CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Configuración La Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto (…), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento (…).

En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto. PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Definición / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Regulación / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Hecho generador / DECISIONES ADMINISTRATIVAS CONSTITUTIVAS DE ACCIONES URBANÍSTICAS – Definición / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA – Sujeto pasivo / CONTRIBUCIÓN DE PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE FACATATIVÁ – Normativa y elementos del tributo / SUJECIÓN PASIVA DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE FACATATIVÁ – Inexistencia / FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL ARRENDATARIO DEL PREDIO PARA CUESTIONAR LA DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO – Configuración De conformidad con el artículo 82 de la Constitución, la participación en plusvalía es el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el mayor valor que generen las acciones urbanísticas.

La Ley 388 de 1997 estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país, y en el capítulo noveno reguló la participación en la plusvalía. El artículo 74 de la referida ley señala como hecho generador de la participación en plusvalía las decisiones administrativas constitutivas de acciones urbanísticas que autoricen destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.

Por su parte, el artículo 8. Ley 388 de 1997 establece que son decisiones urbanísticas, entre otras: (i) clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana; (ii) establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas;

(iii) calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social y (iv) determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas. (…) En cuanto a los sujetos pasivos de la contribución de plusvalía, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 517 de 2007, consideró que, de conformidad con los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997, eran los propietarios y poseedores de los predios afectados con la acción urbanística que causó el tributo.

Por su parte, el municipio de Facatativá desarrolló la contribución de plusvalía a través del Acuerdo 026 de 2004. Particularmente, los artículos 2. y 3. definieron el hecho generador y los sujetos pasivos del tributo, de conformidad con lo previsto en la ley de autorización. 4- En el sub examine está probado, y no es discutido por las partes, que la demandante ostenta la calidad de tenedora respecto del predio gravado con plusvalía, en virtud del contrato de arrendamiento nro. 40004255, del 28 de diciembre de 2006, suscrito con Ecopetrol (ff. 60 a 68 c 1), de manera que la Sala reafirma lo concluido por el a quo en tanto Bio D no es el sujeto pasivo de la participación en plusvalía del predio en cuestión. Lo anterior, conlleva a que la Administración no podía endilgar la obligación tributaria a cargo de quien no ostentó la calidad de sujeto pasivo del gravamen, dado que existe certeza que Ecopetrol es la propietaria del predio sobre el cual recayó el tributo.

Vale decir, la sujeción pasiva del efecto plusvalía no se cumple por parte del mero tenedor del bien, ni siquiera por el hecho de haber solicitado una licencia de construcción momento en el que se hizo exigible el tributo. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación formulado por el demandado. (…) Al respecto, la Sala pone de presente que habiéndose determinado que Bio D no es sujeto pasivo de la participación en plusvalía esa sociedad no está legitimada para insistir en los cuestionamientos de la determinación del tributo como lo pretende en su recurso de apelación, pues ya quedó definida la situación jurídica de la actora en lo que le era desfavorable de los actos demandados y, en esa medida, no es procedente analizar la causación de la plusvalía, el procedimiento de cuantificación de la misma, ni la aplicación retroactiva de la norma local.

De hecho, esos cargos de nulidad están atados a la pretensión de eliminar del folio de matrícula inmobiliaria la anotación del gravamen y, tal como lo advirtió el tribunal, quien está legitimada para cuestionar la determinación del tributo es la propietaria del predio que, a su vez, sería el sujeto pasivo de la contribución del efecto plusvalía. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 82 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 8 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 74 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 81 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 83 / ACUERDO 026 DE 2004 (MUNICIPIO DE FACATATIVÁ) – ARTÍCULO 2 / ACUERDO 026 DE 2004 (MUNICIPIO DE FACATATIVÁ) – ARTÍCULO 3 / ACUERDO 026 DE 2004 (MUNICIPIO DE FACATATIVÁ) – ARTÍCULO 4 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, debido a que de conformidad con el ordinal 8 del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00495-01(22155) Actor: BIO D S. A. Demandado: MUNICIPIO DE FACATATIVÁ FALLO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes y por la coadyuvante de la demandante contra la sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (ff. 475 a 495 c 1): Primero: declárase la nulidad parcial de las resoluciones 1238 y 1431 de 2011 proferidas por el alcalde Municipal de Facatativá, únicamente en lo relativo a la sujeción pasiva de BIO D S. A. en la determinación del efecto plusvalía liquidado en las resoluciones demandadas.

