CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia Las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) sean dictadas en ejercicio de la función administrativa (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (v) «deberá[n] estar directa y específicamente encaminada[s] a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11, respectivamente, de la mencionada Ley 137 de 1994.
En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por: (i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los actos administrativos pasibles del medio de control inmediato de legalidad, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, providencia de 28 de enero de 2003, radicación: 2002-1280-01(CA-006), C.P.: Reinaldo Chavarro Buriticá. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR 6 DE 2020 DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – No es desarrollo del decretos legislativos de estado de excepción / REITERACIÓN DE MEDIDAS INTERNAS PARA EL ADECUADO CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LOS DEFENSORES DE FAMILIA / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae / CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD– No avoca conocimiento Las Resoluciones 385 de 12 de marzo de 2020 y 407 de 13 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, en las que se fundamenta la Circular del ICBF, no fueron expedidas en desarrollo del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, con el cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros declaró «el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional» y, pese a que mencionó este Decreto, no resulta claro qué asunto del estado de excepción desarrolla el ICBF, en los términos de los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994, puesto que la Circular termina, simplemente, por llamar de sus empleados el cumplimiento de funciones propias, permanentes y habituales de la entidad, al expresar que: «se hace un llamado a los Defensores y Defensoras de Familia, así como sus equipos interdisciplinarios, para que en el rol fundamental que ejercen en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, garanticen la prestación del servicio, especialmente de actos urgentes, acatando la organización que cada regional disponga para las atenciones en los centros zonales».
Por último, insiste el despacho en que las medidas de carácter general objeto de control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación son las expedidas «como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de Excepción» (se destaca), lo que se explica porque, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, una vez declarado el estado de excepción, como aconteció en este caso con el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, «podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos», al tenor del artículo 215 de la Constitución Política, y ocurre que al examinar el contenido de la Circular que nos ocupa, encuentra el despacho que no fue expedida en desarrollo de decreto legislativo alguno derivado del estado de excepción, motivo de más para no ser objeto de control inmediato de legalidad.
En consecuencia, se impone rechazar el presente medio control, de conformidad con el artículo 169 (numeral 3) del CPACA, por tratarse de un asunto no susceptible de juzgamiento bajo tal mecanismo de revisión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el objeto del control inmediato de legalidad, ver: Corte constitucional, sentencia C-179 de 1994, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.
NORMA JUZGADA: CIRCULAR NO. 6 DE 2020 DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR FUENTE FORMAL: DECRETO 344 DE 1980 – ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01197-00(CA) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR «CECILIA DE LA FUENTE DE LLERAS» (ICBF) Demandado: CIRCULAR 6 DE 26 DE MARZO DE 2020, PROFERIDA POR LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR «CECILIA DE LA FUENTE DE LLERAS» (ICBF) Medio de control: Control inmediato de legalidad Actuación: Decide sobre la admisión del control inmediato de legalidad de la Circular 6 de 26 de marzo de 2020, proferida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «Cecilia de la Fuente de Lleras» (ICBF) I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 4 y 5). El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «Cecilia de la Fuente de Lleras» (ICBF) ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de que, conforme al artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se ejerza control inmediato de legalidad respecto de la Circular 6 de 26 de marzo de 2020, proferida por su directora general, dirigida a «COORDINADORES(AS) REGIONALES, COORDINADORES(AS) DE ASISTENCIA TÉCNICA Y PROTECCIÓN, COORDINADORES(AS) DE CENTRO ZONAL, DEFENSORES(AS) DE FAMILIA, INTEGRANTES EQUIPOS TÉCNICOS INTERDISCIPLINARIOS» y se contrae a reiterar instrucciones sobre «ATENCIÓN A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR PARTE DE LAS DEFENSORÍAS DE FAMILIA DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA POR EL COVID 19».
A este despacho correspondió el trámite del presente asunto, por reparto efectuado el 19 de abril de 2020 por la secretaría general de la Corporación (ff. 4 y 5). II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Sea lo primero precisar que, conforme a los artículos 215 constitucional, 20 de la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia», y 111.8 y 136 del CPACA, a esta Corporación le corresponde conocer del presente asunto. 2.2 Marco normativo.
