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11001-03-15-000-2020-01099-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22Auto2020-04-22

Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Actor: Viceministro De Justicia·Demandado: Circular No. 4007 Del 25 De Marzo De 2020

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;

(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional; y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es solo el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, lo que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.

En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.

No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.

CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Avoca conocimiento de la circular No. 4007 del 2020 En el presente caso, se advierte que la Circular No. 4007 del 2020 desarrolla, por vía de interpretación, «las excepciones a la restricción a la libre circulación para el Sector de Energía (incluido lo relativo a hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica), establecidas en el artículo 3 del Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020 (…); razón por cual, corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad estatal [Ministerio de Minas y Energía], en cumplimiento de sus funciones consagradas en el artículo 3 del referido decreto y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998.

En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables. (…). En este caso, se tiene que la Circular 4007 de 2020 es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, adopta medidas para la debida implementación del artículo 3 del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020.

(…). Respecto del tercero de los requisitos, (…) por emanar la Circular [No. 4007 del 2020] objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional [Ministerio de Minas y Energía], esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.

En tal virtud, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, los cuales son objeto de control automático de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional, mientras que, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer, a través del medio de control inmediato de legalidad, de «las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción».

En el presente caso, se tiene que la Circular No. 4007 del 2020 expedida por el Viceministro de Energía precisa los servicios, actividades y personal que deben entenderse incluidos en las excepciones, consagradas en los numerales 13 y 25 del artículo 3º del Decreto 457 del 2020, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual, se dispuso el aislamiento preventivo y obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional, ordenado con ocasión de la pandemia originada por el coronavirus, Covid 19.

Ahora bien, a pesar de que el Decreto 457 de 2020, fuente de la circular objeto de estudio, en su epígrafe señala que se expide con fundamento en el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, por lo que en principio podría pensarse que la Circular 4007 de 2020, objeto de examen, no es susceptible de este medio de control, habida cuenta que no deriva de un decreto legislativo, expedido con base en la declaratoria de emergencia económica, social o ecológica, estima el despacho necesario avocar el conocimiento del mismo, justamente para establecer si la fuente de la circular debe entenderse en ejercicio del poder ordinario de policía, pues, de no ser así, el acto remitido debe ser estudiado desde el punto de vista de su contenido material, lo cual debe reservarse para el estudio de fondo del presente asunto.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la clasificación de los actos administrativos en generales y particulares, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, radicación 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 303 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 315 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / LEY 1801 DE 2016 - ARTÍCULO 199 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 39 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 59 / DECRETO 457 DEL 2020 - ARTÍCULO 3 NUMERAL 13 Y 25 / DECRETO 417 DE 2020 / DECRETO 381 DE 2012 - ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01099-00 Actor: VICEMINISTRO DE JUSTICIA Demandado: CIRCULAR No. 4007 DEL 25 DE MARZO DE 2020 Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD - Avoca conocimiento AUTO Procede el despacho a estudiar la procedencia de asumir el conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, previsto en el artículo 136 del CPACA, respecto de la Circular No. 4007 del 25 de marzo de 2020, proferida por el viceministro de energía, con el objeto de fijar: «Consideraciones respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas preventivas y de mitigación, en el marco de las competencias del Viceministro de Energía, respecto de la afectación del COVID-19 a la cadena logística y de producción de los servicios públicos y las actividades requeridas para garantizar su continuidad y los servicios indispensables del Sector de Energía», teniendo en cuenta los siguientes: 1.

ANTECEDENTES En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el Ministerio de minas y Energía remitió al Consejo de Estado copia de la referida circular, para efectos de su correspondiente control inmediato de legalidad. En consecuencia, la Secretaría General de esta corporación procedió a realizar el reparto, correspondiéndole el conocimiento de este asunto al suscrito magistrado, lo cual fue comunicado mediante oficio del 15 de abril de 2020. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este despacho es competente para sustanciar el proceso, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA[1], en concordancia con los artículos 136[2] y 111, numeral 8º[3] de dicha normativa, el artículo 20 de la ley 137 de 1994 y el artículo 29 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019- Reglamento interno del Consejo de Estado. 2.2.

Estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;

(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional; y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, durante la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. 2.2.1. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es solo el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, lo que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que está provista la misma.[4] En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.

No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.

En el presente caso, se advierte que la Circular No. 4007 del 2020 desarrolla, por vía de interpretación, «las excepciones a la restricción a la libre circulación para el Sector de Energía (incluido lo relativo a hidrocarburos, biocombustibles y energía eléctrica), establecidas en el artículo 3 del Decreto No. 457 del 22 de marzo de 2020, el cual “imparte instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por el Coronavirus COVID-19 y se establecen medidas para el mantenimiento del orden público” (…) en virtud de los dispuesto por el Decreto 381 de 2012, el cual establece que este ministerio tiene por objetivo: “(…) formular, adoptar, dirigir y coordinar las políticas, planes y programas del Sector de Minas y Energía” (…)»; razón por cual, corresponde al ejercicio de la potestad administrativa a cargo de dicha entidad estatal, en cumplimiento de sus funciones consagradas en el artículo 3 del referido decreto y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998. 2.2.2.

En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar que, desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a una generalidad de personas o a un sujeto determinado o sujetos determinables. Así lo ha sostenido esta corporación de tiempo atrás, al explicar que: La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman[5].

(Subrayado fuera del original) En este caso, se tiene que la Circular 4007 de 2020 es de carácter general, impersonal o abstracto, en tanto, adopta medidas para la debida implementación del artículo 3 del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, dirigidas a «los actores y usuarios de la cadena logística y productiva del sector de Energía, autoridades territoriales civiles, administrativas, de policía y ciudadanía en general». 2.2.3.

Respecto del tercero de los requisitos, se advierte que el Ministerio de Minas y Energía es un organismo que integra el sector central de la Rama Ejecutiva del orden nacional, según lo dispone el artículo 38 de la ley 489 de 1998, e integra la administración pública, como organismo principal, según las voces del artículo 39 de la ley ibídem.

Por lo tanto, por emanar la Circular objeto de examen, de una autoridad perteneciente al orden nacional, esta manifestación de voluntad tiene la misma jerarquía, razón por la cual, se encuentra cumplida dicha exigencia. 2.2.4. Sobre el cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.

En tal virtud, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de sus efectos, los cuales son objeto de control automático de constitucionalidad en la jurisdicción constitucional, mientras que, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer, a través del medio de control inmediato de legalidad, de «las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción».

En el presente caso, se tiene que la Circular No. 4007 del 2020 expedida por el Viceministro de Energía precisa los servicios, actividades y personal que deben entenderse incluidos en las excepciones, consagradas en los numerales 13 y 25 del artículo 3º del Decreto 457 del 2020, expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual, se dispuso el aislamiento preventivo y obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional, ordenado con ocasión de la pandemia originada por el coronavirus, Covid 19.

Ahora bien, a pesar de que el Decreto 457 de 2020, fuente de la circular objeto de estudio, en su epígrafe señala que se expide con fundamento en el numeral 4º del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016, por lo que en principio podría pensarse que la Circular 4007 de 2020, objeto de examen, no es susceptible de este medio de control, habida cuenta que no deriva de un decreto legislativo, expedido con base en la declaratoria de emergencia económica, social o ecológica, estima el despacho necesario avocar el conocimiento del mismo, justamente para establecer si la fuente de la circular debe entenderse en ejercicio del poder ordinario de policía, pues, de no ser así, el acto remitido debe ser estudiado desde el punto de vista de su contenido material, lo cual debe reservarse para el estudio de fondo del presente asunto.

En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:

PRIMERO: AVOCAR CONOCIMIENTO, en sede del medio de control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, de la Circular 4007 de 2020, expedida por el viceministro de minas, por la cual se establecen: «Consideraciones respecto de la aplicación del Decreto 457 del 22 de marzo de 2020, en relación con las medidas preventivas y de mitigación, en el marco de las competencias del Viceministro de Energía, respecto de la afectación del COVID-19 a la cadena logística y de producción de los servicios públicos y las actividades requeridas para garantizar su continuidad y los servicios indispensables del Sector de Energía», con base en las consideraciones consignadas en este proveído.

En consecuencia, disponer, de acuerdo con lo previsto en los artículos 185 y 186 del mismo estatuto procesal: 1. Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, o por cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, a los siguientes sujetos procesales: a. Ministro de Minas y Energía. b. Director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c. Agente del Ministerio Público. 2.

Córrase traslado al Ministerio de Minas y Energía, por el término de diez (10) días, según lo establecidos en el artículo 185 del CPACA, en concordancia con el artículo 199 ibídem, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso. 3. Adviértasele al Ministerio de Minas y Energía que, durante el término de traslado, deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la Circular No. 4007 de 2020 y las demás pruebas que tenga en su poder y pretenda hacer valer en el proceso; el incumplimiento de este deber legal constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto, en concordancia con el artículo 175, parágrafo 1° del CPACA. 4.

Infórmese a la comunidad en general, mediante aviso publicado en la página web de la corporación o cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar la legalidad de la Circular No. 4007 de 2020, de conformidad con el artículo 185, numeral 2º del CPACA. 5.

Vencido el término anterior, córrase traslado al agente del Ministerio Público por el término de diez (10) días, para que rinda concepto, por escrito, sobre la legalidad de la Circular No. 4007 de 2020, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 185, numeral 5 del CPACA. 6. Invítese, a través de los correos institucionales que aparecen en sus respectivos portales web, a la organización DEJUSTICIA, al Capítulo Colombia de ICON-S y a las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia y la Universidad Santo Tomás para que, si a bien lo tienen, se pronuncien por escrito sobre la legalidad de la Resolución 3019 de 2020, dentro del término de traslado al agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 185 del CPACA. 7.

Infórmese por conducto de la Secretaría General, que las comunicaciones, oficios, memoriales, escritos, conceptos, pruebas documentales y demás documentos dirigidos al Despacho sustanciador con ocasión del presente proceso, se recibirán en el correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado: «secgeneral@consejoestado.ramajudicial.gov.co»

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] ART. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos. (…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…). [2] ART. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.

(Subrayado fuera del original) [3] ART. 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…). [4] Véase a Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Editorial Legis. Segunda Edición, 2012, Pag 4 y Benavides José Luis. Editor. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Pag 52 [5] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”. Sentencia deL 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón.