CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedibilidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;
(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, dictado bajo la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que esta provista la misma.
En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.
No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – No avoca conocimiento de la circular externa No. 100-000012 del 13 de marzo de 2020 En el presente caso, se advierte que la mencionada circular, dictada el 13 de marzo de 2020, señala expresamente que está dirigida a los servidores públicos y usuarios de la entidad, con el fin de adoptar medidas de autocuidado individual; organizacionales; sanitarias; así como fijar un protocolo de conexión remota; y, para la realización de audiencias.
Por tanto, al tratarse de una expresión de su voluntad como autoridad de inspección y vigilancia del Estado, en ejercicio de sus competencias legales de carácter administrativo, se satisface este primer requisito de procedencia del control inmediato de legalidad. En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar, que desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o un sujeto determinado o sujetos determinables.
(…). En este caso, se tiene que la circular del 13 de marzo de 2020, dictada por el Superintendente de Sociedades, está dirigida, en general, a todos los servidores públicos y usuarios de la entidad, de manera que en efecto corresponde a un acto administrativo de carácter general. Respecto del tercero, (…), al ser emitido el acto objeto examen, por este organismo [Superintendencia de Sociedades], tiene también el carácter de nacional, encontrándose cumplida también esta tercera exigencia. Respecto del cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.
En virtud de lo anterior, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de los efectos de esta pandemia mundial en nuestro territorio, cuyo control corresponde a la Corte Constitucional, según el numeral 7º del artículo 241 de la Constitucional. (…). [R]esulta evidente que la referida circular [Externa No. 100-000012 del 13 de marzo de 2020 proferida por la Superintendencia de Sociedades] no busca desarrollar algún decreto legislativo expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por cuanto su fecha de expedición - 12 de marzo de 2020 - es anterior a la declaratoria del estado excepcional – 17 de marzo de 2020.
En consecuencia, no se encuentra satisfecho este último requisito, consistente en que las medidas de carácter general sean consecuencia o desarrollo del estado de excepción correspondiente. En consecuencia, concluye el despacho que la Circular Externa No. 100-000012 del 13 de marzo de 2020 proferida por la Superintendencia de Sociedades no es susceptible del medio de control inmediato de legalidad, previsto en el artículo 136 del C.P.A.C.A., al no cumplir con todos los requisitos enunciados en dicha disposición para su procedencia, los cuales, se especifica son de tipo imprescindible, concurrente y formal-material.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la clasificación de los actos administrativos en generales y particulares, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de marzo de 2010, radicación 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 / DECRETO 1080 DE 1996 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 417 DEL 17 DE MARZO DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No. 22 Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., primero (1) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00970-00 Actor: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y USUARIOS DE LOS SERVICIOS DE LA ENTIDAD Demandado: CIRCULAR EXTERNA No. 100-000012 DEL 13 DE MARZO DE 2020 Referencia: Control automático de legalidad - Requisitos de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad AUTO Procede el Despacho a estudiar la procedencia de asumir el conocimiento del medio de control inmediato de legalidad, previsto en el artículo 136 del CPACA, respecto de la Circular Externa No. 100-000012 proferida el 13 de marzo de 2020 por la Superintendencia de Sociedades, con el fin de tomar “acciones en materia de prevención, manejo y control de enfermedades respiratorias y acciones de contención ante el COVID-19”. 1.
ANTECEDENTES En cumplimiento de lo previsto en el inciso segundo del artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, el 24 de marzo de 2020 la Superintendencia de Sociedades, por medio del correo electrónico, remitió al Consejo de Estado, para efectos de su control inmediato de legalidad, copia de la Circular Externa No. 100-000012 del 13 de marzo de 2020, dirigida a los servidores públicos y usuarios de la entidad, con el fin de adoptar medidas: i) de autocuidado individual; ii) organizacionales; iii) sanitarias; iv) para adelantar un protocolo de conexión remota; y, v) para la realización de audiencias.