El asunto sub examine está regulado, en lo fundamental, por las disposiciones contenidas en los artículos 215 de la Constitución Política; 11, 13 y 20 de la Ley 137 de 1994; y 111.8, 136 y 185 del CPACA. En efecto, el artículo 215 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece:
ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. […] Por su parte, la Ley 137 de 1994 prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13).
Acerca del control inmediato de legalidad que compete a esta Corporación, se tiene que el artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone: Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición [se destaca]. De igual modo, el CPACA (Ley 1437 de 2011) al respecto preceptúa: Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento. Del anterior marco normativo se concluye que las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado son aquellas: (i) de carácter general, (ii) que emanen de autoridades nacionales, (iii) dictadas en ejercicio de la función administrativa, (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (v) que «deberá[n] estar directa y específicamente encaminada[s] a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994.
En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por: (i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA. 2.3 Caso concreto.
La Circular 6 de 26 de marzo de 2020, que nos ocupa, no comporta un acto pasible de control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación bajo las previsiones del artículo 136 del CPACA, por las siguientes razones: 1. Si bien fue proferida por autoridad nacional, esto es, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar «Cecilia de la Fuente de Lleras» (ICBF)[1], a través de su directora general, la instrucción allí impartida no está encaminada a regular una situación externa y de alcance general para la sociedad del país (ad extra), sino de carácter interno y particular de la institución (ad intra), puesto que está dirigida específicamente a los «COORDINADORES(AS) REGIONALES, COORDINADORES(AS) DE ASISTENCIA TÉCNICA Y PROTECCIÓN, COORDINADORES(AS) DE CENTRO ZONAL, DEFENSORES(AS) DE FAMILIA, INTEGRANTES EQUIPOS TÉCNICOS INTERDISCIPLINARIOS», y se contrae a reiterar instrucciones sobre «ATENCIÓN A NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR PARTE DE LAS DEFENSORÍAS DE FAMILIA DURANTE EL ESTADO DE EMERGENCIA SANITARIA POR EL COVID 19», y, en tal sentido, determina, en escencia, lo siguiente: [S]e reitera a los Directores Regionales la obligación de organizar turnos de atención para garantizar la prestación del servicio de protección, de tal forma que se cumpla con la verificación de derechos y con el trámite de los casos urgentes que atiendan las amenazas o vulneraciones de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Para tal fin, deberán contar con la participación activa de todos los funcionarios y contratistas vinculados a las Defensorías de Familia y Centros Zonales, excluyendo aquel personal que se encuentra en mayor riesgo de afectación de su salud (mujeres en estado de gravidéz, personas mayores de 60 años, con gripa o enfermedades catastróficas).
En la programación de estos turnos deben contemplarse las medidas de seguridad dispuestas por el Gobierno Nacional en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, así como de la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 de 2020, y observarse las particularidades de cada centro zonal y de sus Defensorías de Familia.
Al respecto, se hace un llamado a los Defensores y Defensoras de Familia, así como sus equipos interdisciplinarios, para que en el rol fundamental que ejercen en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, garanticen la prestación del servicio, especialmente de actos urgentes, acatando la organización que cada regional disponga para las atenciones en los centros zonales.
(Hay firma) LINA MARÍA ARBELÁEZ ARBELÁEZ Directora General [sic] Obsérvese que la citada funcionaria se limita a reiterar instrucciones sobre turnos para la prestación del servicio y a efectuar un llamado a los defensores de familia para que lo garanticen, es decir, se trata de insistir en recomendaciones de funcionamiento interno del Instituto, por demás, no para todo el cuadro de dependencias, sino dirigidas específicamente a ciertos funcionarios de su planta de personal, esto es, coordinadores regionales, de centro zonal, de asistencia técnica y protección, defensores de familia e integrantes de equipos técnicos interdisciplinarios, sobre la prestación del servicio a su cargo.
Al respecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 2003[2], sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» (negrilla del despacho) y «se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo»[3].
