DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA – Alcance de la determinación oficial del tributo / EVENTO DONDE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN ES DECLARADA NULA TOTAL O PARCIALMENTE – Efectos / RELACIÓN ENTRE LA SENTENCIA QUE DECIDE SOBRE LA DETERMINACIÓN OFICIAL DEL IMPUESTO Y LA PROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Alcance / DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Rechazo parcial / AUMENTO Y DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Procedencia / DEVOLUCIÓN DEL SALDO A FAVOR – Normativa [L]a devolución del saldo a favor, objeto de controversia, depende de la determinación oficial del tributo, pero ello por sí solo no impide que se acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir los actos por los cuales se rechazó la devolución del saldo pedido, aunque ese rechazo se considere provisional.

Valga resaltar que esta Sección ha conocido casos similares y los ha estudiado de fondo. Es de anotar que en el evento en que la liquidación oficial de revisión sometida a control jurisdiccional sea declarada nula total o parcialmente, se debe partir del reconocimiento de los efectos que el proceso de determinación tiene sobre el proceso en el que se rechazó la devolución del saldo a favor y la correspondencia que debe haber entre ambas decisiones, independiente de que dichos procesos sean diferentes y autónomos entre sí. Así, el resultado final de la discusión jurídica en sede judicial sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión incide en el proceso en el que se controvierten los actos por los que se rechaza la devolución del saldo a favor determinado por el contribuyente en la declaración privada.

Es por lo anterior que si el acto administrativo que determina de manera oficial el impuesto es sometido a control jurisdiccional, la sentencia definitiva que se profiera en dicho proceso resulta determinante para establecer si procede o no la devolución del saldo a favor, así como su cuantificación, porque en últimas es la que define si el acto de rechazo mantiene o no la presunción de legalidad.

(…) En consecuencia, el rechazo parcial de la devolución del saldo a favor debe mantenerse, pues la providencia que aprobó el acuerdo de conciliación, que equivale a una sentencia judicial, puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y tiene efectos de cosa juzgada. Adicionalmente, como la DIAN y la demandante conciliaron la sanción en un 70%, debe entenderse que la disminución de la sanción al 30% conlleva al aumento del saldo a favor y, en consecuencia, procede la devolución correspondiente conforme con lo dispuesto en el artículo 857-1 numeral 3 inciso 2º, del Estatuto Tributario.

Las anteriores razones con suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados. Como restablecimiento del derecho, se ordena a la Administración la devolución a VINIPACK del saldo a favor al que haya lugar según el artículo 857-1 numeral 3 inciso 2º del E.T. y conforme al acuerdo conciliatorio aprobado por esta Sala mediante la sentencia de 23 de noviembre de 2018, suscrito entre Vinipack S.A. y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en relación con la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000278 del 23 de mayo de 2012, por la que la Administración modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2010 presentada por la actora.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 857-1 NUMERAL 3 INCISO 2 ACUERDO CONCILIATORIO ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Aprobación / ACUERDO CONCILIATORIO ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Efectos. Produce la terminación del proceso en lo conciliado por las partes (artículo 105 de la Ley 446 de 1998), presta mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario y hace tránsito a cosa juzgada.

(Artículo 305 de la Ley 1819 de 2016) / ACUERDO CONCILIATORIO ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Normativa / ACUERDO CONCILIATORIO ANTE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – Alcance. constituye una fuente de derechos en la medida en que «una vez aprobado por el juez contencioso», da lugar a su perfeccionamiento y es la causa, en los términos del derecho de obligaciones, de las prestaciones a las que se comprometen las partes / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA – Sujeto activo / CONCILIACIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN MATERIA TRIBUTARIA – Condiciones para su procedencia En el caso bajo estudio, se advierte que a través de la sentencia de 23 de noviembre de 2018, la Sala aprobó el acuerdo de conciliación suscrito entre Vinipack S.A. y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en relación con la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000278 del 23 de mayo de 2012, por la que la Administración modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2010 presentada por la actora.

