11001-03-15-000-2020-01660-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2020-01660-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4Auto2020-05-07

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Superintendencia De Sociedades·Demandado: Circular Externa Nº. 100-000007 De 2020

De qué trata

Síntesis: [E]l control inmediato de legalidad asignado al Consejo de Estado pende, en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales, a saber: (i) un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; (ii) un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y; (iii) un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”. (…). A la luz de los factores referidos en el acápite precedente, el Despacho advierte que avocará el conocimiento de la legalidad, en única instancia, de la circular externa Nº. 100-000007 de 2020, a través de la vía del control inmediato, al corroborarse el cumplimiento de los diversos criterios para su procedencia. (…). [En cuanto al factor subjetivo u orgánico] el origen institucional de la circular externa Nº. 100-000007 de 2020 se encuentra en el ejercicio de la función reglamentaria atribuida a la Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa del orden nacional perteneciente al sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, al tenor de lo dispuesto en el literal c), numeral 2° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 1° del Decreto Nº. 1023 de 2012. [Con respecto al factor de objeto o material] Se trata de establecer si el acto administrativo pasible del medio de control automático de legalidad dispone de las características propias de un acto general. (…). [E]l punto de inflexión para la distinción entre el acto administrativo particular y general se ubica, primordialmente, en la indeterminación de los destinatarios de las órdenes plasmadas en ellos, esto es, en su individualización concreta, y no en el número o la pluralidad de los receptores de estos mandatos. (…). [E]l acto administrativo de carácter general puede asumir diversas denominaciones en el marco del desarrollo de las funciones administrativas, pudiendo de esta manera ser nominado como resolución, acuerdo o circular, como sucede en el presente asunto. Lo importante resultar ser entonces la producción de efectos jurídicos, materializados en la imposición de obligaciones, creación de derechos o extinción de situaciones de los destinatarios de las medidas. (…). [L]a circular externa Nº. 100-000007 de 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, por medio de la cual se modifican los plazos para la presentación de los estados financieros del año 2019, cumple con los principales rasgos del acto administrativo general. (…). Bajo la égida de este factor [motivación o causa], la procedencia del control inmediato de legalidad pende del hecho de que el acto administrativo de carácter general sea el resultado del ejercicio de la función administrativa asignada a las autoridades, así como el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. (…). [L]a circular externa Nº. 100-000007 de 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, contempla el presupuesto temporal de una obligación legal constante a cargo de las sociedades vigiladas por la Superintendencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Comercio, y que le permiten elevar observaciones cuando los estados de cuenta presentados no se adecuan a las previsiones normativas que regulan la materia. (…). De allí que pueda admitirse que la fijación de los plazos máximos para la radicación de los estados financieros del año 2019 por parte de las compañías comerciales -tal y como lo efectúa la circular externa Nº. 100-000007 de 2020- se constituya en una clara manifestación del ejercicio de la función administrativa de vigilancia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, cumpliéndose así con este presupuesto de procedencia del medio de control automático de legalidad. (…).La circular externa Nº. 100-000007 de 2020 es un acto administrativo de carácter general que desarrolla los postulados del Decreto Nº. 417 de 17 de marzo de 2020, de naturaleza legislativa , por medio del cual se decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, como consecuencia de la situación creada por la propagación del virus SARS-COV-2. (…). [A]unque el Superintendente de Sociedades, en el acto conocido dentro del vocativo de la referencia, no se refirió de forma expresa al decreto por el cual se declaró el citado estado de excepción, es claro que su invocación a “…las medidas en materia de prevención, manejo y control que están siendo impartidas por el Gobierno Nacional para contener la propagación del COVID-19…”, el contexto en el que se profirió, y la aplicación del principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal permiten entender, al menos prima facie, que existe una relación de causalidad entre tales actos jurídicos. (…). Por tanto, es claro que el Consejo de Estado es competente, en única instancia, para asumir el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad de la circular externa Nº. 100-000007 de 2020, tendiente a mantener el orden jurídico abstracto y general, mediante la revisión, análisis, enjuiciamiento y control del acto administrativo expedido dentro del espectro del declarado estado de excepción.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición del acto administrativo de carácter general, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de junio de 2015, radicación 2011 - 00271-00, M.P. María Elizabeth García González. Con respecto a la definición de la función administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de marzo de 2000, radicación 2312, M.P. Roberto Medina López.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Factores de competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento de la circular externa Nº. 100- 000007 DE 2020 [E]l control inmediato de legalidad asignado al Consejo de Estado pende, en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales, a saber: (i) un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional;

