CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia del Consejo de Estado Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende.

(…).[E]l artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1º del artículo 185 ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial.

Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, que es un establecimiento público descentralizado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979, que mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de tal manera que el control de legalidad de sus decisiones corresponde al Consejo de Estado.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Características [E]l Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009, señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011.

(…). Al respecto, señaló que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el artículo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos. ACTO ADMINISTRATIVO – Naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control inmediato de legalidad Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos.

Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. (…). [A]un cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…). [S]on pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes.

(…). [S]e destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - No avoca conocimiento de la resolución No. 3017 del 19 de marzo de 2020 [L]a Resolución No. 3017 del 19 de marzo de 2020, por medio de la cual la directora del ICBF determinó las condiciones en las cuales se realizaría el trabajo en casa de los funcionarios y contratistas de la entidad, no tiene la capacidad de reglamentar o desarrollar Constitución, la ley ni los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se decretó el estado de de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19.

En efecto, las disposiciones contenidas en la resolución administrativa contienen medidas exclusivamente destinadas a los empleados y contratistas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, de tal manera que, si bien constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas de que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no modifica las situaciones jurídicas ni las relaciones legales, reglamentarias o contractuales que vinculan a los destinatarios de las recomendaciones con la Administración. Corrobora lo anterior el hecho de que la directora general de la entidad expidió la resolución administrativa en cuestión con la finalidad de señalar a los empleados y contratistas de la entidad, los lineamientos que deben seguir para desarrollar y mantener la continuidad de las funciones y actividades desde sus lugares de residencia y, excepcionalmente, en las sedes de trabajo, en orden a garantizar el cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio, pero sin que incluyera preceptos nuevos o directrices que puedan impactar el ordenamiento jurídico en abstracto.

(…). [L]a Resolución 3017 del 19 de marzo de 2020 corresponde al ejercicio de funciones y a la adopción de medidas de carácter administrativo, porque con ella se efectivizan las atribuciones de ordenación y dirección que le corresponden como superior jerárquico, cabeza de la organización; sin embargo, no tienen la virtud de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general y tampoco para los servidores y contratistas que hacen parte de la entidad ni para los administrados.

(…). Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la resolución no es un decreto reglamentario del decreto de declaratoria de emergencia ni un acto administrativo regla y simplemente ejecuta las disposiciones de carácter general antes mencionadas, por lo que decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las principales características del medio de control inmediato de legalidad a la luz de la ley estatutaria de los estados de excepción, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de junio de 2009, radicación 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA), M.P. Enrique Gil Botero.

Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles del control inmediato de legalidad, incluidas las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas en cuanto a que no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de abril de 2019, radicación 11001-03-24-000-2012- 00211-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y, providencia del 18 de julio de 2012, radicación 11001-03-24-000-2007-00193-00, M.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 107 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 27 Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01042-00 Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Demandado: RESOLUCIÓN No. 3017 DEL 19 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD AUTO QUE RESUELVE NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO OBJETO DE LA DECISIÓN Sería el caso que el despacho avocara el control inmediato de legalidad, previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en relación con la Resolución No. 3017 del 19 de marzo de 2020, expedida por la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, “Por la cual se adoptan medidas transitorias y excepcionales sobre trabajo en casa para servidores públicos y el cumplimiento de obligaciones para contratistas del ICBF en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19”, de no ser porque se trata de un acto que no es pasible del referido medio de control.

I.

ANTECEDENTES 1. Decreto de emergencia económica, social y ecológica 1. Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, el Gobierno Nacional, mediante el Decreto 416 del 17 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19, como emergencia de salud pública de carácter internacional, con carácter de pandemia. 2.

Acto administrativo expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF 2. Con fundamento en el decreto anterior y en las medidas expedidas por el Ministerio de la Protección Social y por la Alcaldía Mayor de Bogotá, encaminadas atender la etapa de contención de la pandemia, la directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF expidió la Resolución No. 3017 del 19 de marzo de la presente anualidad, “Por la cual se adoptan medidas transitorias y excepcionales sobre trabajo en casa para servidores públicos y el cumplimiento de obligaciones para contratistas del ICBF en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19”, y la remitió a esta Corporación, a efectos de que se realizara el control inmediato de legalidad. 3.

En la referida resolución, la entidad pública resolvió, en el artículo 1º establecer el trabajo en casa, en los siguientes términos: “ARTICULO PRIMERO: Establecer, con carácter transitorio, y temporal, el trabajo en casa para los servidores públicos y las actividades de los contratistas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, garantizando la realización de las funciones propias que desempeñan y de las obligaciones contractuales bajo las directrices del jefe inmediato o del supervisor, respectivamente.