En consecuencia, la Secretaría General de esta corporación, procedió a efectuar el reparto correspondiéndole al suscrito magistrado el conocimiento de este asunto, remitido mediante oficio del 30 de marzo de 2020. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este despacho es competente para sustanciar el proceso, en tanto que la Sala Plena lo es para dictar sentencia, de conformidad con el trámite previsto en el artículo 185 del C.P.A.C.A.[1], en concordancia con los artículos 136[2] y 111, numeral 8º[3] de dicha normativa. 2.2.
Estudio de procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad Para resolver si hay lugar o no a avocar el conocimiento del acto remitido a esta corporación, es menester verificar si se cumplen los requisitos de procedibilidad que devienen de lo prescrito en el artículo 136 ejusdem a saber: i) que sea dictado en ejercicio de la función administrativa;
(ii) que su contenido sea de carácter general; (iii) que el mismo emane de una autoridad nacional y (iii) sea proferido en desarrollo de un decreto legislativo, dictado bajo la vigencia de cualquiera de los estados de excepción de que trata el Capítulo VI del Título VII de la Constitución Política. 2.2.1. En relación con el primero, es preciso señalar que la naturaleza de las funciones estatales, no obedece solo a un criterio meramente orgánico, sino también, a un criterio sustantivo o material, según el cual, no es el órgano que produce la manifestación de voluntad o la actividad estatal, la que define la naturaleza del acto, sino también la materia o sustancia de que esta provista la misma.[4] En consecuencia, de la amplia gama de actividad que se manifiesta en la administración pública, podemos identificar la que corresponde a la actividad administrativa, que por su complejidad la componen una diversidad de contenidos: la prestación de servicios públicos, las actividades de fomento, las funciones de policía, las labores de inspección control y vigilancia, la ejecución de las obras públicas, que en últimas corresponde a los cometidos estatales.
No obstante, con carácter excepcional la administración pública puede desarrollar otro tipo de funciones ajenas a la actividad administrativa, como la actividad jurisdiccional o legislativa, la cual está prevista en nuestro Estado constitucional (Art. 116, 212, 213, 214 y 215 CP). En este orden, tenemos que el control inmediato de legalidad recae sobre la función administrativa del Estado, razón por la cual, no puede extenderse a otros ámbitos de acción estatal.
En el presente caso, se advierte que la mencionada circular, dictada el 13 de marzo de 2020, señala expresamente que está dirigida a los servidores públicos y usuarios de la entidad, con el fin de adoptar medidas de autocuidado individual; organizacionales; sanitarias; así como fijar un protocolo de conexión remota; y, para la realización de audiencias.
Por tanto, al tratarse de una expresión de su voluntad como autoridad de inspección y vigilancia del Estado, en ejercicio de sus competencias legales de carácter administrativo, se satisface este primer requisito de procedencia del control inmediato de legalidad. 2.2.2. En cuanto al segundo de los requisitos, conviene recordar, que desde el punto de vista de su contenido, los actos administrativos se clasifican en actos administrativos generales o particulares, según que sus efectos estén dirigidos a o una generalidad de personas o un sujeto determinado o sujetos determinables.
Así lo ha sostenido esta corporación de tiempo atrás, al explicar que: La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: “Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).
El acto singular o particular no necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman”[5].
(Subrayado fuera del original) En este caso, se tiene que la circular del 13 de marzo de 2020, dictada por el Superintendente de Sociedades, está dirigida, en general, a todos los servidores públicos y usuarios de la entidad, de manera que en efecto corresponde a un acto administrativo de carácter general. 2.2.3. Respecto del tercero, se advierte que de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1080 de 1996 “La Superintendencia de Sociedades es un organismo técnico, adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico [Hoy Ministerio de Comercio], con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, mediante el cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, así como las facultades que le señala la ley en relación con otras personas jurídicas o naturales”.
En consecuencia, al ser emitido el acto objeto examen, por este organismo, tiene también el carácter de nacional, encontrándose cumplida también esta tercera exigencia. 2.2.4. Respecto del cuarto y último requisito de procedibilidad, es menester precisar que el Presidente de la República, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 215 de la carta, expidió el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, mediante el cual, declaró el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días, como medida de contención para enfrentar la llegada al país del brote epidemiológico por coronaviurus, COVID-19, calificado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud- OMS, el pasado 12 de marzo.