Segundo: declárese la nulidad de la Resolución 440, del 16 de julio de 2012, por medio de la cual el alcalde Municipal de Facatativá resolvió el recurso de reposición interpuesto por BIO D S. A. contra las resoluciones 1238 y 1431 de 2011. Tercero: a título de restablecimiento del derecho, declárese que la sociedad BIO D S. A. no es sujeto pasivo del tributo de plusvalía liquidado por el municipio de Facatativá mediante las resoluciones 1238 y 1431 de 2011.

Cuarto: niéganse las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Mediante el Decreto 069 de 2002, se adoptó, por primera vez, el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) de Facatativá. El 28 de diciembre de 2006, la demandante suscribió contrato de arrendamiento con Ecopetrol S. A., respecto de una parte del predio (80.565 m2) identificado con folio de Matricula Inmobiliaria nro. 156-14242, de propiedad de esta última (ff. 60 a 68 c 1).

Tras la solicitud presentada por el representante legal de la demandante, en calidad de arrendataria, la Secretaría de Desarrollo Urbanístico y Ordenamiento Territorial expidió la Resolución 421, del 09 de julio de 2007, a través de la cual aprobó el diseño de obra presentado por Bio D y concedió licencia de construcción para el efecto (ff. 69 a 72 c 1).

El 02 y el 09 de mayo de 2011, el alcalde de Facatativá expidió las resoluciones administrativas 1238 y 1431, a través de las cuales determinó la participación en plusvalía del mencionado predio por cambio del uso del suelo y por mayor aprovechamiento del suelo en edificación, respectivamente (ff. 73 a 78 c 1), al considerar que la licencia de construcción había constituido una acción urbanística generadora de plusvalía. Los anteriores actos administrativos fueron notificados a la parte actora (f. 79 c 1) y esta interpuso el respectivo recurso de reconsideración (ff. 80 a 91 c 1), el cual fue resuelto desfavorablemente, mediante la Resolución 00440, del 16 de julio de 2012 (ff. 92 a 104 c 1).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), formuló las siguientes pretensiones (f. 6c 1): Pretensiones principales: Primera pretensión: que se declare la nulidad de la Resolución 1238 del 02 de mayo de 2011, “por medio de la cual se determina el efecto plusvalía resultado de un cambio del uso del suelo en relación a (sic) un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles Ecopetrol del municipio de Facatativá Cundinamarca”.

Segunda pretensión: que se declare la nulidad de la Resolución 1431 del 09 de mayo de 2011 “por medio de la cual se determina el efecto plusvalía resultado de un cambio del uso del suelo en relación a (sic) un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustibles Ecopetrol del municipio de Facatativá Cundinamarca”.

Tercera pretensión: que se declare la nulidad de la Resolución 440 del 16 de julio de 2012, “por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra las resoluciones administrativas 1238 de mayo de 2011 (sic) y 1431 de mayo 09 de 2011, por medio del cual se determina e efecto plusvalía resultado de un cambio del uso y un mayor aprovechamiento del suelo, en relación a (sic) un predio ubicado en la planta de almacenamiento y distribución de combustible Ecopetrol del Municipio de Facatativá Cundinamarca”.