PARAGRAFO PRIMERO: El jefe inmediato asignará a los servidores públicos las actividades a desarrollar en cumplimiento de las funciones propias del empleo, realizando el seguimiento y control con el fin de garantizar la prestación adecuada del servicio. El supervisor del contrato coordinará con los contratistas la remisión de los productos o servicios contratados considerando todas las herramientas tecnológicas que se requieran.” 4.

En el parágrafo segundo del artículo primero, se consagraron las obligaciones a cargo de los servidores públicos adscritos a la entidad y, en el artículo segundo, los deberes funcionales de los jefes y supervisores, al tiempo que en el artículo tercero se relacionaron las excepciones al trabajo en casa, para aquellos funcionarios y contratistas cuya presencia resultara esencial para el adecuado cumplimiento de las funciones misionales del instituto. 5.

Finalmente, el artículo cuarto contiene el término de vigencia de la resolución, hasta el 30 de abril de la presente anualidad, con posibilidad de ser prorrogada de acuerdo con las normas que se expidan a nivel nacional. 6. Mediante acta de reparto del 13 de abril de la presente anualidad, el acto jurídico expedido por el ICBF fue asignado a la suscrita magistrada, en su condición de integrante de la Sala Veintisiete (27) Especial de Decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES JURIDICAS 2.1. Competencia 7. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el numeral 8º del artículo 111 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es función de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, “ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción.” 8.

Cabe destacar que el artículo 107 ejusdem creó las Salas Especiales de Decisión para resolver los procesos sometidos al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que la ley expresamente les encomiende. 9. Con base en esa disposición, la Sala Plena del Consejo de Estado expidió el Acuerdo 321 de 2014 que, en su artículo 2º, consignó los asuntos de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que serían decididos por las Salas Especiales, competencia que quedó expresamente regulada en el artículo 29 del Acuerdo 080 de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, actualmente vigente. 10.

Por su parte, en sesión No. 10 del 1º de abril de la presente anualidad, de la Sala Plena del Consejo de Estado celebrada durante la emergencia decretada, con fundamento en lo dispuesto por el articulo 197 ejusdem, le asignó a las Salas Especiales de Decisión la competencia para conocer y decidir sobre el medio de control objeto de tramite en esta oportunidad. 11.

En armonía con las mencionadas disposiciones, se advierte que el artículo 136[1] de la Ley 1437 de 2011 señala que corresponde al Consejo de Estado el control inmediato de legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas por las autoridades nacionales en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, y el numeral 1º del artículo 185[2] ibidem, dispone que la sustanciación y ponencia del asunto corresponde a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena, potestad que debe entenderse asignada a esta Sala Especial. 12.

Aplicadas las normas de competencia al sub examine, se encuentra que se trata de un acto dictado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, que es un establecimiento público descentralizado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, creado por la Ley 75 de 1968 y reorganizado conforme a lo dispuesto por la Ley 7 de 1979 y su Decreto Reglamentario No. 2388 de 1979, que mediante Decreto No. 4156 de 2011 fue adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de tal manera que el control de legalidad de sus decisiones corresponde al Consejo de Estado. 2.

Marco normativo y jurisprudencial del medio de control inmediato de legalidad 13. La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 1994[3] declaró exequibles los incisos primero y segundo del artículo 20 de la Ley 137 de 1994 que consagra el control automático de legalidad de los actos administrativos que se expidan como desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Presidente de la República durante los estados de excepción y la asignación de la competencia al Consejo de Estado. 14.

Lo anterior, por considerar que “Estas disposiciones no atentan contra la Ley Suprema y, por el contrario, encajan dentro de lo contemplado en el artículo 237 de la Carta, que le atribuye al Consejo de Estado las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, y el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, al igual que el cumplimiento de las demás funciones que le asigne la ley.” 15.

Precisó que este control constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas, “y es medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales”. 16. Por su parte, el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de junio de 2009[4], señaló las principales características de este medio de control, a la luz de la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, aplicable igualmente a la reglamentación de este, contenida en el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011 que reprodujo el mismo contenido normativo. 17.