(…) El acuerdo conciliatorio ante la jurisdicción contencioso administrativa produce la terminación del proceso en lo conciliado por las partes (artículo 105 de la Ley 446 de 1998), presta mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario y hace tránsito a cosa juzgada. (Artículo 305 de la Ley 1819 de 2016).

El acuerdo conciliatorio en materia tributaria constituye una fuente de derechos en la medida en que «una vez aprobado por el juez contencioso», da lugar a su perfeccionamiento y es la causa, en los términos del derecho de obligaciones, de las prestaciones a las que se comprometen las partes. El artículo 305 de la Ley 1819 de 2016 estableció que los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y esta se encuentre en segunda instancia, podrán conciliar el setenta por ciento (70%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el treinta por ciento (30%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización. Es de precisar que en este caso, la contribuyente concilió con la DIAN el 70% del monto de la sanción impuesta en el acto administrativo demandado, los intereses y la actualización y, además, cumplió con los requisitos exigidos legalmente, entre los cuales se encuentra, el pago del 100% del mayor valor determinado [$22.141.000], el 30% de la sanción junto con la actualización correspondiente [$11.991.000] y el 30% de los intereses causados [$12.937.000].

En ese orden de ideas, con la suscripción del acuerdo conciliatorio, la actora aceptó de forma voluntaria la liquidación oficial de revisión que disminuyó el saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución, el impuesto determinado por la Administración y el 30% de la sanción impuesta. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 105 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 828 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829 / LEY 1819 DE 2016 – ARTÍCULO 305 CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación [L]a Sala no condenará en costas en segunda instancia, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-00235-01(23423) Actor: VINIPACK S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la demanda[1].

ANTECEDENTES El 8 de abril de 2011, VINIPACK S.A. presentó la declaración de renta del año gravable 2010 en la que determinó un saldo a favor de $115.869.000[2]. El 25 de julio de 2011 la sociedad presentó solicitud de devolución[3]. En desarrollo del programa DEVOLUCIONES IMPUESTOS TRIBUTARIOS, la DIAN expidió el Requerimiento Especial 3224021022000298 de 30 de septiembre de 2011[4], por el cual propuso la modificación de la declaración privada presentada por la actora, en el sentido de rechazar costos y deducciones y disminuir el saldo a favor a la suma de $56.410.000.

En consecuencia, determinó una sanción por inexactitud de $36.590.000. El 4 de octubre de 2011, la DIAN profirió la Resolución 9991, por la que ordenó devolver la suma de $56.410.000 y rechazó la devolución de $59.459.000[5]. Decisión que fue confirmada a través de la Resolución 1098 de 31 de octubre de 2012[6]. Previa contestación del requerimiento especial, mediante Liquidación Oficial de Revisión 322412012000278 de 23 de mayo de 2012, la DIAN modificó la declaración privada en los términos previstos en el acto previo.

De acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 720 del ET, la sociedad actora prescindió del recurso de reconsideración y demandó en per saltum. DEMANDA 1. Pretensiones VINIPACK S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes pretensiones[7]: “PRIMERO.- Que son nulos los siguientes actos administrativos: A-) La Resolución que se relaciona a continuación, mediante la cual la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá rechazó la suma de $59.459.000, del valor solicitado como saldo a favor de la liquidación privada correspondiente al impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2010: |Resolución de Devolución y/o |Fecha | |Compensación | | |9991 |04-Octubre-2011 | B-) La Resolución que se relaciona a continuación, mediante la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, falló el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de que trata el numeral anterior: |Resolución No. |Fecha | |1098 |31-Octubre-2012 | SEGUNDO.- Que, consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la devolución del saldo a favor rechazado en la vía gubernativa, correspondiente al impuesto de renta y complementarios por el año gravable 2010, en cuantía de $59.459.000”. 2.

Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como norma violada el artículo 107 del Estatuto Tributario. El concepto de la violación se sintetiza así: De acuerdo con el artículo 107 del E.T. para que las erogaciones sean aceptadas como deducción, se requiere que sean necesarias, proporcionadas y que tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta.

Sostuvo que son deducibles los gastos en que incurre la sociedad demandante por concepto del pago de mercados que se les entregan a los empleados a final de año bajo la noción de “salario emocional”, toda vez que es una forma de remuneración que guarda relación con la actividad generadora de renta. También procede la deducción de las indemnizaciones que provienen de una relación laboral y los gastos de representación [obsequios a la junta directiva y a la atención a clientes], dado que estos gastos constituyen una erogación indispensable para la generación de renta, pues son necesarios para el desarrollo del objeto social de la sociedad demandante, es decir, la comercialización, importación, compra y venta de empaques y artículos de plástico con sus materias primas.

Además, guardan una relación de proporcionalidad con los ingresos del periodo gravable. Por lo anterior, son nulos los actos demandados, por los que la DIAN rechazó la devolución de la suma de $59.459.000, correspondiente al saldo a favor determinado en la declaración de renta del año gravable 2010. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[8] La DIAN propuso la excepción de inepta demanda.

Lo anterior, porque al realizar un análisis de los hechos, argumentos y pruebas que esgrime la actora al ejercer el medio de control contra la resolución que rechazó parcialmente la devolución del saldo a favor, se evidencia que son los mismos que expuso en el proceso en el que se discute la legalidad contra la liquidación de revisión. Adicionalmente, las pretensiones y el concepto de la violación no están relacionados con la legalidad de la actuación de la Administración y las razones que tuvo en cuenta para resolver la solicitud de devolución del saldo favor.

Así mismo, se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación: La declaración privada goza de presunción de legalidad, sin embargo, cuando la Administración solicita una comprobación especial respecto de las glosas declaradas, a partir de ese momento la carga de la prueba se invierte y pasa a ser del contribuyente, a quien le corresponde demostrar la realidad de los rubros declarados.

Sostuvo que los gastos por mercados de fin de año para los empleados bajo la connotación de “salario emocional”, no son necesarios para producir la renta de la sociedad demandante, debido a que se trata de un gasto ocasional que no infiere en el desarrollo de la actividad productora de renta, ni contribuye de manera directa a la generación de ingresos.

Sobre las indemnizaciones laborales, citó la sentencia de 19 de mayo de 2011, exp. 18039, en la que se precisó que “no se trata de una expensa necesaria y su reconocimiento no está dado por el artículo 108 del Estatuto Tributario, sino por el cumplimiento de los requisitos del artículo 107 ibídem”. Además, manifestó que no se probó cuál es la injerencia de esta indemnización en la actividad productora de renta.

Así mismo, en cuanto a los gastos de representación [obsequios a los miembros de la junta directiva y a los clientes], la actora no demostró el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del E.T. para efectos de la procedencia de esa deducción. Por lo anterior, la sanción por inexactitud debe mantenerse frente a las glosas que no se aceptaron, pues el rechazo no obedeció a una diferencia de criterios en torno a la aplicación del derecho aplicable, pues el artículo 107 del E.T. es claro al señalar los requisitos para que un gasto se tenga como expensa necesaria.

AUDIENCIA INICIAL Mediante audiencia inicial celebrada el 21 de abril de 2014[9], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió no decretar la excepción propuesta por la demandada, denominada “inepta demanda”, porque en este caso, no existen pretensiones que se excluyan entre sí, por lo tanto, es viable estudiar el fondo del asunto.

Además, la actora argumenta los fundamentos de las pretensiones en relación con los actos que se impugnan. SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Las razones de la decisión se resumen así[10]: Según lo dispuesto en los artículos 855 y 856 del E.T., la demandante solicitó la devolución del saldo a favor originado en la declaración de renta del año gravable 2010, por la suma de $115.869.000 y la Administración procedió a verificar la veracidad de lo declarado.

Con fundamento en la investigación desarrollada, la DIAN expidió el requerimiento especial, en el que propuso la modificación de la declaración privada en el sentido de disminuir el saldo a favor a $56.410.000. De acuerdo con lo previsto en el artículo 857-1 del E.T., mediante Resolución 9991 de 4 de octubre de 2011, la entidad procedió a ordenar la devolución de $56.410.000 y rechazó la devolución de la suma de $59.459.000, en atención a que la declaración que originó el saldo a favor solicitado en devolución, fue objeto de requerimiento especial[11].