(ii) un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y; (iii) un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”. (…). A la luz de los factores referidos en el acápite precedente, el Despacho advierte que avocará el conocimiento de la legalidad, en única instancia, de la circular externa Nº. 100-000007 de 2020, a través de la vía del control inmediato, al corroborarse el cumplimiento de los diversos criterios para su procedencia. (…). [En cuanto al factor subjetivo u orgánico] el origen institucional de la circular externa Nº. 100-000007 de 2020 se encuentra en el ejercicio de la función reglamentaria atribuida a la Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa del orden nacional perteneciente al sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, al tenor de lo dispuesto en el literal c), numeral 2° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 1° del Decreto Nº. 1023 de 2012. [Con respecto al factor de objeto o material] Se trata de establecer si el acto administrativo pasible del medio de control automático de legalidad dispone de las características propias de un acto general.

(…). [E]l punto de inflexión para la distinción entre el acto administrativo particular y general se ubica, primordialmente, en la indeterminación de los destinatarios de las órdenes plasmadas en ellos, esto es, en su individualización concreta, y no en el número o la pluralidad de los receptores de estos mandatos. (…). [E]l acto administrativo de carácter general puede asumir diversas denominaciones en el marco del desarrollo de las funciones administrativas, pudiendo de esta manera ser nominado como resolución, acuerdo o circular, como sucede en el presente asunto.

Lo importante resultar ser entonces la producción de efectos jurídicos, materializados en la imposición de obligaciones, creación de derechos o extinción de situaciones de los destinatarios de las medidas. (…). [L]a circular externa Nº. 100-000007 de 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, por medio de la cual se modifican los plazos para la presentación de los estados financieros del año 2019, cumple con los principales rasgos del acto administrativo general.

(…). Bajo la égida de este factor [motivación o causa], la procedencia del control inmediato de legalidad pende del hecho de que el acto administrativo de carácter general sea el resultado del ejercicio de la función administrativa asignada a las autoridades, así como el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. (…). [L]a circular externa Nº. 100-000007 de 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, contempla el presupuesto temporal de una obligación legal constante a cargo de las sociedades vigiladas por la Superintendencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Comercio, y que le permiten elevar observaciones cuando los estados de cuenta presentados no se adecuan a las previsiones normativas que regulan la materia.

(…). De allí que pueda admitirse que la fijación de los plazos máximos para la radicación de los estados financieros del año 2019 por parte de las compañías comerciales -tal y como lo efectúa la circular externa Nº. 100- 000007 de 2020- se constituya en una clara manifestación del ejercicio de la función administrativa de vigilancia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, cumpliéndose así con este presupuesto de procedencia del medio de control automático de legalidad.

(…).La circular externa Nº. 100-000007 de 2020 es un acto administrativo de carácter general que desarrolla los postulados del Decreto Nº. 417 de 17 de marzo de 2020, de naturaleza legislativa, por medio del cual se decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, como consecuencia de la situación creada por la propagación del virus SARS-COV- 2.

(…). [A]unque el Superintendente de Sociedades, en el acto conocido dentro del vocativo de la referencia, no se refirió de forma expresa al decreto por el cual se declaró el citado estado de excepción, es claro que su invocación a “…las medidas en materia de prevención, manejo y control que están siendo impartidas por el Gobierno Nacional para contener la propagación del COVID-19…”, el contexto en el que se profirió, y la aplicación del principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal permiten entender, al menos prima facie, que existe una relación de causalidad entre tales actos jurídicos.