Al respecto, señaló que: i) se trata de un proceso judicial; ii) es un control automático e inmediato, porque debe remitirlo la autoridad que expidió el decreto reglamentario o acto administrativo general a la Corporación dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición, para que se ejerza el examen de legalidad correspondiente; iii) el control no impide la ejecución de la norma, pues hasta tanto se anule permanece dotada de la presunción de validez que acompaña a los actos administrativos; iv) no es requisito que se encuentre publicado en el diario o gaceta oficial para que proceda el control, toda vez que una cosa es la existencia del acto y otra su publicidad con fines de oponibilidad y exigibilidad; v) se trata de un control oficioso que no opera por vía de acción, es decir, no está sujeto a la presentación de una demanda contenciosa que demarque los límites para el juicio de la legalidad del acto; vi) el control es integral en relación con los decretos legislativos respectivos y el articulo 215 de la Constitución Política, toda vez que, pese a que la norma no lo señala en forma expresa, necesariamente debe ser así, pues si no opera por vía de acción resulta lógico que el juez asuma el control completo de la norma. 18.

También reviste carácter esencial la autonomía de este medio frente a otras acciones, lo cual significa su compatibilidad y/o coexistencia con los cauces procesales ordinarios a través de los cuales resulta posible que cualquier ciudadano cuestione la legalidad de los actos administrativos[5]. 19. Lo anterior quiere decir que el control inmediato de legalidad está instituido para garantizar el orden legal y constitucional del Estado de derecho en condiciones de anormalidad estatal e institucional, porque los poderes del ejecutivo se maximizan legítimamente y las autoridades, en ejercicio de la función administrativa, se ven avocadas para concretar en la realidad aquellos enunciados abstractos que materializan la legislación en el estado de excepción. 20.

Como ello ocurre a través de la expedición de los decretos reglamentarios de los decretos de declaratoria de los estados de excepción y los actos administrativos de carácter general, se torna necesario que la jurisdicción de lo contencioso administrativo los contraste con la Carta fundamental y con los decretos legislativos que se dictan bajo los estados de excepción, para determinar su efectiva adecuación a los primeros. 3.

Actos pasibles del ejercicio del control inmediato de legalidad 21. Con respecto a la naturaleza jurídica de los actos susceptibles de control, la jurisprudencia del Consejo de Estado[6] ha señalado que son aquellos decretos reglamentarios de los decretos legislativos y los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que profiera la administración que contengan una decisión de la autoridad, capaz de producir efectos jurídicos para los administrados, porque sólo esta clase de actos son administrativos. 22.

Esto significa que, únicamente los actos que contengan una manifestación de voluntad de la Administración capaz de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales, con independencia de la forma que revista o de la nominación que se le asigne, son actos administrativos y, por tanto, pueden ser objeto de control judicial. 23.

Sobre éste aspecto, esta Corporación ha sostenido[7] que, aun cuando las instrucciones, circulares y resoluciones administrativas son actos de la administración en sentido lato, pues por razón de su naturaleza contienen directrices, orientaciones o instrucciones que se dictan para desarrollar la actividad administrativa o para informar aspectos propios de la prestación de un servicio o de la realización de una determinada función, no todos tienen la virtualidad de generar efectos jurídicos, teniendo esta capacidad únicamente aquellos que crean, extinguen o modifican situaciones jurídicas, estando limitado a estos últimos el control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 24.

Ratifica la tesis anteriormente expuesta, el contenido de los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales son objeto del medio de control inmediato de legalidad, por parte del Consejo de Estado, “las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”, cuando sean expedidos por autoridades nacionales, y que “las autoridades competentes que los expidan, enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”.

(Negrillas fuera de texto) 25. En el mismo sentido, el artículo 185 ejusdem determinó el trámite que debe seguir el control inmediato de legalidad, señalando que “recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así (…)”. 26.

De la lectura integral de las normas objeto de análisis se desprende que son pasibles de control los decretos reglamentarios y los actos administrativos generales, quedando, en consecuencia, excluidas las instrucciones, recomendaciones o demás medidas que adopte la Administración que no contengan una decisión capaz de modificar el ordenamiento jurídico de excepción, en los términos expresados y aquellas que no tengan un carácter general, esto es, que no produzcan efectos erga omnes. 27.

En este sentido, el Consejo de Estado[8] ha dicho que el control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar estas actuaciones administrativas de carácter general, esto es, los actos expedidos por las autoridades en ejercicio de la función administrativa, que desarrollan o que reglamentan un decreto legislativo, dictado al amparo de los estados de excepción[9]. 28.

Conforme con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, la potestad reglamentaria se reservó para el Presidente de la República, quien la ejerce mediante la expedición de actos administrativos de carácter general que revisten diversas formas, como son los decretos, las resoluciones y las órdenes, estas cuando son impartidas en abstracto. 29.

No obstante lo anterior, a lo largo del andamiaje legal e institucional son múltiples y diversas las autoridades que tienen potestades administrativas reglamentarias, bien por asignación directa de la Constitución o como resultado de la distribución legal de competencias y funciones en la administración pública, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la rama ejecutiva, con los ministros, directores de departamentos administrativos, alcaldes, gobernadores, o en el caso de los entes autónomos, donde se ha desplazado la facultad reglamentaria presidencial a otras autoridades, fenómeno que la Corte Constitucional ha denominado la potestad reglamentaria difusa.[10] 30.

En este orden de ideas, se destaca que aquellas actuaciones de la administración que no reglamentan o desarrollan la ley o la Constitución, de manera indirecta, con carácter general y con efectos erga omnes, o aquellas que constituyen la aplicación de la ley o los reglamentos a un caso particular y concreto, son expresiones del ejercicio de la función administrativa pero no constituyen actos administrativos y, siendo ello así, con respecto de estas no es posible ejercer el control inmediato de legalidad. 4.

Análisis del caso concreto 31. Aplicando el marco normativo y conceptual expuesto en precedencia al caso concreto, el despacho advierte que la Resolución No. 3017 del 19 de marzo de 2019, por medio de la cual la directora del ICBF determinó las condiciones en las cuales se realizaría el trabajo en casa de los funcionarios y contratistas de la entidad, no tiene la capacidad de reglamentar o desarrollar Constitución, la ley ni los decretos expedidos por el Gobierno Nacional, por medio de los cuales se decretó el estado de de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, con fundamento en la declaratoria por parte de la Organización Mundial de la Salud del COVID-19. 32.

En efecto, las disposiciones contenidas en la resolución administrativa contienen medidas exclusivamente destinadas a los empleados y contratistas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, de tal manera que, si bien constituye una expresión del ejercicio de la función administrativa y contiene medidas de que gozan de esta naturaleza, no alcanza la categoría de acto administrativo, en tanto, no modifica las situaciones jurídicas ni las relaciones legales, reglamentarias o contractuales que vinculan a los destinatarios de las recomendaciones con la Administración. 33.

Corrobora lo anterior el hecho de que la directora general de la entidad expidió la resolución administrativa en cuestión con la finalidad de señalar a los empleados y contratistas de la entidad, los lineamientos que deben seguir para desarrollar y mantener la continuidad de las funciones y actividades desde sus lugares de residencia y, excepcionalmente, en las sedes de trabajo, en orden a garantizar el cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio, pero sin que incluyera preceptos nuevos o directrices que puedan impactar el ordenamiento jurídico en abstracto. 34.

Ello es así, por cuanto los lineamientos impartidos en la Resolución 3017 del 19 de marzo de 2020 se encuentran exclusivamente encaminados a: i) el establecimiento del trabajo en casa, para desarrollar exactamente las funciones constitucionales y legales asignadas a cada uno de los empleos, bajo las directrices de sus jefes inmediatos o de los supervisores en caso de los contratistas; ii) la relación de las mismas funciones y deberes legales asignados a los jefes de cada una de las dependencias y supervisores. 35.

En el grupo de instrucciones quedaron cobijadas las directrices referidas al estricto cumplimiento de las funciones legales asignadas a los empleados y contratistas y al autocuidado en relación con la enfermedad COVID-19. 36. Conforme con lo anterior, la Resolución 3017 del 19 de marzo de 2020 corresponde al ejercicio de funciones y a la adopción de medidas de carácter administrativo, porque con ella se efectivizan las atribuciones de ordenación y dirección que le corresponden como superior jerárquico, cabeza de la organización; sin embargo, no tienen la virtud de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter general y tampoco para los servidores y contratistas que hacen parte de la entidad ni para los administrados, por las siguientes razones: 37.

Las instrucciones se limitan a señalar esquemas y medios de acción puramente operacionales para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los funcionarios en el trabajo desde sus hogares para mantener la continuidad de la funciones y competencias a cargo del ICBF, lo cual se enmarca en el ámbito de la discrecionalidad propia de la dirección y organización interna, en la medida en que se dirige a orientar la realización de funciones y tareas específicas y el uso de las herramientas tecnológicas para cumplir con las mismas, sin que tenga la capacidad de modificar el ordenamiento jurídico en abstracto produciendo efectos erga omnes. 38.

