CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor del numeral 8 del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los Estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende.

(…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción, y el numeral 1º del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial.

Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Ministerio de Defensa Nacional, que conforme lo señala el Decreto Único 1070 de 2015, reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, es un organismo del orden nacional, de tal manera que el control de legalidad de sus decisiones corresponde al Consejo de Estado.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994 declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado.

(…). Por su parte, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 (…).

Al respecto, señaló que: i) se trata de un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.

(…). [E]l control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros.

ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos administrativos pasibles de control judicial / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.

Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…). De la lectura integral de las normas objeto de análisis [artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y, artículos 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011] se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes.

En este sentido, el Consejo de Estado ha dicho que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción. Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto.

No obstante lo anterior, (…) son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria presidencial a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa.

En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento de la circular CIRC2020-223 del 30 de marzo de 2020 [L]a Circular CIRC2020-223 del 30 de marzo de 2020, no tiene la capacidad de reglamentar o desarrollar la Constitución, la ley o los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se decretó el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19.

En efecto, dicho acto jurídico se circunscribe a brindar información concerniente a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el Decreto Legislativo No. 491 de 2020 y su propósito general en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, se encuentra exclusivamente destinada a funcionarios específicos del Ministerio de Defensa Nacional.

(…). Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la Circular CIRC2020-223 no reglamenta la declaratoria de emergencia ni desarrolla alguno de sus decretos legislativos, tampoco es un acto administrativo regla, pues se limita a brindar información, en orden a que sus destinatarios adopten decisiones acordes con las medidas dictadas por el Gobierno Nacional, por lo que decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las principales características del medio de control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación número: 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

Respecto del carácter esencial de autonomía del control de legalidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, radicación 11001-03-15- 000-2010-00388-00(CA), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles del control inmediato de legalidad, incluidas las instrucciones y circulares administrativas cuando sean pasibles del control judicial consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y, providencia del 18 de julio de 2012, radicación 11001-03-24-000-2007-00193- 00, M.P. María Elizabeth García González.

De los actos de la administración que no pueden ser objeto de control judicial por que no generan efectos jurídicos como por ejemplo, instrucciones, circulares y resoluciones administrativas, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-24-000-2018-00166-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En cuanto a las actuaciones administrativas de carácter general que son objeto de control inmediato de legalidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012.

M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, radicación CA- 037. Sobre el control inmediato de legalidad de los actos administrativos expedidos bajo estados de excepción, consultar, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 11001- 03-26-000-2007-00040-00 (34.144), M.P. Ruth Stella Correa Palacio; y, sentencia de 14 de abril de 2010, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00 (31.223), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Respecto de la potestad reglamentaria difusa, consultar, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y, sentencia C- 444 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 INCISOS 1 Y 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 185 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01679-00 Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: CIRCULAR CIR2020-223 DEL 30 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD AUTO QUE RESUELVE NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO OBJETO DE LA DECISIÓN Sería el caso que el despacho avocara el control inmediato de legalidad previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Circular CIR2020-223 del 30 de marzo de 2020, expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa nacional, cuyo asunto está referido a la “Implementación instrucciones contenidas en el decreto (sic) 491 del 28 de marzo de 2020”, de no ser porque se trata de un acto que no es pasible de control judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Decreto de emergencia económica, social y ecológica 1. Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19, como emergencia de salud pública de carácter internacional, con carácter de pandemia. 2.

En el marco del Estado de emergencia declarado, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, "por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica". 2.

Acto expedido por el Ministerio de Defensa Nacional 3. El 30 de marzo de 2020, el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional expidió la Circular CIR2020-223, dirigida al Comandante General de las Fuerzas Militares y a los Comandantes del Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea de Colombia, al Director General de la Policía Nacional, a los(as) Viceministros(as) para la Estrategia y la Planeación, las Políticas y Asuntos Internacionales, el Viceministro del Grupo Social y Empresarial del Sector Defensa -GSED- y Bienestar, así como al Secretario de Gabinete, a los Directores, Ejecutivo de la Justicia Penal Militar y General Marítimo y a la Directora del Centro de Rehabilitación Inclusiva -DCRI. 4.