Bajo esta perspectiva, la Circurlar en cuestión no colma la condición de ser una medida de orden general, dado el alcance determinado y determinable de sus destinatarios y la materia, cuyos efectos jurídicos directos no trascienden al exterior de la administración, ni sobre derechos o sitaciones de la ciudadanía en general; su eficacia se proyecta exclusivamente a la esfera interna de la administración y a un asunto preciso, como el horario de atención y que se garantice la prestación del servicio, se insiste, lo cual resulta, además, compatible con las funciones ordinarias y permanentes asignadas a la entidad por el Decreto 344 de 1980[4], en el sentido de que «El Instituto a cuyo cargo está la prestación del servicio público de bienestar familiar, cifra su acción en lograr la protección del menor y el fortalecimiento de la familia, dentro del ámbito de su competencia y mediante la coordinación constante de las actividades específicas de sus órganos y dependencias» (se destaca) [artículo 1], sin necesidad de que medie declaratoria alguna de estado de excepción. No debe perderse de vista que, según la jurisprudencia constitucional, el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales[5].
En este orden de ideas, resulta claro que la Circular 6 de 26 de marzo de 2020, dirigida únicamente a ciertos empleados, al contraerse a reiterar lineamientos contenidos en actos administrativos expedidos por otras autoridades para el funcionamiento interno del ICBF, no constituye una «medida de carácter general», susceptible del control inmediato de legalidad previsto en el artículo 136 del CPACA, sin perjuicio de que pudiera examinarse su legitimidad bajo el medio de control de nulidad del artículo 137 del mismo Código, a instancia, claro está, de cualquier persona. 2.
En lo sustancial, la Circular en cuestión tampoco contiene una medida general, autónoma, con eficacia propia, en la que se haya creado, modificado o extinguido una situación jurídica, puesto que se limita a «reitera[r] a los Directores Regionales la obligación de organizar turnos de atención para garantizar la prestación del servicio de protección», y que «En la programación de estos turnos deben contemplarse las medidas de seguridad dispuestas por el Gobierno Nacional en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, así como de la declaratoria de Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 de 2020», sin que agregue nada nuevo o extraordinario frente a tales disposiciones de terceros.
Se observa, además, que, por su fecha, las Resoluciones 385 de 12 de marzo de 2020 y 407 de 13 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, en las que se fundamenta la Circular del ICBF, no fueron expedidas en desarrollo del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, con el cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros declaró «el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional» y, pese a que mencionó este Decreto, no resulta claro qué asunto del estado de excepción desarrolla el ICBF, en los términos de los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994, puesto que la Circular termina, simplemente, por llamar de sus empleados el cumplimiento de funciones propias, permanentes y habituales de la entidad, al expresar que: «se hace un llamado a los Defensores y Defensoras de Familia, así como sus equipos interdisciplinarios, para que en el rol fundamental que ejercen en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, garanticen la prestación del servicio, especialmente de actos urgentes, acatando la organización que cada regional disponga para las atenciones en los centros zonales». 3.
Por último, insiste el despacho en que las medidas de carácter general objeto de control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación son las expedidas «como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción» (se destaca), lo que se explica porque, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, una vez declarado el estado de excepción, como aconteció en este caso con el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, «podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos», al tenor del artículo 215 de la Constitución Política, y ocurre que al examinar el contenido de la Circular que nos ocupa, encuentra el despacho que no fue expedida en desarrollo de decreto legislativo alguno derivado del estado de excepción, motivo de más para no ser objeto de control inmediato de legalidad.
En consecuencia, se impone rechazar el presente medio control, de conformidad con el artículo 169 (numeral 3) del CPACA[6], por tratarse de un asunto no susceptible de juzgamiento bajo tal mecanismo de revisión. En mérito de lo expuesto, el despacho DECIDE: 1.° Rechazar el control inmediato de legalidad de la Circular 6 de 26 de marzo de 2020, proferida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1]Establecimiento público del orden nacional, creado mediante Ley 75 de 1968 (artículo 50). [2] Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000-2002-1280-01(CA-006). [3] Sentencia de 5 de marzo de 2012, sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 11001-03- 15-000-2010- 00369-00. [4] «Por el cual se aprueban los estatutos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar». [5] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [6] «ARTÍCULO 169.
RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: […] 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicia»