11001-03-15-000-2020-01513-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01513-00Consejo de EstadoAuto2020-04-30

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Ministerio De Educación Nacional·Demandado: Directiva No. 010 Del 7 De Abril De 2020

De qué trata

Síntesis: Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. (…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1º del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Ministerio de Educación Nacional, que pertenece al sector central del orden nacional, de tal manera que el control de legalidad de sus decisiones corresponde al Consejo de Estado.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - CaracterísticasLa Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994 declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado. (…). Por su parte, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 (…). Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el articulo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma. También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. (…). [E]l control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros.ACTO ADMINISTRATIVO - Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos administrativos pasibles de control judicial / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Alcance[L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…). De la lectura integral de las normas objeto de análisis [artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y, artículos 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011] se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes. En este sentido, el Consejo de Estado ha considerado que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción. Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto. No obstante lo anterior, (…) son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria presidencial a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa. En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad.CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la directiva No. 010 del 7 de abril de 2020(…). [L]as disposiciones contenidas en la directiva [No. 010 del 7 de abril de 2020 emitida por la Ministra de Educación Nacional] contienen invitaciones, recomendaciones y orientaciones destinadas a gobernadores, alcaldes, secretarios de educación, de entidades territoriales certificadas en educación y a rectores de establecimientos educativos privados, pero sin imponer a los mismos obligaciones o deberes, de tal manera que, si bien constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no modifica las situaciones jurídicas de los destinatarios, quien pueden acoger o no las orientaciones. (…). [L]a directiva objeto de estudio en el sub examine corresponde al ejercicio de funciones y a la adopción de medidas de carácter administrativo, porque con ella se efectivizan las atribuciones de ordenación y dirección que le corresponden a la Ministra de Educación Nacional; sin embargo, no tienen la virtud de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general y tampoco para los destinatarios de la norma, pues su contenido en meramente orientador. (…). Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la directiva no es un decreto reglamentario del decreto de declaratoria de emergencia ni un acto administrativo regla y simplemente ejecuta las disposiciones de carácter general antes mencionadas, por lo que decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las principales características del medio de control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación número: 11001 - 03-15-000-2009-00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso. Respecto del carácter esencial de autonomía del control de legalidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, radicación 11001-03-15-000-2010-00388-00(CA), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles del control inmediato de legalidad, incluidas las instrucciones y circulares administrativas cuando sean pasibles del control judicial consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y, providencia del 18 de julio de 2012, radicación 11001-03-24-000-2007-00193-00, M.P. María Elizabeth García González. De los actos de la administración que no pueden ser objeto de control judicial por que no generan efectos jurídicos como por ejemplo, instrucciones, circulares y resoluciones administrativas, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-24-000-2018-00166-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En cuanto a las actuaciones administrativas de carácter general que son objeto de control inmediato de legalidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012. M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, radicación CA- 037. Sobre el control inmediato de legalidad de los actos administrativos expedidos bajo estados de excepción, consultar, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 11001-03-26-000-2007-00040-00 (34.144), M.P. Ruth Stella Correa Palacio; y, sentencia de 14 de abril de 2010, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00 (31.223), M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Respecto de la potestad reglamentaria difusa, consultar, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y, sentencia C-444 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende.

(…). [E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1º del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial.

Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Ministerio de Educación Nacional, que pertenece al sector central del orden nacional, de tal manera que el control de legalidad de sus decisiones corresponde al Consejo de Estado. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994 declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado.

(…). Por su parte, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 (…).

Al respecto, consideró que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el articulo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. (…). [E]l control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros.

ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos administrativos pasibles de control judicial / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Alcance [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.

Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…). De la lectura integral de las normas objeto de análisis [artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y, artículos 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011] se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes.

En este sentido, el Consejo de Estado ha considerado que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción. Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto.

No obstante lo anterior, (…) son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria presidencial a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa.

En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento de la directiva No. 010 del 7 de abril de 2020 (…). [L]as disposiciones contenidas en la directiva [No. 010 del 7 de abril de 2020 emitida por la Ministra de Educación Nacional] contienen invitaciones, recomendaciones y orientaciones destinadas a gobernadores, alcaldes, secretarios de educación, de entidades territoriales certificadas en educación y a rectores de establecimientos educativos privados, pero sin imponer a los mismos obligaciones o deberes, de tal manera que, si bien constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no modifica las situaciones jurídicas de los destinatarios, quien pueden acoger o no las orientaciones.

(…). [L]a directiva objeto de estudio en el sub examine corresponde al ejercicio de funciones y a la adopción de medidas de carácter administrativo, porque con ella se efectivizan las atribuciones de ordenación y dirección que le corresponden a la Ministra de Educación Nacional; sin embargo, no tienen la virtud de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general y tampoco para los destinatarios de la norma, pues su contenido en meramente orientador.

(…). Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la directiva no es un decreto reglamentario del decreto de declaratoria de emergencia ni un acto administrativo regla y simplemente ejecuta las disposiciones de carácter general antes mencionadas, por lo que decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las principales características del medio de control inmediato de legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicación número: 11001-03-15-000-2009- 00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso.

Respecto del carácter esencial de autonomía del control de legalidad de los actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de mayo de 2011, radicación 11001-03-15- 000-2010-00388-00(CA), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles del control inmediato de legalidad, incluidas las instrucciones y circulares administrativas cuando sean pasibles del control judicial consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y, providencia del 18 de julio de 2012, radicación 11001-03-24-000-2007-00193- 00, M.P. María Elizabeth García González.

De los actos de la administración que no pueden ser objeto de control judicial por que no generan efectos jurídicos como por ejemplo, instrucciones, circulares y resoluciones administrativas, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de septiembre de 2019, radicación 11001-03-24-000-2018-00166-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012-00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. En cuanto a las actuaciones administrativas de carácter general que son objeto de control inmediato de legalidad, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de marzo de 2012.

M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, radicación CA- 037. Sobre el control inmediato de legalidad de los actos administrativos expedidos bajo estados de excepción, consultar, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 27 de octubre de 2011, radicación 11001- 03-26-000-2007-00040-00 (34.144), M.P. Ruth Stella Correa Palacio; y, sentencia de 14 de abril de 2010, radicación 11001-03-26-000-2005-00044-00 (31.223), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Respecto de la potestad reglamentaria difusa, consultar, entre otras: Corte Constitucional, Sentencia C-272 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero y, sentencia C- 444 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTICULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 INCISOS 1 Y 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 185 NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01513-00 Actor: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Demandado: DIRECTIVA No. 010 DEL 7 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Medio de control inmediato de legalidad – principales características, requisitos y actos pasibles de este AUTO QUE DECIDE NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD OBJETO DE LA DECISIÓN Sería el caso que el despacho ejerciera el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Directiva 010 del 7 de abril de 2020, expedida por la Ministra de Educación Nacional, que contiene “Orientaciones adicionales a colegios privados a propósito de la prestación del servicio educativo durante la emergencia sanitaria por el COVID-19”, de no ser porque se trata de un acto que no es pasible del referido medio de control.

ANTECEDENTES 1. Decreto de emergencia económica, social y ecológica 1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- calificó el brote del coronavirus COVID-19 como una pandemia, con fundamento en lo cual, el Ministerio de Salud y de la Protección Social profirió la Resolución No. 385 del 12 de marzo del año en curso, mediante la cual declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. 2.

Con fundamento en la situación fáctica anterior y en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto No. 416 del 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica, en todo el territorio nacional. 3. La Organización Internacional del Trabajo – OIT, mediante comunicación del 18 de marzo de 2020, le solicitó a los Estados la adopción de medidas urgentes, a gran escala, destinadas a: i) proteger a los trabajadores en los lugares de trabajo; ii) estimular la economía y el empleo; y iii) sostener los puestos de trabajo y los ingresos. 4.

Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. 5.

El 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo No. 491 “Por el cual se adoptan unas medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y de los particulares que cumplan funciones públicas y se toman otras medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades, en el marco del Estado de Emergencia, económica, social y ecológica.” 6.

Mediante Decreto Presidencial No. 531 del 8 de abril de la presente anualidad, “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, se prorrogó el aislamiento preventivo obligatorio para todos los habitantes del territorio nacional. 2. Acto administrativo expedido por el Ministerio de Educación Nacional 7.

