CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento de la resolución No. 000199 de 30 de marzo de 2020 [E]l control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).
(…). [E]l asunto que ha sido repartido a esta Sala Especial de Decisión y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la resolución No. 000199 de 30 de marzo de 2020 “Por la cual se aplaza el disfrute de vacaciones a unos servidores públicos”, lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo, pues el acto de creación de la USPEC -Decreto 4150 de 2011 - señala que se trata de una autoridad del orden nacional.
Ahora bien, dentro de la motivación o propósito de la resolución en conocimiento se advierte que tiene como fundamento el Decreto 1045 de 1978 “[p]or el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, Decreto 4150 de 2011 “por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura” y la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 “[p]or la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.
Lo anterior, con la finalidad de aplazar las vacaciones de 11 servidores públicos y establecer la nueva fecha en la que podrán disfrutar de este periodo. En este punto, advierte el Despacho que no están acreditados los factores de objeto y de motivación o causa necesarios para avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la resolución No. 000199 de 30 de marzo de 2020, según se demuestra.
(…). Así las cosas, queda claro que dicha resolución en realidad se encarga de disponer las medidas pertinentes sobre la situación administrativa de parte del personal de la USPEC y no de regular situaciones generales y abstractas, lo que demuestra el no cumplimiento del factor objeto que requiere el control inmediato de legalidad. Sumado a lo anterior, el análisis de la parte considerativa de la resolución No. 000199 de 30 de marzo de 2020, permite concluir que no se dictó con fundamento ni desarrolla el decreto legislativo que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
(…). En conclusión, como se dio cuenta en este asunto si bien se reúne el factor del subjetivo de autoría: autoridad nacional - Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios “USPEC”-, no se encuentran acreditados los factores de objeto y de motivación, como ya se explicó. Es claro, entonces, que el Consejo de Estado no es competente para avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la resolución No. 000199 de 30 de marzo de 2020 no se trata de un acto administrativo de carácter general y tampoco tiene como fundamento el decreto que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN N° 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01687-00 Actor: UNIDAD DE SERVICIOS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS “USPEC” Demandado: RESOLUCIÓN No. 000199 DE 30 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento del control inmediato de legalidad AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se procede a decidir sobre si se avoca o no el conocimiento del control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN No. 000199 de 30 de marzo de 2020 “Por la cual se aplaza el disfrute de vacaciones a unos servidores públicos” expedida por el Director Administrativo y Financiero de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios “USPEC” que resolvió “[a]plazar el disfrute de vacaciones a los servidores públicos que se relacionan a continuación, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa del presente acto administrativo”.
I.
ANTECEDENTES 1. La Organización Mundial de la Salud – OMS- catalogó al nuevo Coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[1]. Informa así mismo, que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[2]. 2.
Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional -RSI 2005- como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[3].
“Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.[4]” 3. En todos los continentes se han determinado casos de COVID-19 (Coronavirus), siendo el primer caso confirmado en Colombia el del 6 de marzo de 2020[5]. 4.
El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social, expidió la Resolución 385 “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. Para tal efecto, invocó, entre otras normas, la Ley 9 de 1979, el Decreto 780 de 2016 e indicó también como soporte que conforme al artículo 1° del Reglamento Sanitario Internacional de la OMS, quien desde el pasado 7 de enero, identificó el nuevo Coronavirus (COVID-19) y declaró este brote como Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional (ESPII).
Dicha cartera Ministerial decretó lo siguiente: “Artículo 1º. Declaratoria de emergencia sanitaria. Declárase la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020. Dicha declaratoria podrá finalizar antes de la fecha aquí señalada o cuando desaparezcan las causas que le dieron origen o, si estas persisten o se incrementan, podrá ser prorrogada.
Artículo 2º. Medidas sanitarias. Con el objeto de prevenir y controlar la propagación de COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos, se adoptan las siguientes medidas sanitarias: (…) 2.6. Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo. (…)”. 5. El 12 de marzo de 2020, el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, invocando la Resolución precitada 385 de la misma fecha, impartió la Directiva Presidencial N° 02, dirigida a los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, dentro del asunto que nominó: “Medidas para atender la contingencia generada por el Covid-19, a partir del uso de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC- ”, en la que dio las siguientes directrices: “1.
TRABAJO EN CASA POR MEDIO DEL USO DE LAS TIC Como medida preventiva de carácter temporal y extraordinario, y hasta que se supere la emergencia sanitaria decretada mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 ‘Por medio de la cual se declara emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus'; por el Ministerio de Salud y Protección Social, los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional deberán revisar las condiciones particulares de salud de los servidores públicos, así como las funciones y actividades que desarrollan, con el fin de adoptar mecanismos que permitan su cumplimiento desde la casa.
Para ello, se podrá acudir a las tecnologías de la información y las comunicaciones, sin que esto constituya la modalidad de teletrabajo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 de! artículo 6[6] de la Ley 1221 de 2008 ‘Por la cual se establecen normas para promover y regular el teletrabajo y se dictan otras disposiciones’.
2. USO DE HERRAMIENTAS COLABORATIVAS (…) 2.4. Adoptar las acciones que sean necesarias para que los trámites que realicen los ciudadanos se adelanten dándole prioridad a los medios digitales.”. 6. Mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, expedido por el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días contados a partir de la vigencia del decreto que acontecería a partir de su publicación: “Artículo 1.