Cuarta pretensión: que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las tres pretensiones anteriores, se declare que la sociedad Bio D S. A. no es sujeto pasivo de la participación en plusvalía, por no ser la propietaria ni la poseedora del inmueble, sino una simple arrendataria, y por lo tanto deberá fallarse que BIO D S. A. carece de legitimación en la causa por activa.

Sexta pretensión: que se ordene al municipio de Facatativá solicitar al Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, el levantamiento de la anotación de la participación en plusvalía que hoy pesa sobre el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria nro. 156-14242 y cédula catastral nro. 01-00-000-0069-000. Pretensión subsidiaria: Que se ordene a la demandada que proceda a la aprobación de licencias de construcción, ampliación, demolición, cerramiento o cualquiera otra modalidad, sin que para ello exija a la sociedad Bio D S. A., pago alguno por concepto de participación en plusvalía. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 82, 338 y 363 de la Constitución; 8.°, 19, 73 a 83 de la Ley 388 de 1997; 108 del Decreto 564 de 2006, y 1.° a 3.°, 5.°, 7.°, 9.°, 10, 12 y 14 a 16 del Acuerdo 026, del 22 de diciembre de 2004.

El concepto de la violación planteado se resume así (ff. c 1): Sostuvo que no era sujeto pasivo del tributo en discusión, habida consideración de que no fue propietaria ni poseedora del predio objeto del gravamen, sino que tenía la calidad de arrendataria, así que no era dable la determinación y la exigibilidad del pago del tributo cuestionado.

De hecho, no tendría ningún beneficio por la eventual acción urbanística, ya que al culminar el contrato de arrendamiento la edificación sería de Ecopetrol. En cuanto al elemento objetivo del hecho imponible, explicó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 82 superior, y 8.° y 73 de la Ley 388 de 1997, el hecho generador del tributo lo constituye la acción urbanística del municipio, entendida como la regulación del uso del suelo y del espacio aéreo, sin que dentro de aquella se contemple la expedición de una licencia de construcción, como, erradamente, lo entendió el alcalde de Facatativá, pues dicho acto administrativo solo constituye la exigibilidad del tributo, que debe hacerle la Administración al propietario o poseedor del predio beneficiado con la respectiva acción urbanística, calidades que, insistió, no ostentaba la actora.

Agregó que para establecer la participación en plusvalía se requería comparar la norma que desarrolló la acción urbanística, que para el caso era el POT contenido en el Decreto 069, del 20 de junio de 2002, y la que existía antes de esta. Sin embargo, dicha comparación no la podía efectuar el demandado, dado que antes de la señalada norma local no existía otra del mismo alcance y, en todo caso, solo hasta diciembre del 2004 el municipio adoptó el cobro de la participación en plusvalía, a través del Acuerdo 026, con lo cual, aplicar dicha participación respecto de acciones urbanísticas anteriores a la expedición de la norma que la autorizó constituyó una aplicación retroactiva de una norma tributaria, lo que está proscrito por el artículo 363 de la Constitución. Aseveró que desde la expedición del Decreto 069 de 2002 hasta el momento de la presentación de demanda se le ha dado el mismo destino al predio: «para una planta de almacenamiento y distribución de combustibles».

Por otra parte, planteó que el ente municipio incumplió el procedimiento previsto en los artículos 80 y 81 de la Ley 388 de 1997 para determinar la obligación tributaria. Finalmente, invocó la excepción de inconstitucionalidad, parcial, del artículo 5.° del Acuerdo 026 de 2004, que regula las tarifas de participación en plusvalía, puesto que la acción urbanística de «modificación del régimen o zonificación», no corresponde a ninguna de las circunstancias previstas como hecho generador en el artículo 74 de la Ley 388 de 1997.

Coadyuvante Mediante escrito del 25 de junio de 2013, Ecopetrol S. A. solicitó que se tuviera como litis consorte necesario de la parte activa (ff. 181 a 210 c 1), sin embargo, el tribunal, mediante auto del 12 de marzo del 2014, resolvió vincularla en calidad de coadyuvante de la parte actora, únicamente respecto de las pretensiones formuladas por esta y su restablecimiento del derecho, dado que la empresa coadyuvante ya había instaurado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mismos actos aquí debatidos, a efectos de defender su interes particular (ff. 238 a 242 c 1).