En la circular sub examine, el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional informó a los destinatarios de la expedición del Decreto Legislativo 491 de 2020 y puso en su conocimiento una copia de la referida norma, con dos propósitos. El primero, que se tomen las medidas pertinentes para la prestación de los servicios en cada una de las dependencias.

El segundo, que por intermedio del señor Viceministro del GSED y Bienestar se divulguen e implementen, en las entidades descentralizadas del Sector Administrativo de Defensa, las disposiciones del Decreto Legislativo 491. 5. De igual manera, en la circular se explicó la finalidad de dicha norma legislativa del Estado de emergencia, en orden a evitar el contacto entre las personas, propiciar el distanciamiento social y a la vez garantizar la prestación de los servicios a los administrados y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas con apoyo en las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin afectar aquellos servicios que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria originada por el virus COVID-19. 6.

Conforme con lo anterior, previno a los destinatarios del acto acerca de la necesidad de que se adopten las medidas al interior de cada dependencia y de las entidades descentralizadas del Sector Administrativo de Defensa y para ello enlistó los tópicos generales contenidos en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020. 7. Finalmente, instruyó a los destinatarios del acto para que remitieran a la Dirección de Asuntos Legales de la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional, copia de las decisiones adoptadas y constancia del cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8.

Mediante acta de reparto del 4 de mayo de la presente anualidad, el acto jurídico expedido por el Ministerio de Defensa Nacional fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 9.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” 10.

Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 11. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2, consignó los asuntos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que serían decididos por las Salas Especiales, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente. 12.

Por su parte, en sesión No. 10 del 1 de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 197 ejusdem, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de tramite en esta oportunidad. 13.

En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[1] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1º del artículo 185[2] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 14.

Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Ministerio de Defensa Nacional, que conforme lo señala el Decreto Único 1070 de 2015[3], reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, es un organismo del orden nacional, de tal manera que el control de legalidad de sus decisiones corresponde al Consejo de Estado. 2.

Marco normativo y jurisprudencial del medio de control inmediato de legalidad 15. La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994[4] declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado. 16.

Lo anterior, por considerar que “Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.” 17.

Precisó que este control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, “y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. 18. Por su parte, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009[5], señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 19.

Al respecto, señaló que: i) se trata de un proceso judicial ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el articulo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma. 20.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[6]. 21. Lo anterior quiere decir que el control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. 22.

Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros. 3.

Actos pasibles del ejercicio del control inmediato de legalidad 23. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[7] ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 24.

Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. 25.

Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido[8] que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 26.

Ratifica la tesis anteriormente expuesta, el contenido de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales son objeto del medio de control inmediato de legalidad, por parte del Consejo de Estado, “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de excepción”, cuando sean expedidos por autoridades nacionales, y que “las autoridades competentes que los expidan, enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.

(Negrillas fuera de texto) 27. En el mismo sentido, el artículo 185 ejusdem determinó el trámite que debe seguir el control inmediato de legalidad, señalando que “recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así (…)”. 28.

De la lectura integral de las normas objeto de análisis se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes. 29.

En este sentido, el Consejo de Estado[9] ha dicho que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción[10]. 30.

Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, cuando éstas son impartidas en abstracto. 31.

No obstante lo anterior, a lo largo del andamiaje legal e institucional son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria presidencial a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa.[11] 32.

En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que no constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad. 4.

Análisis del caso concreto 33. Aplicando el marco normativo y conceptual expuesto en precedencia al caso concreto, el despacho advierte que la Circular CIRC2020-223 del 30 de marzo de 2020, no tiene la capacidad de reglamentar o desarrollar la Constitución, la ley o los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se decretó el Estado de de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19. 34.

En efecto, dicho acto jurídico se circunscribe a brindar información concerniente a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el Decreto Legislativo No. 491 de 2020 y su propósito general en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Gobierno Nacional, se encuentra exclusivamente destinada a funcionarios específicos del Ministerio de Defensa Nacional, a efectos de que adopten las decisiones que les correspondan en cumplimiento de sus funciones, por lo que, si bien constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no tiene la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas respecto de sus destinatarios. 35.

Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la Circular CIRC2020-223 no reglamenta la declaratoria de emergencia ni desarrolla alguno de sus decretos legislativos, tampoco es un acto administrativo regla, pues se limita a brindar información, en orden a que sus destinatarios adopten decisiones acordes con las medidas dictadas por el Gobierno Nacional, por lo que decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad. 36.

Una decisión contraria a la anterior conllevaría al adelantamiento de un proceso judicial cuya finalidad y objeto difieren sustancialmente del que sería posible en relación con el contenido material de acto objeto de análisis, el cual no es posible contrastar con las normas jurídicas de superior jerarquía en que debe fundarse, toda vez que -se reitera- no contiene una decisión, no es el producto del ejercicio de una potestad reglamentaria ni de la expresión de la voluntad de la administración y tampoco tiene efectos generales, presupuestos sine qua non para el ejercicio del control inmediato de legalidad que, definitivamente no concurren en el caso concreto. 37.

Por ende, adelantar el tramite previsto en el articulo 185 de la Ley 1437 de 2011, resultaría inane respecto del efecto útil de las normas procesales contenidas en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del primer ordenamiento procesal citado y desbordaría el preciso ámbito de competencia del Consejo de Estado en esta materia, en la medida en que esta Corporación no puede convertirse en instancia revisora de instrucciones internas, pues ello escapa a la teleología de las normas estatutarias objeto de aplicación en el sub examine.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Circular CIR2020-223 del 30 de marzo de 2020, expedida por el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: En atención al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la Republica y, en cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada mediante los Decretos Legislativos No. 457 del 22 de marzo, No. 531 del 8 de abril y No. 593 del 24 de abril de 2020, la Secretaría General notificará esta providencia, al Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional y al Agente del Ministerio Público, mediante correo electrónico.

TERCERO: Por Secretaría General efectuar la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI, archívese todo lo actuado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] “Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [2] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.

(…). [3] Artículo   1.1.1.1. El Ministerio de Defensa Nacional. El Sector Administrativo Defensa Nacional está integrado por el Ministerio de Defensa Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas. El Ministerio de Defensa Nacional tendrá a su cargo la orientación, control y evaluación del ejercicio de las funciones de los organismos y entidades que conforman el Sector Administrativo Defensa Nacional, sin perjuicio de las potestades de decisión que les correspondan, así como de su participación en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos.

(…) El Ministerio de Defensa Nacional tiene como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo Defensa Nacional, para la defensa de la soberanía, la independencia y la integridad territorial, así como para el mantenimiento del orden constitucional y la garantía de la convivencia democrática. [4] Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Diaz. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 31.05.2011, Rad.

No. 11001-03-15-000- 2010-00388-00(CA) [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001.

MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de septiembre de 2019, Auto interlocutorio. MP Exp. 11001-03-24-000-2018-00166-00. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009.

MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de marzo de 2012. M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, Radicación número: CA- 037. Corte Constitucional. Sentencia C-1005 del 15 de octubre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto [10] Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las siguientes decisiones: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de octubre de 2011. Expediente: 11001-03-26-000-2007-00040-00 (34.144). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 14 de abril de 2010. Expediente: 11001-03-26-000-2005- 00044-00 (31.223). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 2 de mayo de 2007.

Expediente: 11001-03-26-000- 1998-05354-01(16257). MP. Ruth Stella Correa Palacio. [11] Corte Constitutional, Sentencia C-272 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-444 de 1998. MP. Hernando Herrera Vergara. Sentencias C-401 y 409 de 2001 y C-832 de 2002. MP. Álvaro Tafur Galvis