El 7 de abril de 2020, la Ministra de Educación Nacional expidió con destino a gobernadores, alcaldes, secretarios de educación de entidades territoriales certificadas en educación y rectores de establecimientos educativos privados la Directiva No. 010 por medio de la cual invitó a “los colegios privados de calendario B a que, conforme al ajuste en calendario académico que hayan realizado, puedan terminar el año lectivo durante este primer semestre del año 2020.

Para los colegios de calendario A se reitera que pueden acogerse a las opciones definidas en el numeral 2º de la Directiva No. 3[1], dando cumplimiento a la medida de extensión de trabajo académico en casa hasta el 31 de mayo.” 8. La directiva contiene igualmente una invitación a la comunidad educativa, para tener en cuenta la experiencia de brindar el servicio a través de medios tecnológicos, en las propuestas pedagógicas, de manera que puedan flexibilizar el plan de estudios. 9.

Finalmente, la directiva contiene recomendaciones sobre los cobros de los servicios educativos, indicando que “atendiendo a la crisis económica generada por la declaratoria de emergencia, los colegios privados pueden realizar acuerdos de pago con las familias; dichos acuerdos, al igual que los contratos que suscriben con las familias, se rigen por las normas del derecho privado.” 1.

Mediante acta de reparto del 28 de abril de la presente anualidad, el acto jurídico expedido por el Ministerio de Educación Nacional fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 2.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” 3.

Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 4. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2º, consignó los asuntos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que serían decididos por las Salas Especiales, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente. 5.

Por su parte, en sesión No. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 197 ejusdem, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de trámite en esta oportunidad. 6.

En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[2] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1º del artículo 185[3] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 7.

La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994[4] declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado. 9.

Lo anterior, por considerar que “Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.” 10.

Precisó que este control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, “y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. 11. Por su parte, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009[5], señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 12.

Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros. 3.

Actos pasibles del ejercicio del control inmediato de legalidad 16. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[7] ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 17.

Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido[8] que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 19.

Ratifica la tesis anteriormente expuesta, el contenido de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales son objeto del medio de control inmediato de legalidad, por parte del Consejo de Estado, “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, cuando sean expedidos por autoridades nacionales, y que “las autoridades competentes que los expidan, enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.

(Negrillas fuera de texto) 20. En el mismo sentido, el artículo 185 ejusdem determinó el trámite que debe seguir el control inmediato de legalidad, señalando que “recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así (…)”. 21.

De la lectura integral de las normas objeto de análisis se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes. 22.

En este sentido, el Consejo de Estado[9] ha considerado que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción[10]. 23.

Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto. 24.

No obstante lo anterior, a lo largo del andamiaje legal e institucional son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria presidencial a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa.[11] 25.

Análisis del caso concreto 10. Aplicando el marco normativo y conceptual expuesto en precedencia al caso concreto, el despacho advierte que la Directiva No. 010 del 7 de abril de 2020, por medio de la cual la Ministra de Educación Nacional invitó a “los colegios privados de calendario B a que, conforme al ajuste en calendario académico que hayan realizado, puedan terminar el año lectivo durante este primer semestre del año 2020.

Para los colegios de calendario A se reitera que pueden acogerse a las opciones definidas en el numeral 2º de la Directiva No. 3[12], dando cumplimiento a la medida de extensión de trabajo académico en casa hasta el 31 de mayo.”, al tiempo que realizó recomendaciones sobre acuerdos de pago con las familias en relación con los costos educativos, no tiene la capacidad de reglamentar o desarrollar la Constitución, la ley ni los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se declaró el estado de de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional. 26.

En efecto, las disposiciones contenidas en la directiva contienen invitaciones, recomendaciones y orientaciones destinadas a gobernadores, alcaldes, secretarios de educación, de entidades territoriales certificadas en educación y a rectores de establecimientos educativos privados, pero sin imponer a los mismos obligaciones o deberes, de tal manera que, si bien constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no modifica las situaciones jurídicas de los destinatarios, quien pueden acoger o no las orientaciones. 27.

Corrobora lo anterior, el hecho de que la Ministra de Educación Nacional consideró necesario realizar “orientaciones” sustentadas en que “las condiciones derivadas de la emergencia implican que la mayoría de los padres, madres y cuidadores están trabajando desde casa o que desempeñan labores que en este momento están siendo ampliamente demandadas, lo que genera unas dinámicas dentro del hogar, que requieren la comprensión y armonización las actividades propuestas por las instituciones educativas, logrando que estas sean un aporte al momento de coyuntura y no un factor de saturación para todos los integrantes de la familia.” 28.