En virtud de lo anterior, el gobierno nacional quedó facultado para expedir decretos legislativos tendientes a conjurar la crisis y evitar la extensión de los efectos de esta pandemia mundial en nuestro territorio, cuyo control corresponde a la Corte Constitucional, según el numeral 7º del artículo 241 de la Constitucional. Ahora bien, de conformidad con el artículo 136 del CPACA, corresponde a esta jurisdicción conocer a través del control inmediato de legalidad de “las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción”.
En el presente caso, se advierte que si bien la Circular Externa No. 100- 000012 del 13 de marzo de 2020 proferida por la Superintendencia de Sociedades tiene por objeto la prevención, manejo y control de enfermedades respiratorias y acciones de contención ante el COVID-19, lo cual guarda semejanza con las razones que dieron lugar a la expedición del Decreto 417 de 2020 mediante el cual el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica con ocasión de la Pandemia Covid- 19, lo cierto es que no corresponden a su desarrollo normativo.
De lo anterior, resulta evidente que la referida circular no busca desarrollar algún decreto legislativo expedido con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, por cuanto su fecha de expedición - 12 de marzo de 2020 - es anterior a la declaratoria del estado excepcional – 17 de marzo de 2020. En consecuencia, no se encuentra satisfecho este último requisito, consistente en que las medidas de carácter general sean consecuencia o desarrollo del estado de excepción correspondiente. 2.3.
Conclusión En consecuencia, concluye el despacho que la Circular Externa No. 100- 000012 del 13 de marzo de 2020 proferida por la Superintendencia de Sociedades no es susceptible del medio de control inmediato de legalidad, previsto en el artículo 136 del C.P.A.C.A., al no cumplir con todos los requisitos enunciados en dicha disposición para su procedencia, los cuales, se especifica son de tipo imprescindible, concurrente y formal-material.
Así, aunque se trata de un acto proferido por una entidad pública del orden nacional, en ejercicio de sus funciones administrativas, con carácter general, este no desarrolla ningún decreto legislativo dictado por el presidente de la república y sus ministros, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, declarada por el Decreto 417 del 17 de marzo de 2017, con la finalidad de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia por el coronavirus COVID-19 en el país. Lo anterior, no obsta para que sea objeto de control de nulidad rogado, esto es, en virtud de demanda presentada de conformidad con los artículos 162 y ss de la misma normativa, en contra cualquiera de los artículos que lo integran.
En mérito de lo expuesto, el despacho RESUELVE:
PRIMERO: NO AVOCAR CONOCIMIENTO, en sede del control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011, de la Circular Externa No. 100-000012 del 13 de marzo de 2020 proferida por la Superintendencia de Sociedades, con base en las consideraciones consignadas en este proveído y, en consecuencia, disponer, de acuerdo con lo previsto en los artículos 185 y 186 del mismo estatuto procesal: 1.
Notifíquese personalmente, a través de mensaje dirigido al buzón de correo electrónico dispuesto para recibir notificaciones judiciales, conforme a lo establecido en los artículos 197 y 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, o por cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado, a: a. El Superintendente de Sociedades. b. El director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. c. El agente del Ministerio Público. 2.
Infórmese a la comunidad en general, por medio de la página web de la corporación o de cualquiera de los medios virtuales que estén a disposición de la Secretaría General de la corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] ART. 185.- Trámite del control inmediato de legalidad de actos. (…) 1. La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los magistrados de la corporación y el fallo a la Sala Plena (…). [2] ART. 136.- Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.
(Subrayado fuera del original) [3] ART. 111.- Funciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (…) 8. Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción (…). [4] Véase a Arboleda Perdomo, Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Editorial Legis. Segunda Edición, 2012, Pag 4 y Benavides José Luis. Editor. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Pag 52 [5] CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN “A”. Sentencia deL 4 de marzo de 2010, Expediente No. 2003-00360-01(3875-03), M.P. Alfonso Vargas Rincón.