Los argumentos de la demanda contra la Resolución 9991 de 4 de octubre de 2011, van encaminados a establecer la procedencia de las expensas necesarias registradas en la declaración de renta del año 2010, que fueron rechazadas a través de la Liquidación Oficial de Revisión 322412012000278 del 23 de mayo de 2012. Por lo tanto, se evidencia que lo que realmente se debate es la legalidad sobre la decisión adoptada en el acto de determinación del impuesto, sin embargo, este no es el escenario para ello, si se tiene en consideración que si bien el proceso de determinación fiscal tiene relación con el de devolución de saldos a favor, estos son dos procedimientos independientes entre sí. Como el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial de revisión incide en la legalidad de los actos demandados y éste se encuentra en apelación ante el Consejo de Estado, el Tribunal niega las pretensiones de la demanda.

Finalmente, niega la condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por cuanto no se demostró la causación de las mismas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos:[12] La decisión que se adopte por el Consejo de Estado en el proceso en el que se discute la legalidad de la liquidación oficial de revisión incide en las resultas del proceso contra los actos acusados.

En consecuencia, procede la suspensión por prejudicialidad de que trata el artículo 161 numeral 1º del CGP. En esas condiciones, el fallo que se dicte en relación con el acto liquidatorio, en el que se disminuyó el saldo favor, será decisivo en este proceso, en la medida en que si se anula y se declara la firmeza de la declaración privada, quedarán sin fundamento los actos demandados.

Conforme con lo anterior, no existen razones suficientes para negar las pretensiones de la demanda e imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor, que se originó en la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2010. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante insistió en lo dicho en la demanda y en el recurso de apelación[13].

Adicionalmente, solicitó la suspensión del proceso hasta que se adopte una decisión definitiva en el expediente adelantado contra la liquidación oficial de revisión, dado que este acto no se encontraba en firme y en esa medida, no era aplicable la sanción de que trata el artículo 670 del E.T. La demandada señaló que los argumentos expuestos en el recurso de apelación resultan inaplicables, pues en este caso no se debate la sanción por devolución improcedente sino la procedencia de la devolución del saldo a favor determinado en la declaración privada del impuesto de renta del año gravable 2010.

Adicionalmente, sostuvo que la liquidación oficial de revisión, que modificó el saldo a favor, sustituyó la declaración privada, por lo que no se puede acceder a la devolución del saldo a favor[14]. El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada[15], porque en relación con la declaración privada que originó el saldo a favor, se expidió un requerimiento especial, razón por la cual la solicitud de devolución o compensación solo procedía sobre las sumas que no fueron materia de controversia y frente a las demás sumas, el rechazo provisional mientras se resuelve la legalidad del acto liquidatario.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales la DIAN rechazó parcialmente la devolución del saldo a favor que determinó la actora en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010. De las pruebas allegadas al expediente, se observa que la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, como consecuencia de la investigación tributaria adelantada contra VINIPACK S.A. respecto del impuesto sobre sobre la renta del año gravable 2010, profirió el Requerimiento Especial 3224021022000298 de 30 de septiembre de 2011[16], en el que propuso la modificación de los valores que la contribuyente registró en la declaración privada como deducciones y, por consiguiente, del saldo a favor, cuya devolución pidió el 25 de julio de 2011[17].

Tal requerimiento se dio antes de que la División de Gestión de Recaudo resolviera la solicitud de devolución presentada por VINIPACK S.A. Esa división en Resolución 9991 de 4 de octubre de 2011[18] aceptó la devolución de $56.410.000, suma que corresponde al saldo a favor propuesto en el requerimiento especial, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 857 del E.T. En ese mismo acto se rechazó la devolución del saldo restante ($59.459.000).

Contra la referida resolución se interpuso recurso de reconsideración y a través de la Resolución 1098 de 31 de octubre de 2012 se confirmó la decisión[19]. Estos actos son los que se demandan en este proceso pero frente a la suma no devuelta. Como lo indica la parte demandante, la devolución del saldo a favor, objeto de controversia, depende de la determinación oficial del tributo, pero ello por sí solo no impide que se acuda a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir los actos por los cuales se rechazó la devolución del saldo pedido, aunque ese rechazo se considere provisional.

Valga resaltar que esta Sección ha conocido casos similares y los ha estudiado de fondo[20]. Es de anotar que en el evento en que la liquidación oficial de revisión sometida a control jurisdiccional sea declarada nula total o parcialmente, se debe partir del reconocimiento de los efectos que el proceso de determinación tiene sobre el proceso en el que se rechazó la devolución del saldo a favor y la correspondencia que debe haber entre ambas decisiones, independiente de que dichos procesos sean diferentes y autónomos entre sí. Así, el resultado final de la discusión jurídica en sede judicial sobre la legalidad de la liquidación oficial de revisión incide en el proceso en el que se controvierten los actos por los que se rechaza la devolución del saldo a favor determinado por el contribuyente en la declaración privada.

Es por lo anterior que si el acto administrativo que determina de manera oficial el impuesto es sometido a control jurisdiccional, la sentencia definitiva que se profiera en dicho proceso resulta determinante para establecer si procede o no la devolución del saldo a favor, así como su cuantificación, porque en últimas es la que define si el acto de rechazo mantiene o no la presunción de legalidad.

En el caso bajo estudio, se advierte que a través de la sentencia de 23 de noviembre de 2018[21], la Sala aprobó el acuerdo de conciliación suscrito entre Vinipack S.A. y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en relación con la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000278 del 23 de mayo de 2012, por la que la Administración modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2010 presentada por la actora.

En la parte resolutiva de la providencia se dispuso lo siguiente: “Primero: Apruébase el acuerdo de conciliación suscrito entre Vinipack S.A y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en relación con la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000278 del 23 de mayo de 2012, por la que la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año 2010.

Segundo: Declárase terminado el proceso No. 25000-23-37-000-2012- 00233-01 (20973)”. El acuerdo conciliatorio ante la jurisdicción contencioso administrativa produce la terminación del proceso en lo conciliado por las partes (artículo 105 de la Ley 446 de 1998), presta mérito ejecutivo de conformidad con los artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario y hace tránsito a cosa juzgada.

(Artículo 305 de la Ley 1819 de 2016). El acuerdo conciliatorio en materia tributaria constituye una fuente de derechos en la medida en que «una vez aprobado por el juez contencioso», da lugar a su perfeccionamiento y es la causa, en los términos del derecho de obligaciones, de las prestaciones a las que se comprometen las partes[22]. Sobre esa facultad se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C- 910 de 2004[23], en el sentido de que estas no eran amnistías tributarias, toda vez que no se condonaban obligaciones definitivas, comoquiera que la conciliación recaía sobre cuestiones que eran objeto de discusión y por lo tanto, no eran situaciones jurídicas consolidadas.

El artículo 305 de la Ley 1819 de 2016 estableció que los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y esta se encuentre en segunda instancia, podrán conciliar el setenta por ciento (70%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización según el caso, siempre y cuando el demandante pague el ciento por ciento (100%) del impuesto en discusión y el treinta por ciento (30%) del valor total de las sanciones, intereses y actualización. Es de precisar que en este caso, la contribuyente concilió con la DIAN el 70% del monto de la sanción impuesta en el acto administrativo demandado, los intereses y la actualización y, además, cumplió con los requisitos exigidos legalmente, entre los cuales se encuentra, el pago del 100% del mayor valor determinado [$22.141.000], el 30% de la sanción junto con la actualización correspondiente [$11.991.000] y el 30% de los intereses causados [$12.937.000].

En ese orden de ideas, con la suscripción del acuerdo conciliatorio, la actora aceptó de forma voluntaria la liquidación oficial de revisión que disminuyó el saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución, el impuesto determinado por la Administración y el 30% de la sanción impuesta. En consecuencia, el rechazo parcial de la devolución del saldo a favor debe mantenerse, pues la providencia que aprobó el acuerdo de conciliación, que equivale a una sentencia judicial, puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y tiene efectos de cosa juzgada.

Adicionalmente, como la DIAN y la demandante conciliaron la sanción en un 70%, debe entenderse que la disminución de la sanción al 30% conlleva al aumento del saldo a favor y, en consecuencia, procede la devolución correspondiente conforme con lo dispuesto en el artículo 857-1 numeral 3 inciso 2º, del Estatuto Tributario[24]. Las anteriores razones con suficientes para revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados.

Como restablecimiento del derecho, se ordena a la Administración la devolución a VINIPACK del saldo a favor al que haya lugar según el artículo 857-1 numeral 3 inciso 2º del E.T. y conforme al acuerdo conciliatorio aprobado por esta Sala mediante la sentencia de 23 de noviembre de 2018[25], suscrito entre Vinipack S.A. y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, en relación con la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412012000278 del 23 de mayo de 2012, por la que la Administración modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2010 presentada por la actora.

Finalmente, la Sala no condenará en costas en segunda instancia, porque no obra elemento de prueba que demuestre las erogaciones por ese concepto, como lo exige para su procedencia el artículo 365 del CGP, aplicable por disposición del artículo 188 del CPACA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada.

En su lugar, quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 9991 del 4 de octubre de 2011 y la Resolución 1098 de 31 de octubre de 2012.

SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administración la devolución a VINIPACK S.A. del saldo a favor a que haya lugar según el artículo 857-1 numeral 3 inciso 2º del E.T. y conforme al acuerdo conciliatorio aprobado por esta Sala mediante la sentencia de 23 de noviembre de 2018 (exp 20973), suscrito entre Vinipack S.A. y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN”.

SEGUNDO: NEGAR la condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONOCER personería al doctor MILTON ALBERTO VILLOTA OCAÑA, para que actúe en representación de la DIAN conforme al poder visible a folio 200 del cuaderno principal. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. | | | | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sección | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | | | | ----------------------- [1] Folios 153 a 164 c. p. [2] Folio 15 c. a. [3] Folio 1 c. a. [4] Folios 72 a 82 c. a. [5] Folios 19 y 20 c. p. [6] Folios 32 a 35 c. p. [7] Folio 2 y 3 c. p. [8] Folios 64 a 86 c. p. [9] Folios 99 a 105 c. p. [10] Folios 179 a 196 c. p. [11] Sobre este punto en particular, cita las Sentencias de 29 de noviembre de 2012, exp. 2006-01353-01, C.P. William Giraldo Giraldo y de 10 de junio de 2014, exp. 19212, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. [12] Folio 176 a 180 c. p. [13] Folios 192 a 196 c. p. [14] Folios 197 a 199 c. p. [15] Folios 206 a 209 c. p. [16] Folios 72 a 82 c. a. [17] Folio 1 c. a. [18] Folios 19 y 20 c. p. [19] Folios 32 a 35 c. p. [20] Ver entre otras sentencias, las de 27 de enero de 2011, exp. 2006- 01184-01 (17076), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y de 29 de noviembre de 2012, exp. 2006-01353-01(18849), C.P. William Giraldo Giraldo. [21] Expediente 20973, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Folios 220 a 226 (obra constancia de ejecutoria con fecha del 14 de enero de 2019). [22] Auto de 22 de mayo de 2018, Exp. 23542, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [23] Que declaró la constitucionalidad de los artículos 38 y 39 de la Ley 863 de 2003.

En otras oportunidades (sentencias C-992 de 2001 y C-1114 de 2003) la Corte Constitucional se declaró inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de dicha facultad, porque se trataba de normas temporales que a la fecha de la decisión ya no producían efectos. [24] “Terminada la investigación, si no se produce requerimiento especial, se procederá a la devolución o compensación del saldo a favor.

Si se produjere requerimiento especial, sólo procederá la devolución o compensación sobre el saldo a favor que se plantee en el mismo, sin que se requiera de una nueva solicitud de devolución o compensación por parte del contribuyente. Este mismo tratamiento se aplicará en las demás etapas del proceso de determinación y discusión tanto en la vía gubernativa como jurisdiccional, en cuyo caso bastará con que el contribuyente presente la copia del acto o providencia respectiva”.

Resalta la Sala. [25] Expediente 20973, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez – Folios 220 a 226 (obra constancia de ejecutoria con fecha del 14 de enero de 2019).