En el mismo escrito, Ecopetrol se pronunció respecto de la nulidad de los actos demandados, en los siguientes términos: En primer lugar, advirtió que el 14 de junio de 2012 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mismos actos de determinación que aquí se discuten, excepto del acto que desató el recurso de reconsideración a Bio D. Esa demanda fue tramitada por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, correspondiéndole el radicado nro. 25000-23-24-000-2012-00768-00.

En aquella oportunidad, el tribunal vinculó a Bio D S. A. como parte del extremo pasivo en ese proceso, junto con el municipio de Facatativá, pero, posteriormente, se declaró la falta de legitimación en causa por pasiva de Ecopetrol y se ordenó su desvinculación. En lo que atañe a los aspectos sustanciales del debate, aseguró que para el municipio la acción urbanística que materializó el cambio del uso del suelo fue la Resolución 421 de 2007, por medio de la cual se expidió la licencia de construcción; pero, en criterio de la coadyuvante, ese acto tan solo constituyó una autorización que no tiene el alcance de disponer sobre los usos del suelo ni de ampliar los índices de edificabilidad o de ocupación, pues son otras las normas que regulan el ordenamiento del territorio y, para el caso debatido, lo serían las normas del POT local y demás disposiciones que lo reglamenten.

Agregó que la exigibilidad del pago del efecto plusvalía se originaba al momento de tramitarse la expedición de la licencia de construcción, hecho que no tuvo lugar en esta oportunidad, así que, a su juicio, dicho tributo no se causó y no podía determinarse con posterioridad a la emisión de la mencionada licencia. Reafirmó los argumentos de retroactividad y de comparación de normativa urbanística aducidos por la demandante y añadió que la licencia de construcción no expuso el cambio de uso del suelo ni el mayor aprovechamiento del mismo, por lo que adolece del requisito de motivación exigido por la normativa administrativa.

En otro punto, afirmó que el avalúo del inmueble incurrió en inconsistencias técnicas que conllevaban a un dobre cobro del efecto plusvalía, pues el cálculo partió de considerar tanto el cambio del uso, como la ocupación, los cuales son dos hechos generadores, según lo interpreta la coadyuvante. Contestación de la demanda El demandado se opuso a las pretensiones de la parte actora (ff. 161 a 177 c 1), para lo cual: Argumentó que la participación en plusvalía sobre el predio de Ecopetrol no fue determinado respecto de un sujeto pasivo en particular y que, sin importar los cuestionamientos respecto de las normas que regulan acciones urbanísticas, hubo un incremento en el aprovechamiento del suelo, afirmación que no fue sustentada en el escrito de contestación. Propuso las excepciones de caducidad y de falta de legitimación en causa por activa de la sociedad Bio D S. A.; no obstante, en la audiencia inicial del 29 de mayo de 2014, el tribunal las desestimó (ff. 304 a 306 c 1).

Sentencia apelada El a quo declaró la nulidad parcial de las resoluciones 1238 y 1431 de 2011, en relación con los apartes que calificaban a Bio D S. A. como sujeto pasivo del efecto plusvalía. Por su parte, la Resolución 440, del 16 de julio de 2012, que resolvió los recursos de reconsideración interpuestos, fue anulado plenamente (ff. 475 a 495), para lo cual: Negó la excepción de inconstitucionalidad propuesta por la demandante, debido a que el municipio tenía la potestad impositiva para fijar los elementos de la participación en plusvalía, de manera que no se adviertió la contrariedad aducida por la actora entre la disposición local y la ley de autorización del tributo debatido.