(…). Por tanto, es claro que el Consejo de Estado es competente, en única instancia, para asumir el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad de la circular externa Nº. 100-000007 de 2020, tendiente a mantener el orden jurídico abstracto y general, mediante la revisión, análisis, enjuiciamiento y control del acto administrativo expedido dentro del espectro del declarado estado de excepción. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición del acto administrativo de carácter general, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de junio de 2015, radicación 2011-00271-00, M.P. María Elizabeth García González.

Con respecto a la definición de la función administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de marzo de 2000, radicación 2312, M.P. Roberto Medina López. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 1 / LEY 222 DE 1985 – ARTÍCULO 83 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 4 Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01660-00 Actor: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES Demandado: CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento del control inmediato de legalidad AUTO DE ÚNICA INSTANCIA El Despacho procede a avocar el conocimiento del control inmediato de legalidad de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 8 DE ABRIL DE 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, a través de la cual se modifican “…los plazos para la presentación de los estados financieros del año 2019”.

ANTECEDENTES 1.1. El 30 de enero de 2020[1], la Organización Mundial de la Salud –OMS– catalogó al nuevo coronavirus (COVID-19) como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII)[2]. Esta autoridad informó así mismo que los “coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave… [y] la infección se produce cuando una persona enferma tose o estornuda y expulsa partículas del virus que entran en contacto con otras personas.”[3]. 1.2.

Según dicho Organismo Mundial una ESPII se define en el Reglamento Sanitario Internacional –RSI 2005– como “un evento extraordinario que, de conformidad con el presente Reglamento, se ha determinado que constituye un riesgo para la salud pública de otros Estados a causa de la propagación internacional de una enfermedad, y podría exigir una respuesta internacional coordinada”[4].

“Esta definición implica que la situación es: -grave, súbita, inusual o inesperada; -tiene implicaciones para la salud pública que van más allá de las fronteras del Estado afectado, y -puede necesitar una acción internacional inmediata.[5]” 1.3. En todos los continentes se han detectado casos de COVID-19 (coronavirus). En Colombia, el primer caso fue confirmado el 6 de marzo de 2020[6]. 1.4.

El 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de Protección Social expidió la Resolución Nº. 385[7], “Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID 19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus”. 1.5. El Presidente de la República, mediante Decreto Nº. 417 de 17 de marzo de 2020[8], declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario contados a partir de su entrada en vigencia[9]. 1.6.

El 17 de marzo de 2020, el Superintendente de Sociedades expidió la Circular externa Nº. 100-000003 de 2020, por medio de la cual, y con base en las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para prevenir, manejar y controlar la propagación del COVID-19, “…inform[ó] a los Representantes legales, Contadores, Revisores fiscales, Sociedades comerciales, sucursales sociedades extranjeras y empresas unipersonales, la modificación de los plazos para la presentación de los estados financieros del año 2019…”[10]. 1.7.

El 8 de abril de 2020, la Superintendencia de Sociedades dictó la CIRCULAR Nº. 100-000007 DE 2020 con la que varió los términos de presentación de los estados financieros del año 2019, contenidos en la Circular externa Nº. 100-000003 de 2020. 1.8. En cumplimiento de los mandatos contenidos en el artículo 136[11] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante C.P.A.C.A.–, la Superintendencia de Sociedades envió a esta Corporación Judicial copia de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020 con el propósito de que se examinara su legalidad de manera automática.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA Al tenor de lo dispuesto en el ordinal 8° del artículo 111 del C.P.A.C.A, la Sala de lo Contencioso Administrativo “ejerce el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción”. Ahora bien, el 1° de abril de 2020, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió, en sesión virtual, que los controles inmediatos de legalidad serían decididos por las Salas Especiales de Decisión[12], en aras de dotar de una mayor eficiencia el desarrollo de estos procedimientos.

Por su parte, el artículo 23 del Acuerdo Nº. 080 de 2019, contentivo del Reglamento Interno del Consejo de Estado, prescribe que la sustanciación de estos trámites recaerá sobre cualquiera de los magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, previo sorteo realizado por el Presidente de la Corporación[13].

2.2. SOBRE EL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD Con base en las disposiciones establecidas en los artículos 20[14] de la Ley Estatutaria 137[15] de 1994, 136 y 185 del C.P.A.C.A., la jurisprudencia del Consejo de Estado[16] ha podido destacar la labor preventiva y correctiva que cumple el medio de control inmediato de legalidad en el marco de los estados de excepción regulados al interior de la Carta Política de 1991[17].

En ese sentido, se ha reconocido que se trata de un instrumento judicial que permite luchar contra la arbitrariedad en la que pueden incurrir las autoridades administrativas, mediante la fiscalización de la juridicidad de los actos de carácter general dictados por éstas, y con los que se busca la materialización de los mandatos plasmados en los decretos legislativos de los estados de excepción. Es un trámite que procura un control inmediato, que no requiere del ejercicio del derecho de acción, y cuyo conocimiento podrá ser asumido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la remisión del acto por parte del órgano administrativo o, en su defecto, de manera oficiosa por parte del juez.

En lo que respecta a los presupuestos para su procedencia, el referido artículo 136 consigna: “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.

Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” Así las cosas, de la regulación mencionada, se determina claramente que el control inmediato de legalidad asignado al Consejo de Estado pende, en forma concurrente, de tres clases de factores competenciales, a saber: • un factor subjetivo de autoría, en tanto el acto a controlar debe ser expedido por una autoridad nacional; • un factor de objeto, que recaiga sobre acto administrativo general y; • un factor de motivación o causa y es que provenga o devenga del ejercicio de la “función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”. • Precisado lo anterior, se procederá al estudio del caso concreto:

2.3. DEL CASO CONCRETO A la luz de los factores referidos en el acápite precedente, el Despacho advierte que avocará el conocimiento de la legalidad, en única instancia, de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, a través de la vía del control inmediato, al corroborarse el cumplimiento de los diversos criterios para su procedencia, como se demostrará enseguida:

2.3.1. DEL FACTOR SUBJETIVO U ORGÁNICO Como quedó expuesto en los antecedentes de este proveído, el origen institucional de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020 se encuentra en el ejercicio de la función reglamentaria atribuida a la Superintendencia de Sociedades, autoridad administrativa del orden nacional perteneciente al sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva, al tenor de lo dispuesto en el literal c), numeral 2° del artículo 38[18] de la Ley 489 de 1998, en concordancia con el artículo 1°[19] del Decreto Nº. 1023[20] de 2012.

2.3.2. DEL FACTOR DE OBJETO O MATERIAL Se trata de establecer si el acto administrativo pasible del medio de control automático de legalidad dispone de las características propias de un acto general. En consonancia, el acto administrativo de carácter general ha sido definido por el Consejo de Estado[21] y la Corte Constitucional[22] como la manifestación unilateral de la voluntad de la administración que, mediante el empleo de enunciados abstractos, crea, modifica o extingue situaciones jurídicas de sujetos indeterminados, como punto central para la identificación de este tipo de actos.

En ese sentido, esta Corporación ha sostenido: “La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: ‘Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman.”[23] (Negrilla fuera de texto).

Es decir que, el punto de inflexión para la distinción entre el acto administrativo particular y general se ubica, primordialmente, en la indeterminación de los destinatarios de las órdenes plasmadas en ellos, esto es, en su individualización concreta, y no en el número o la pluralidad de los receptores de estos mandatos, pues como lo ha admitido la jurisprudencia: “…puede existir un acto general referido, en la práctica, sólo a algunas pocas personas o a ninguna y viceversa, un acto individual referido a muchas personas concretamente identificadas.”[24](Negrillas propias) Pero más allá de ello, huelga manifestar que el acto administrativo de carácter general puede asumir diversas denominaciones en el marco del desarrollo de las funciones administrativas, pudiendo de esta manera ser nominado como resolución, acuerdo o circular, como sucede en el presente asunto.

Lo importante resultar ser entonces la producción de efectos jurídicos, materializados en la imposición de obligaciones, creación de derechos o extinción de situaciones de los destinatarios de las medidas. Pues bien, bajo ese panorama, esta Sala Unitaria manifiesta que la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, por medio de la cual se modifican los plazos para la presentación de los estados financieros del año 2019, cumple con los principales rasgos del acto administrativo general.

En ese sentido, se lee en su contenido: “Teniendo en cuenta las medidas en materia de prevención, manejo y control que están siendo impartidas por el Gobierno Nacional para contener la propagación del COVID-19, y con el propósito de que los empresarios puedan atender las instrucciones impartidas por la Presidencia de la República y los Ministerios de Trabajo y Salud, la Superintendencia de Sociedades modifica las fechas de presentación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2019.

Así las cosas, la Circular bajo análisis establece los plazos máximos de presentación de los estados financieros del año 2019 ante la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con el artículo 289[26] del Código de Comercio, es decir, erige una obligación impostergable en cabeza de las sociedades comerciales vigiladas y sus representantes legales, contadores y revisores fiscales, que no son identificados concretamente en la literalidad de la norma que se estudia; motivos todos que llevan a admitir el carácter general del acto administrativo objeto de examen.

No se trata de meras instrucciones o sugerencias para el cumplimiento de ese deber legal. Por el contrario, la circular conmina a observar los términos allí plasmados, estableciendo las fechas máximas de presentación de los estados financieros.

2.3.3. DEL FACTOR DE MOTIVACIÓN O CAUSA Bajo la égida de este factor, la procedencia del control inmediato de legalidad pende del hecho de que el acto administrativo de carácter general sea el resultado del ejercicio de la función administrativa asignada a las autoridades, así como el desarrollo de los decretos legislativos expedidos en los estados de excepción. De esta manera, se conciben dos (2) fases para este examen, en las que, además de auscultar la naturaleza de las funciones al origen del acto, se pretende determinar la relación que éste dispone con los cuerpos normativos que son proferidos en el contexto de las circunstancias particulares que dan lugar a los estados de excepción. En ese orden, el Despacho abordará su análisis, como sigue:

2.3.3.1. QUE LA MEDIDA SEA DICTADA EN EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Siguiendo los parámetros normativos plasmados en los artículos 209 de la Constitución y 1° de la Ley 489 de 1998[27], la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de sus diferentes secciones, ha afirmado que la función administrativa se define como la función “…que busca la satisfacción de las necesidades generales de todos los habitantes…”[28], mediante la puesta en marcha de actividades que no pueden ser catalogadas de legislativas o jurisdiccionales.

Ello significa que la función administrativa ha sido concebida con fundamento en un criterio residual, en el que toda competencia que no pueda ser tenida por legislativa o judicial, tendrá, por contera, naturaleza administrativa. En el examen de procedibilidad de este presupuesto del control inmediato de legalidad, esta Corporación ha manifestado: “Con apoyo en lo indicado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se pueden compendiar las características esenciales de este medio de control de la siguiente manera: (i) Recae sobre las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa (esto es, aquella que no es formalmente legislativa ni judicial, y además se encuentra vinculada directamente con la consecución de los intereses públicos) que se adopten en desarrollo de los estados de excepción.”[29] (Negrilla y subraya fuera de texto) Dentro de las manifestaciones más conspicuas de función administrativa en el ordenamiento jurídico colombiano, se encuentran las labores de inspección, vigilancia y control que son ejercidas por las Superintendencias, y en especial por la de Sociedades, con las que se pretende regular la organización y el funcionamiento de ciertos sectores de suma importancia para el desarrollo económico y social del país[30].

En ese sentido, y en relación con la facultad de inspección atribuida a la Superintendencia de Sociedades, el artículo 83 de la Ley 222 de 1995 prescribe: “La inspección consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que requiera sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma.” (Negrilla y subraya fuera de texto) Se trata así de una potestad ejercida de forma ocasional por la Superintendencia, con la que se busca examinar la situación jurídica, económica, contable o administrativa de una sociedad comercial, y cuyos resultados pueden llevarla a adoptar medidas de intromisión de mayor alcance, como podría serlo el ejercicio de vigilancia permanente por parte de esa autoridad[31].

En punto de la vigilancia, el artículo 84 de la mencionada Ley 222 consagra: “La vigilancia consiste en la atribución de la Superintendencia de Sociedades para velar porque las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias, en su formación y funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y a los estatutos.

La vigilancia se ejercerá en forma permanente.” El carácter permanente es entonces uno de los elementos definitorios de la vigilancia, en contraposición a la naturaleza esporádica u ocasional de la inspección. Bajo ese panorama, la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades, contempla el presupuesto temporal de una obligación legal constante a cargo de las sociedades vigiladas por la Superintendencia, al tenor de lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Comercio, y que le permiten elevar observaciones cuando los estados de cuenta presentados no se adecuan a las previsiones normativas que regulan la materia: “Sociedades Vigiladas.

Envío de balances y estados de cuentas a la Superintendencia. Las sociedades sometidas a vigilancia enviarán a la Superintendencia copias de los balances de fin de ejercicio con el estado de la cuenta de pérdidas y ganancias y en todo caso del cortado en 31 de diciembre de cada año, elaborados conforme a la ley. Dicho balance será "certificado".

La Superintendencia hará las observaciones del caso, cuando el balance no se ajuste a las prescripciones sobre la materia.” De allí que pueda admitirse que la fijación de los plazos máximos para la radicación de los estados financieros del año 2019 por parte de las compañías comerciales -tal y como lo efectúa la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100- 000007 DE 2020- se constituya en una clara manifestación del ejercicio de la función administrativa de vigilancia en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, cumpliéndose así con este presupuesto de procedencia del medio de control automático de legalidad.

2.3.3.2. QUE LA MEDIDA SEA EXPEDIDA EN DESARROLLO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN La CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020 es un acto administrativo de carácter general que desarrolla los postulados del Decreto Nº. 417 de 17 de marzo de 2020, de naturaleza legislativa[32], por medio del cual se decretó el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, como consecuencia de la situación creada por la propagación del virus SARS-COV-2.

Esta conclusión se sustenta en las siguientes consideraciones: En primer lugar, la Circular en mención establece una “medida de alivio” para el cumplimiento del deber legal de presentación de los estados financieros de las sociedades comerciales vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, producto de los efectos de la pandemia, como lo ordena en su parte considerativa el Decreto Legislativo Nº. 417 de 2020: “Medidas (…) “Que los efectos económicos negativos a los habitantes del territorio nacional requieren de la atención a través de medidas extraordinarias referidas a aliviar las obligaciones de diferente naturaleza, como tributarias, financieras, entre otras, que puedan verse afectadas en su cumplimiento de manera directa por efectos de la crisis.” (Negrilla fuera de texto) Es decir que, además de las medidas de orden tributario, financiero, y en general económico, las autoridades, bajo el estado de emergencia que experimenta el país, pueden adoptar otro tipo de decisiones -por ejemplo, de tipo administrativo, como sucede con la circular en estudio- para mitigar los efectos nocivos de la enfermedad.

Esta misma justificación -contenida en el Decreto Nº. 417 de 2020- llevó a la expedición del Decreto Legislativo Nº. 434 de 19 de marzo de 2020[33] que, bajo la misma filosofía de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, estableció plazos especiales para la renovación de la matricula mercantil, el Registro Único Empresarial y Social y las reuniones ordinarias de las asambleas y demás cuerpos colegiados, como instrumento de flexibilización en la observancia de las obligaciones de las sociedades comerciales, y en general de los empresarios.

En segundo lugar, y aunque el Superintendente de Sociedades, en el acto conocido dentro del vocativo de la referencia, no se refirió de forma expresa al decreto por el cual se declaró el citado estado de excepción, es claro que su invocación a “…las medidas en materia de prevención, manejo y control que están siendo impartidas por el Gobierno Nacional para contener la propagación del COVID-19…”, el contexto en el que se profirió, y la aplicación del principio de primacía de lo sustancial sobre lo formal permiten entender, al menos prima facie, que existe una relación de causalidad entre tales actos jurídicos.

Finalmente, debe admitirse que la circular en mención fue expedida el 8 de abril de 2020, es decir, dentro de la vigencia del estado de excepción prescrito por el Decreto No. 417, modificando, de igual manera, la Circular externa Nº. 100-000003 de 17 de marzo de 2020, expedida también dentro de ese término, por lo cual, en principio, se puede concluir que se enmarcan en las medidas de carácter general en ejercicio de la función administrativa que son dictadas en el marco del estado de excepción. Por tanto, es claro que el Consejo de Estado es competente, en única instancia, para asumir el conocimiento del asunto por vía del control inmediato de legalidad de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, tendiente a mantener el orden jurídico abstracto y general, mediante la revisión, análisis, enjuiciamiento y control del acto administrativo expedido dentro del espectro del declarado estado de excepción. En tal sentido, resulta necesario someter el asunto al trámite previsto en el artículo 185 ibidem, pues el carácter inmediato del control del presente control de legalidad no implica su resolución de “plano”[34].

En mérito de lo expuesto, el Despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO. AVOCAR el conocimiento, en única instancia, en vía del CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, “Modificación de los plazos para la presentación de los estados financieros del año 2019”, expedida por el Superintendente de Sociedades, y conforme a lo dispuesto en los artículos 136 y 185 del CPACA.

SEGUNDO. NOTIFICAR este auto personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA o a su representante judicial o a quien haga sus veces y al Superintendente de Sociedades, de conformidad con los artículos 185 y 186 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibídem.

TERCERO. NOTIFICAR este auto personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y dada la coyuntura de pandemia del COVID-19, estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO, de conformidad con el artículo 197 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibidem.

CUARTO. NOTIFICAR este auto personalmente o, en su defecto, a través de los diferentes medios virtuales que en este momento y, en atención a la coyuntura del COVID-19, al MINISTERIO PÚBLICO, de conformidad con los artículos 171 y 185 del CPACA, también teniendo en cuenta los medios electrónicos disponibles, garantizando la autenticidad, integración, conservación, consulta y el debido acuso de recibo, como lo dispone el artículo 186 ibídem.

QUINTO. INFORMAR A LA COMUNIDAD EN GENERAL SOBRE LA EXISTENCIA DE ESTE PROCESO, mediante la FIJACIÓN DE UN AVISO EMAIL, acorde con la coyuntura del COVID-19, en los canales virtuales del Consejo de Estado, por el término de diez (10) días, siguientes a la notificación de este auto, que se dará en los medios electrónicos del Consejo de Estado, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir dentro de este asunto para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo que se controla, esto es, la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, expedida por la Superintendencia de Sociedades.

Esas intervenciones de terceros, debido a la coyuntura del COVID-19, se recibirán vía email en el correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado.

SEXTO. CORRER traslado por diez (10) días a la Superintendencia de Sociedades, en los términos del artículo 185 del CPACA, plazo que comenzará a correr de conformidad con lo previsto en el artículo 200 del CPACA –teniendo en cuenta las notificaciones que por medios electrónicos y acorde con la coyuntura de la pandemia COVID-19 se han indicado– dentro del cual, la entidad podrá pronunciarse sobre la legalidad de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020.

SÉPTIMO. SEÑALAR a la a la Superintendencia de Sociedades que, de conformidad con el artículo 175 del CPACA, al pronunciarse sobre la legalidad de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, deberá aportar todas las pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso. Igualmente, está en la obligación legal de suministrar los antecedentes administrativos de la referida resolución, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 1° de la norma en cita.

OCTAVO. ORDENAR a la Superintendencia de Sociedades, a través del Superintendente o de quien haga sus veces que, a través de la página web oficial de esa entidad, se publique este auto de avocar conocimiento, a fin de que todos los interesados, tengan conocimiento de la existencia del medio de control inmediato de legalidad y del inicio de la presente causa.

La Secretaría General del Consejo de Estado la requerirá para que presente un informe sobre el cumplimiento de esta orden.

NOVENO. INVITAR a las instituciones universitarias en general, para que, si a bien lo tienen, en el término de diez (10) días, contados a partir de la publicación del aviso web en la página oficial del Consejo de Estado, que se anuncia en el numeral quinto de esta parte resolutiva, se pronuncien sobre la legalidad de la CIRCULAR EXTERNA Nº. 100-000007 DE 2020, expedida por el Superintendente de Sociedades.

DÉCIMO. Las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás, con ocasión del presente trámite judicial, se reciben en la siguiente cuenta de correo electrónico del Consejo de Estado secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Tras la segunda reunión del Comité de Emergencias del Reglamento Sanitario celebrada en Ginebra – Suiza. Ver: https://www.who.int/es/news- room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international- health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of- novel-coronavirus-(2019-ncov). [2] Dato extractado de la página oficial del Ministerio de Salud. [3] Ibidem. [4] Página oficial de la OMS. [5] Ibidem. [6] Dato de la página oficial del Ministerio de Salud. [7] Modificada por la Resolución Nº. 407 de 13 de marzo de 2020. [8] Art. 215 Constitucional. [9] Diario Oficial 51.259 de 17 de marzo de 2020. [10] Circular disponible en el siguiente link: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad _circulares/Circular_100-000003_de_17_de_marzo_de_2020.pdf [11] “Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.” [12] Conforme al artículo 29 del Acuerdo Nº. 080 de 2019, las Salas Especiales de Decisión deciden los asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en “3.

Los demás procesos que les sean asignados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo”. [13] “Control Inmediato de legalidad. Para efectos de la sustanciación, el Presidente de la Corporación sorteará los asuntos de control inmediato de legalidad entre todos los Magistrados de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.” [14] “Control de legalidad.

Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.

Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición.” [15] "Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia" [16] Ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. 11001-03-15-000-2002-0949-01(CA-004). Sentencia de 28 de enero de 2003. [17] Art. 212 y s.s. [18] “La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…) 2. Del Sector descentralizado por servicios: (…) c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica…”. [19] “Naturaleza, adscripción y objetivo.

La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otros entes, personas jurídicas y personas naturales.” [20] “por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones.” [21] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. 2011-00271-00. M.P. María Elizabeth García González. Sentencia de 18 de junio de 2015. [22] Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. [23] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Rad. 2003-00360-01(3875-03).

M.P. Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 4 de marzo de 2010. [24] Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 2004. M.P. Jaime Araújo Rentería. [25] Folio 3 del expediente digital. [26] “Sociedades Vigiladas. Envío de balances y estados de cuentas a la Superintendencia. Las sociedades sometidas a vigilancia enviarán a la Superintendencia copias de los balances de fin de ejercicio con el estado de la cuenta de pérdidas y ganancias y en todo caso del cortado en 31 de diciembre de cada año, elaborados conforme a la ley.

Dicho balance será "certificado". La Superintendencia hará las observaciones del caso, cuando el balance no se ajuste a las prescripciones sobre la materia.” [27] “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.” [28] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 2312. M.P. Roberto Medina López. Sentencia de 9 de marzo de 2000. [29] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15-000-2020-01063-00(CA)A. M.P. William Hernández Gómez. Auto de 16 de abril de 2020. [30] Corte Constitucional. Sentencia C-246 de 2019.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. [31] Art. 84 Ley 222 de 1995: “…Estarán sometidas a vigilancia, las sociedades que determine el presidente de la República. También estarán vigiladas aquellas sociedades que indique el Superintendente cuando del análisis de la información señalada en el artículo anterior…”. [32] La Corte Constitucional ha reconocido el carácter legislativo de los Decretos que declaran los estados de excepción en el territorio colombiano. En ese sentido, ver: Corte Constitucional.

Sentencia C-252 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “En síntesis, de la Carta Política se infiere la competencia de la Corte Constitucional para realizar el control de constitucionalidad formal y material tanto de los decretos legislativos declaratorios de los estados de excepción como de los decretos legislativos de desarrollo.” [33] En su parte considerativa, el Decreto plasma: ““Que mediante el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días, con el fin de conjurar la grave calamidad pública que afecta al país por causa del nuevo coronavirus COVID-19.

Dentro de las razones tenidas en cuenta para la adopción de dicha medida se incluyó la siguiente: «el Gobierno nacional considera necesario analizar todas las medidas tributarias necesarias para afrontar la crisis y en particular la de otorgar beneficios tributarios, con el fin de promover las industria y comercio país generen fuentes de empleo que permitan absorber fuerza laboral afectada por pandemia.” [34] Así lo explica el doctrinante y ex Consejero Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo. 8ª edición. 1ª reimpresión. 2014.

Señal Editora. Medellín. Pág. 111.