Conforme con lo anterior, la directiva objeto de estudio en el sub examine corresponde al ejercicio de funciones y a la adopción de medidas de carácter administrativo, porque con ella se efectivizan las atribuciones de ordenación y dirección que le corresponden a la Ministra de Educación Nacional; sin embargo, no tienen la virtud de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general y tampoco para los destinatarios de la norma, pues su contenido en meramente orientador. 29.

Las invitaciones y recomendaciones brindadas por la Ministra de Educación Nacional fueron realizadas con el objetivo de orientar al sector educativo sobre la posibilidad de modificar el calendario académico y flexibilizar los planes de estudio, así como los contratos celebrados con las familias de los menores, reiterando el régimen de derecho privado que rige los mismos y sobre los cuales no puede intervenir esa cartera ministerial, lo que hace parte de una labor de orientación, sin que configuren el ejercicio de potestad reglamentaria o de actos administrativos generales en desarrollo de los mencionados decretos legislativos dictados con motivo del Estado de excepción. 30.

Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la directiva no es un decreto reglamentario del decreto de declaratoria de emergencia ni un acto administrativo regla y simplemente ejecuta las disposiciones de carácter general antes mencionadas, por lo que decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad. 31.

Una decisión contraria a la anterior, conllevaría el adelantamiento de un proceso judicial cuya finalidad y objeto difieren sustancialmente del que sería posible en relación con el contenido material de la directiva objeto de análisis, el cual no es posible contrastar con las normas jurídicas de superior jerarquía en que debe fundarse, toda vez que -se reitera- no contiene una decisión, no es el producto del ejercicio de una potestad reglamentaria ni de la expresión de voluntad de la administración y tampoco tiene efectos generales, presupuestos sine qua non para el ejercicio del control inmediato de legalidad que, definitivamente no concurren en el caso concreto. 32.

Por ende, adelantar el trámite previsto en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011, resultaría inane respecto del efecto útil de las normas procesales contenidas en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del primer ordenamiento procesal citado y desbordaría el preciso ámbito de competencia del Consejo de Estado en esta materia, en la medida en que esta Corporación no puede convertirse en revisora de instructivos y orientaciones, pues ello escapa a la teleología de las normas estatutarias objeto de aplicación en el sub examine.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Directiva No. 010 del 7 de abril de 2020, expedida por la Ministra de Educación Nacional, de acuerdo con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: En atención al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la Republica y, en cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada mediante Decreto Legislativo 457 del 22 de marzo de 2020, la Secretaría General notificará esta providencia a la Ministra de Educación Nacional y al Agente del Ministerio Público, mediante correo electrónico.

TERCERO: Por Secretaría General efectuar la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI, archívese todo lo actuado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Corresponde a la Directiva 3 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Educación Nacional para extender la medida de trabajo académico en casa hasta el 31 de mayo de la presente anualidad. [2] “Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [3] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.

(…). [4] Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Diaz [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 31.05.2011, Rad.

No. 11001-03-15-000- 2010-00388-00(CA) [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001.

MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [8] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de septiembre de 2019, Auto interlocutorio. MP Exp. 11001-03-24-000-2018-00166-00. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009.

MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de marzo de 2012. M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, Radicación número: CA- 037. Corte Constitucional. Sentencia C-1005 del 15 de octubre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto [10] Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las siguientes decisiones: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de octubre de 2011. Expediente: 11001-03-26-000-2007-00040-00 (34.144). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 14 de abril de 2010. Expediente: 11001-03-26-000-2005- 00044-00 (31.223). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 2 de mayo de 2007.

Expediente: 11001-03-26-000- 1998-05354-01(16257). MP. Ruth Stella Correa Palacio. [11] Corte Constitutional, Sentencia C-272 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-444 de 1998. MP. Hernando Herrera Vergara. Sentencias C-401 y 409 de 2001 y C-832 de 2002. MP. Álvaro Tafur Galvis [12] Corresponde a la Directiva 3 del 20 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Educación Nacional para extender la medida de trabajo académico en casa hasta el 31 de mayo de la presente anualidad.