Sobre el fondo del asunto, consideró que, de acuerdo con el artículo 3.º del Acuerdo 26 de 2004, norma local que desarrolló la participación en plusvalía del demandado, BIO D S. A. no fue sujeto pasivo del mentado tributo, pues solo ostentaba la calidad de arrendataria del inmueble objeto de gravamen, de manera que los únicos llamados a ser sujetos pasivos de esa eventual obligación tributaria sería el propietario o poseedor.

Por esta misma razón, consideró que la sociedad actora tampoco era una responsable solidaria del pago de dicho tributo. En cuanto a la pretensión de levantar la anotación del tributo efectuada en el folio de matrícula inmobiliaria del inmueble objeto de gravamen, el tribunal consideró que no era procedente en tanto esa controversia le correspondía al propietario.

Recursos de apelación Las partes y la coadyuvante interpusieron sendos recursos de apelación, en los siguientes términos: La demandante reconoció que la decisión de primera instancia le fue favorable, pero insitió en que se estudiaran los demás cargos de nulidad, habida cuenta de que estaba interesada en comprar el predio gravado con plusvalía y el gravamen incrementaba el costo de la transacción. Para ello, reiteró sus argumentos relativos al hecho generador y exigibilidad del tributo, aplicación retroactiva de la norma tributaria e incumplimiento del procedimiento previsto en la norma local para la determinación del tributo (ff. 517 a 534 c 1).

La coadyuvante también reiteró los argumentos de su escrito de intervención. Específicamente, apoyó los argumentos relacionados con los elementos del tributo (excepto el de la sujeción pasiva de Bio D), también insistió en que la parte demandada aplicó de forma retroactiva la norma local del efecto plusvalía y que hubo deficiencias técnicas en la cuantificación de la participación en plusvalía (ff. 535 a 539 c 1).

A su turno, el demandado aseveró que la obtención de la licencia de construcción por parte de la demandante deviene en un acto irregular, pues, a su juicio, como no era propietaria ni poseedora del predio objeto de gravamen, no podía ser sujeto activo de dicho licenciamiento, de manera que el demandado insiste en que la titularidad de la licencia de construcción dio lugar a la sujeción pasiva de la plusvalía. Añadió que la actora efectuó el pago de la suma determinada en los actos demandados, de manera que no pueden atenderse sus pretensiones de nulidad (ff. 506 a 516).

Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad. La coadyuvante expresó que, a pesar de haber demandado los actos en otro proceso judicial, en el cual no se había trabado la litis, lo cierto es que en el presente caso actuó como coadyuvante de las pretensiones de la demandante y ello le exigía al tribunal estudiar la legalidad de los actos demandados teniendo en cuenta todos los cargos de nulidad propuestos, así que reiteró sus planteamientos frente a la falta de realización del hecho generador.

Solicitó que en caso de que se acogieran los argumentos del municipio, se declarara que Ecopetrol no fue sujeto pasivo del efecto plusvalía, en la medida en que no diligenció la solicitud de licencia de construcción (ff. 27 a 30). El demandado, por su parte, insistió en los argumentos de la apelación (ff. 31 a 38). El agente del ministerio solicitó confirmar la sentencia apelada.

Manifestó que el municipio demandado erró al establecer como sujeto pasivo del tributo a Bio D S. A., de manera que los actos demandados no pueden pretender la determinación de la obligación a cargo de quien incumple tal condición. Por lo demás, consideró que la expedición de licencia de construcción no constituye el hecho generador del tributo discutido (ff. 39 a 42).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Como cuestión previa, la Sala debe pronunciarse sobre el impedimento manifestado por la doctora Stella Jeannette Carvajal Basto (f. 59), por haber conocido del proceso en primera instancia. Corroborada esa afirmación, se declarará fundado el referido impedimento (f. 495 c 1). En consecuencia, la Consejera de Estado quedará separada del conocimiento del presente asunto.