Las informaciones y recomendaciones brindadas por la directora general de la entidad fueron realizadas con el objetivo de orientar a los servidores y contratistas sobre la continuidad en el cumplimiento de sus deberes funcionales en los mismos términos establecidos en los decretos legislativos dictados por el Gobierno nacional, lo que hace parte de una labor de instrucción y vigilancia del personal a su cargo y de los contratistas de la institución, sin que configuren el ejercicio de potestad reglamentaria o de actos administrativos generales en desarrollo de los mencionados decretos legislativos dictados con motivo del Estado de excepción. 39.

Conforme con todo lo anterior, el despacho llega a la conclusión de que la resolución no es un decreto reglamentario del decreto de declaratoria de emergencia ni un acto administrativo regla y simplemente ejecuta las disposiciones de carácter general antes mencionadas, por lo que decidirá no avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad. 40.

Una decisión contraria a la anterior conllevaría al adelantamiento de un proceso judicial cuya finalidad y objeto difieren sustancialmente del que sería posible en relación con el contenido material de la resolución objeto de análisis, el cual no es posible contrastar con las normas jurídicas de superior jerarquía en que debe fundarse, toda vez que -se reitera- no contiene una decisión, no es el producto del ejercicio de una potestad reglamentaria ni de la expresión de voluntad de la administración y tampoco tiene efectos generales, presupuestos sine qua non para el ejercicio del control inmediato de legalidad que, definitivamente no concurren en el caso concreto. 41.

Por ende, adelantar el tramite previsto en el articulo 185 de la Ley 1437 de 2011, resultaría inane respecto del efecto útil de las normas procesales contenidas en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del primer ordenamiento procesal citado y desbordaría el preciso ámbito de competencia del Consejo de Estado en esta materia, en la medida en que esta Corporación no puede convertirse en revisora de instrucciones internas de los directores de las edades publicas a sus funcionarios y contratistas, pues ello escapa a la teleología de las normas estatutarias objeto de aplicación en el sub examine.

En mérito de lo expuesto, el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO del control inmediato de legalidad de la Resolución No. 3017 del 19 de marzo de 2020, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, de acuerdo con los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: En atención al estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante el decreto 417 del 17 de marzo de 2020, expedido por el Presidente de la Republica y, en cumplimiento de la medida de aislamiento preventivo obligatorio ordenada mediante Decreto Legislativo 457 del 22 de marzo de 2020, la Secretaría General notificará esta providencia a la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF y al Agente del Ministerio Público, mediante correo electrónico.

TERCERO: Por Secretaría General efectuar la publicación de esta providencia en la página web del Consejo de Estado.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI, archívese todo lo actuado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] “Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [2] Trámite del control inmediato de legalidad de actos.

Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena.

(…). [3] Corte Constitucional, M.P. Carlos Gaviria Diaz [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación número: 11001-03-15-000-2009-00305-00(CA) M.P. Enrique Gil Botero, reiterada en sentencia del 1º de julio de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 31.05.2011, Rad.

No. 11001-03-15-000- 2010-00388-00(CA) [6] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001.

MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009. MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 30 de septiembre de 2019, Auto interlocutorio. MP Exp. 11001-03-24-000-2018-00166-00. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 11 de abril de 2019. MP. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-24-000-2012-00211-00. Providencia del 18 de julio de 2012. MP. María Elizabeth García González. Exp. 11001-03-24-000-2007-00193-00. Providencia del 1 de febrero de 2001. MP. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp 6375. Providencia del 9 de marzo de 2009.

MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Exp. 2005-00285. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de marzo de 2012. M.P Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Sentencia de 2 de noviembre de 1999, M.P Carlos Arturo Orjuela Góngora, Radicación número: CA- 037. Corte Constitucional. Sentencia C-1005 del 15 de octubre de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto [9] Sobre este punto se pueden consultar, entre otras, las siguientes decisiones: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de octubre de 2011. Expediente: 11001-03-26-000-2007-00040-00 (34.144). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 14 de abril de 2010. Expediente: 11001-03-26-000-2005- 00044-00 (31.223). MP. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 2 de mayo de 2007.

Expediente: 11001-03-26-000- 1998-05354-01(16257). MP. Ruth Stella Correa Palacio. [10] Corte Constitutional, Sentencia C-272 de 1998. MP. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia C-444 de 1998. MP. Hernando Herrera Vergara. Sentencias C-401 y 409 de 2001 y C-832 de 2002. MP. Álvaro Tafur Galvis