método que utilizó ni cómo determinó qué proporción del pago de las regalías corresponde a cada declaración. No obstante, en la liquidación oficial de revisión de valor demandada consta que el método utilizado fue el método de valor de la transacción, esto es, el precio realmente pagado o por pagar (artículo 1 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC), siempre que se cumplan algunos criterios fijados en la misma norma.

Además, se indicó claramente cómo se determinó el porcentaje de a aplicar como ajuste a cada declaración objeto de estudio por el mes de mayo de 2010. Así, en la liquidación en mención se advierte lo siguiente[25]: “Teniendo en cuenta lo anterior, y lo establecido en los estados financieros certificados por el Revisor Fiscal, la empresa 3M COLOMBIA S.A. en los años 2009 y 2010 con el precio de venta de las mercancías recuperó los costos y obtuvo una utilidad que está en consonancia con las ventas de mercancías de la misma especie o clase: por lo tanto se estableció que 3M COLOMBIA S.A. puede valorar las mercancías importadas y que son adquiridas del proveedor […] 3M COMPANY, casa matriz del grupo y de las subsidiarias [….] con aplicación de las reglas de los artículos 1 y 8 del Acuerdo y sus respectivas notas interpretativas, es decir, mediante aplicación del método de “Valor de la Transacción”.

De acuerdo con lo expuesto, para el cálculo de las regalías se tomó el valor FOB de las declaraciones del mes de abril de 2010 (sic), el valor de la regalía para producto terminado fue el informado por la sociedad investigada para este mes, el resultado de este cálculo es el porcentaje da aplicar como ajuste a cada declaración objeto de estudio. |MAYO 2010 | |Valor Total del Valor FOB mayo |2.534.041,00 | |(producto terminado)/2010USD$ | | |Regalía USD$ |157.872,62 | |Regalía Prod.

Term. USD$ |47.704,58 | |Tasa de cambio |1.960,60 | |Factor Ajuste Regalías |USD 47.704,58/2.534.041 | |Regalía por USD |0.0188 | […]” En consecuencia, se cumple el requisito de que el pago de los cánones o derechos de licencia estén determinados con base en datos objetivos y cuantificables. 4. El pago del canon o derecho de licencia no se incluyó en el precio realmente pagado o por pagar por la mercancía importada El cumplimiento de este requisito no es objeto de discusión. Por el contrario, en la respuesta al cuestionario de la visita parcial del 10 de noviembre de 2009, el representante legal de la actora reconoció que “El valor pagado por concepto de regalía no está incluido en el precio de la mercancía importada”[26].

Igualmente, en la demanda, la actora sostuvo que “Nos abstenemos de analizar el requisito de que el valor del canon no esté incluido en la factura comercial, pues si lo estuviera, no habría lugar a ajustar el valor, pues de hecho estaría ajustado”[27]. Por tanto, está probado el cumplimiento de este requisito. Por último, la DIAN no desconoció los principios de equidad y justicia tributaria, pues está demostrado que se cumplieron todos los requisitos para ajustar el precio de transferencia con la inclusión del canon o derecho de licencia pagado por 3M Colombia durante el mes de mayo de 2010.

Las razones anteriores son suficientes para revocar la sentencia apelada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. No procede la condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el artículo 188 del CPACA[28], en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la Consejera de Estado doctora Stella Jeannette Carvajal Basto, a quien, en consecuencia, se le declara separada del conocimiento de este proceso.

No se sortea conjuez que la reemplace porque existe cuórum decisorio.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia apelada. En su lugar, dispone: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR en costas.

CUARTO: RECONOCER personería a YUMER YOEL AGUILAR VARGAS como apoderado de la DIAN, según el poder que está en el folio 353 y JULIÁN MORENO PÉREZ, como apoderado de la actora, según el poder que figura en el folio 344.

QUINTO: RECONOCER como apoderado la actora a DANIELA MORENO MARTÍNEZ, según sustitución de poder que está en el folio 383.

SEXTO: ACEPTAR la renuncia al poder de YUMER YOEL AGUILAR VARGAS como apoderado de la DIAN, de acuerdo con el escrito del folio 372 y RECONOCER como apoderado de la DIAN a CÉSAR ANDRÉS AGUIRRE LEMUS, según el poder que está en el folio 420. Cópiese, notifíquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente | | | | | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Folios 272 a 293 c.p. [2] Folios 3 al 39 c.p. [3] También conocido como Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 o GATT de 1994. [4] Expediente 22610, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez [5] Ibídem [6] La referida decisión se aplica de manera directa en el ordenamiento jurídico por la suscripción de Colombia del Acuerdo Subregional Andino el 26 de mayo de 1969.

Ver sentencias: C-137 de 1996 y C-231 de 1997. [7] “Artículo 1 1. El valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, siempre que concurran las siguientes circunstancias: (…)”. [8] Que regula el Régimen Común de Propiedad Industrial [9] Sentencia de de 20 de junio de 2019, exp 22610, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez [10] Folios 96 y 97 c.p [11] Folio 118 c.p [12] Sentencia de 20 de junio de 2019, exp 22610, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Institución creada por el artículo 18 de Acuerdo sobre Valoración de la OMC. [14] Folio 63 reverso c.p. [15] Sentencia de 20 de junio de 2019, exp 22610, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Folio 129 c.p. [17] Sentencia de 20 de junio de 2019, exp 22610, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] Folio 120 c.p [19] Ibídem [20] Ibídem [21] Folio 86 c.p. [22] Folio 26 c.1 de antecedentes administrativos. [23] Folio 21 c.1 de antecedentes administrativos. [24] Sentencia de 20 de junio de 2019, exp 22610, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez [25] Folio 66 reverso c.p. [26] Folio 26 c. 1. antecedentes administrativos [27] Folio 14 c.p. [28] CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.