Con todo, existe quorum para decidir, razón por la cual esta corporación se pronunciará sobre el litigio planteado por las partes. 2- Corresponde a la Sala estudiar la legalidad de los actos acusados, en los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes y por la coadyuvante. Concretamente, se debate si la demandante fue sujeto pasivo de la participación en plusvalía del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria nro.156-14242.

En caso de ser procedente, se analizará: (i) si se llevó a cabo el hecho generador del tributo analizado, (ii) si hubo aplicación retroactiva de la norma tributaria y (iii) si la cuantificación de la obligación se efectuó de manera adecuada. Al respecto, se advierte que el estudio de la Sala en relación con los aspectos señalados en los puntos (i) a (iii), dependerá de que se encuentre procedente.

La demandante planteó que no fue sujeto pasivo del tributo debatido, por cuenta de que solo ostentaba la calidad de arrendataria del predio sobre el que se determinó la participación en plusvalía. Que la Administración confundió el hecho generador del tributo con la exigibilidad de este, en la medida en que la licencia de construcción no era una acción urbanística que conllevara la causación del tributo.

Asimismo, que el procedimiento surtido para cuantificar la obligación no fue el previsto en la ley y en la normativa local y que se aplicó el acuerdo que adoptó el efecto plusvalía de forma retroactiva. La coadyuvante apoyó los argumentos relacionados con los elementos del tributo (excepto el de la sujeción pasiva de Bio D), la retroactividad en la aplicación de la norma local regulatoria del mismo y añadió que hubo deficiencias técnicas en la cuantificación de la participación en plusvalía. El demandado, por su parte, alega que la actora sí fue sujeto pasivo, en la medida en que fue la titular de la licencia de construcción. El a quo consideró que Bio D incumplía con las condiciones para ser sujeto pasivo del tributo, por lo que anuló, parcialmente, los actos de determinación y, plenamente, el acto que resolvió el recurso de reconsideración, pero negó la pretensión relacionada con la eliminación de la anotación del gravamen en el folio de matrícula inmobiliaria sobre el que recayó la plusvalía, habida cuenta de que representaba un interés particular de Ecopetrol, quien debía pretenderlo directamente en el proceso judicial promovido por esa empresa.

En apelación, Bio D S. A. solicita que se estudien los demás cargos de nulidad planteados en la demanda, a efectos de obtener la anulación plena de los actos de determinación, por cuanto estaba interesada en adquirir el dominio del predio objeto de gravamen, así que si se mantenía el tributo, le aumentaría el precio de la transacción. La coadyuvante, que también apeló, también consideró que se debían estudiar los demás cargos de nulidad de la actora y reafirmó sus argumentos en relación con la legalidad de los actos demandados.

Por su parte, el municipio insistió en la sujeción pasiva de Bio D y puso de presente que esta había efectuado el pago voluntario del tributo debatido. 3- Al respecto, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución, la participación en plusvalía es el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el mayor valor que generen las acciones urbanísticas.

La Ley 388 de 1997 estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país, y en el capítulo noveno reguló la participación en la plusvalía. El artículo 74 de la referida ley señala como hecho generador de la participación en plusvalía las decisiones administrativas constitutivas de acciones urbanísticas que autoricen destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.

Por su parte, el artículo 8.º Ley 388 de 1997 establece que son decisiones urbanísticas, entre otras: (i) clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana; (ii) establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas;

(iii) calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social y (iv) determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas. Con fundamento en las disposiciones normativas antes referidas, la Sala, en la sentencia del 25 de julio de 2019 (exp. 22268, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), consideró que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa constitutiva de una acción urbanística relacionada con: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano, (ii) el establecimiento o la modificación del régimen o zona del uso del suelo y (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea por elevar el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos.

Dichas acciones urbanísticas deberán estar contenidas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, i. e. planes parciales entre otros (art. 74 ibidem). En cuanto a los sujetos pasivos de la contribución de plusvalía, la Corte Constitucional, en la sentencia C- 517 de 2007, consideró que, de conformidad con los artículos 81 y 83 de la Ley 388 de 1997, eran los propietarios y poseedores de los predios afectados con la acción urbanística que causó el tributo.

Por su parte, el municipio de Facatativá desarrolló la contribución de plusvalía a través del Acuerdo 026 de 2004. Particularmente, los artículos 2.º y 3.º definieron el hecho generador y los sujetos pasivos del tributo, de conformidad con lo previsto en la ley de autorización. 4- En el sub examine está probado, y no es discutido por las partes, que la demandante ostenta la calidad de tenedora respecto del predio gravado con plusvalía, en virtud del contrato de arrendamiento nro. 40004255, del 28 de diciembre de 2006, suscrito con Ecopetrol (ff. 60 a 68 c 1), de manera que la Sala reafirma lo concluido por el a quo en tanto Bio D no es el sujeto pasivo de la participación en plusvalía del predio en cuestión. Lo anterior, conlleva a que la Administración no podía endilgar la obligación tributaria a cargo de quien no ostentó la calidad de sujeto pasivo del gravamen, dado que existe certeza que Ecopetrol es la propietaria del predio sobre el cual recayó el tributo.

Vale decir, la sujeción pasiva del efecto plusvalía no se cumple por parte del mero tenedor del bien, ni siquiera por el hecho de haber solicitado una licencia de construcción momento en el que se hizo exigible el tributo. En consecuencia, no prospera el cargo de apelación formulado por el demandado. 5- Ahora bien, la demandante y la coadyuvante insisten en que se deben analizar los cargos de nulidad relacionados con la causación del tributo y el procedimiento para determinarlo, por cuanto la actora tiene interés en adquirir la propiedad del predio.

Al respecto, la Sala pone de presente que habiéndose determinado que Bio D no es sujeto pasivo de la participación en plusvalía esa sociedad no está legitimada para insistir en los cuestionamientos de la determinación del tributo como lo pretende en su recurso de apelación, pues ya quedó definida la situación jurídica de la actora en lo que le era desfavorable de los actos demandados y, en esa medida, no es procedente analizar la causación de la plusvalía, el procedimiento de cuantificación de la misma, ni la aplicación retroactiva de la norma local.

De hecho, esos cargos de nulidad están atados a la pretensión de eliminar del folio de matrícula inmobiliaria la anotación del gravamen y, tal como lo advirtió el tribunal, quien está legitimada para cuestionar la determinación del tributo es la propietaria del predio que, a su vez, sería el sujeto pasivo de la contribución del efecto plusvalía. En lo que respecta a Ecopetrol, se precisa que también instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de determinación que aquí se discuten y, además, contra el acto que le resolvió el recurso de reconsideración, lo que deviene en un debate jurídico diferente al aquí analizado, dada su calidad de propietaria del predio afectado por el gravamen y la particularidad del acto que le resolvió el recurso de reconsideración. Dicho proceso, actualmente, cursa en la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el radicado 25000233720170040500[1], el cual se encuentra en etapa de alegatos de conclusión[2], de manera que es en ese proceso donde se deberán analizar los aspectos sustanciales tendentes a obtener la nulidad plena de los actos de determinación demandados y así definir la situación jurídica de la coadyuvante.

Por lo tanto, no prosperan los cargos de apelación. 6- Finalmente, debido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1- Declarar fundado el impedimento manifestado por la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto.

En consecuencia, queda separada del conocimiento de este proceso. 2- Confirmar la sentencia apelada. 3- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Inicialmente, el proceso fue repartido a la Sección Primera de ese tribunal, tal como lo indicaron las partes en el curso del proceso.

No obstante, esta corporación lo remitió a la sección cuarta correspondiéndole el número de radicación indicado. [2]https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=Gi%2fFJJ7B7wAC%2bG%2bsfdk0X3FrynE%3d