Declárese el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de este decreto. Artículo 2. El Gobierno nacional, ejercerá las facultades a las cuales se refiere el artículo 215 de la Constitución Política, el artículo 1 del presente decreto y las demás disposiciones que requiera para conjurar la crisis y Artículo 3.
El Gobierno nacional adoptará mediante decretos legislativos, además de las medidas anunciadas en la parte considerativa de este decreto, todas aquellas medidas adicionales necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos, así mismo dispondrá las operaciones presupuestales necesarias para llevarlas a cabo ”. 7. El 8 de abril de 2020, se dictó el Decreto 531 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, mediante el cual, entre otros, se ordenó que el aislamiento se postergaría hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 27 de abril de 2020. 8.
Luego, mediante Decreto 593 de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio desde las cero horas (00:00 a.m.) del 27 de abril hasta las cero horas (00:00 a.m.) de 11 de mayo de 2020.
II. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 111 numeral 8° del CPACA, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo “ejerce el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general”[7]. En esa misma línea, los artículos 136 y 185 del CPACA, determinaron que se conoce la legalidad de las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, por parte de las autoridades nacionales.
Ese trámite es de control inmediato y su asunción puede ser por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial o, en su defecto, de oficio, siendo necesaria la aprehensión de ese conocimiento, ante la omisión de la autoridad administrativa del reenvío o ante su silencio. Así las cosas, de la regulación mencionada, se determina claramente, que el control inmediato de legalidad, asignado al Consejo de Estado, pende en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales: un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga, del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción” (art. 136 inc. 1° CPACA).
Descendiendo al caso concreto, el asunto que ha sido repartido a esta Sala Especial de Decisión y sobre el cual el Consejo de Estado debería ejercer el control inmediato de legalidad se focaliza en la RESOLUCIÓN No. 000199 de 30 de marzo de 2020 “Por la cual se aplaza el disfrute de vacaciones a unos servidores públicos”, lo que demuestra el cumplimiento del factor subjetivo, pues el acto de creación de la USPEC -Decreto 4150 de 2011[8]- señala que se trata de una autoridad del orden nacional.
Ahora bien, dentro de la motivación o propósito de la resolución en conocimiento se advierte que tiene como fundamento el Decreto 1045 de 1978 “[p]or el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”, Decreto 4150 de 2011 “por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura” y la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 “[p]or la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”.
Lo anterior, con la finalidad de aplazar las vacaciones de 11 servidores públicos y establecer la nueva fecha en la que podrán disfrutar de este periodo. En este punto, advierte el Despacho que no están acreditados los factores de objeto y de motivación o causa necesarios para avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la RESOLUCIÓN No. 000199 de 30 de marzo de 2020, según se demuestra.
En primera medida, debe señalarse que como ya quedó expuesto el estudio del control inmediato de legalidad debe recaer en un acto administrativo de carácter general, condición incumplida por la RESOLUCIÓN No. 000199 de 30 de marzo de 2020 pues, en realidad, tiene la condición de acto administrativo de carácter particular y concreto que modifica el periodo de disfrute de vacaciones de 11 servidores debidamente individualizados e identificados y quienes son los destinatarios únicos de sus consecuencias jurídicas.
Así las cosas, queda claro que dicha resolución en realidad se encarga de disponer las medidas pertinentes sobre la situación administrativa de parte del personal de la USPEC y no de regular situaciones generales y abstractas, lo que demuestra el no cumplimiento del factor objeto que requiere el control inmediato de legalidad. Sumado a lo anterior, el análisis de la parte considerativa de la RESOLUCIÓN No. 000199 de 30 de marzo de 2020, permite concluir que no se dictó con fundamento ni desarrolla el decreto legislativo que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, así las cosas, dicho acto no atiende el factor de causa de que trata el inciso 1º del artículo 136 del CPACA, por el contrario es fácil acotar que su motivación obedece de manera única a la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 “[p]or la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus” y a las competencias legales de la autoridad que la dicta.
En conclusión, como se dio cuenta en este asunto si bien se reúne el factor del subjetivo de autoría: autoridad nacional - Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios “USPEC”-, no se encuentran acreditados los factores de objeto y de motivación, como ya se explicó. Es claro, entonces, que el Consejo de Estado no es competente para avocar el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad pues la RESOLUCIÓN No. 000199 de 30 de marzo de 2020 no se trata de un acto administrativo de carácter general y tampoco tiene como fundamento el decreto que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.
RESUELVE
PRIMERO. NO AVOCAR el conocimiento, en vía del CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD de la RESOLUCIÓN No. 000199 de 30 de marzo de 2020 “Por la cual se aplaza el disfrute de vacaciones a unos servidores públicos”, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR este auto, personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al Presidente de la República o a su representante judicial o a quien haga sus veces y al Director de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios -USPEC-, de conformidad con los artículos 185 y 186 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibídem.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [2] Ibídem. [3] Página oficial de la OMS. [4] Ibídem [5] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud. [6] “Artículo 6. Garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los teletrabajadores. [ ] 4.
Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.”: [7] Por su parte, el Acuerdo N° 080 de 2019, contentivo del Reglamento del Consejo de Estado, en su artículo 23 determina: “Control Inmediato de legalidad.
Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [8] “Por el cual se crea la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios - SPC, se determina su objeto y estructura”.