CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / IMPEDIMENTO – Configuración La Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito que se encontraba impedida para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con la causal segunda del artículo 141 del CGP (…), en la medida en que con anterioridad a posesionarse como consejera de esta corporación conoció del proceso de la referencia, cuando fungía como magistrada del tribunal de origen, en tanto que intervino en la audiencia inicial celebrada el 10 de abril de 2015 (…).

Habida cuenta de que la Sala corroboró esa circunstancia, se aceptará el impedimento manifestado y procederá a separar a la Consejera de Estado del conocimiento del asunto. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CGP) – ARTÍCULO 141 CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO – Normativa aplicable / CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL PARA LA PROMOCIÓN DEL TURISMO – Sujetos pasivos / CONCESIONARIOS DE VÍAS COMO SUJETOS PASIVOS DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL DE PROMOCIÓN DEL TURISMO – Liquidación / MOTIVACIÓN DE LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN – Alcance / FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Configuración El tributo denominado «contribución parafiscal para la promoción del turismo» fue establecido por el artículo 40 de la Ley 300 de 1996 (Ley General del Turismo), pero su estructura jurídica fue modificada por la Ley 1101 de 2006; y dentro del listado de sujetos pasivos del gravamen se incluyó a los «concesionarios de aeropuertos y carreteras» (ordinal 14 del artículo 3. de la Ley 1101 de 2006), para los cuales «la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros» (parágrafo 4. ibídem), en el equivalente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales percibidos por la actividad sometida a gravamen (art. 41 Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2. de la Ley 1101 de 2006).

Con fundamento en las previsiones hechas en la citada ley, el Decreto 1036 de 2007 se encargó de reglamentar el recaudo y cobro de la «contribución» señalando, en los artículos 2. y 8., que estaría a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o de la entidad delegada por el ministerio. A tales efectos, se dispuso que la entidad podría requerir a los sujetos pasivos la información necesaria, con el fin de que corrijan las liquidaciones privadas.

En esos términos, observa la Sala que el decreto reglamentario contiene la regulación del procedimiento para la gestión administrativa tributaria de la «contribución», de modo que son esas disposiciones las que gobiernan la actuación de la autoridad encaminada a determinar la prestación exigible a los sujetos pasivos del tributo. En consecuencia, los aspectos procedimentales que no hayan sido regulados en la ley o en el decreto reglamentario, se regirán por lo previsto en el CCA (o en el CPACA, actualmente) en la medida en que el ámbito de aplicación de la parte primera de ese código se extiende a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes e incluso entidades privadas cuando unos y otras cumplan funciones administrativas (art. 1. ibidem).

Para la Sala, las normas que regulan el tributo objeto de debate no desarrollaron los aspectos de formación de los actos administrativos de liquidación, de modo que esa cuestión queda sujeta a lo establecido, con carácter general, en el CCA, cuyo artículo 35 dispone que las decisiones de la Administración deben estar motivadas siquiera sumariamente, en aras de garantizar el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, previsto en el artículo 29 constitucional.

Al respecto, la Sala precisó en sentencia del 30 de agosto de 2017 (exp. 21599, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) que «no es procedente que la Administración liquide los tributos sin otorgar previamente al contribuyente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de discutir su condición de sujeto pasivo del tributo, pues para garantizar dicho derecho no es suficiente otorgar los recursos en vía gubernativa».

Con fundamento en lo anterior, la Sección ha enfatizado, en los precedentes aplicables al caso, que ese deber de motivación atañe tanto a los actos administrativos definitivos como a aquellos previos a la liquidación del tributo. (…) 5- De acuerdo con los anteriores hechos y atendiendo a lo fijado en los precedentes aplicables al caso, juzga la Sala que los requerimientos enviados a la actora en cumplimiento del procedimiento fijado en el Decreto 1036 de 2007 no satisfacen la motivación que exigen los artículos 35 del CCA (ni su actual norma homóloga, el artículo 42 del CPACA), pues en ellos no se discriminaron los ingresos que harían parte de la base gravable del tributo a cargo de los demandantes.

Lo anterior es así, porque la autoridad, en los Oficios nros. DG-0829-11, del 18 de marzo de 2011, y DG-0980-11, del 11 de abril de 2011, no indicó las razones jurídicas que tuvo en cuenta para estimar la cuota tributaria, sino que se limitó a requerir a la unión temporal para que pagara el tributo, de conformidad con la liquidación que a su juicio era correcta, con lo cual se restringió el ejercicio del derecho de defensa.

(…) En consonancia con la jurisprudencia citada, comoquiera que los vicios atribuibles a los actos previos tienen la entidad de generar la nulidad de los actos definitivos, no prospera el recurso interpuesto por la parte demandada. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / LEY 300 DE 1996 (LEY GENERAL DEL TURISMO) – ARTÍCULO 40 / LEY 300 DE 1996 (LEY GENERAL DEL TURISMO) – ARTÍCULO 41 / LEY 1101 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 1101 DE 2006 – ARTÍCULO 3 ORDINAL 14 / LEY 1101 DE 2006 – ARTÍCULO 3 PARÁGRAFO 4 / DECRETO 1036 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1036 DE 2007 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 35 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 42 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, la Sala observa que en el plenario no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias del derecho, razón por la cual no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8. del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01020-01(22320) Actor: CARLOS ALBERTO SOLARTE Y PAVCO SAS DEMANDADO: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (ff. 135 a 157): Primero: anúlanse las Resoluciones nro. 5089 de 19 de diciembre de 2011 y 6085 de 20 de diciembre de 2012, proferidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante las cuales liquidó la contribución parafiscal con destino al Fondo de Promoción Turística (hoy Fondo Nacional de Turismo) correspondiente a los periodos comprendidos entre el primer trimestre del 2007 y el cuarto trimestre de 2010 a cargo de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca- UTDVVCC.

Segundo: a título de restablecimiento del derecho, declárese que la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca UTDVVCC, no se encuentra obligada al pago de la contribución parafiscal con destino al Fondo de Promoción Turística (hoy Fondo Nacional de Turismo), contenida en los actos acusados. Tercero: no se condena en costas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA A través del Oficio nro. DG-0829-11, del 18 de marzo de 2011, el Fondo de Promoción Turística de Colombia requirió a la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca (UTDVVCC, conformada por Carlos Alberto Solarte y PAVCOL SAS) para el pago del tributo denominado «contribución parafiscal con destino a la promoción del turismo», correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010 (ff. 11 a 13 ca).

El 11 de abril de 2011, con Oficio nro. DG-0980-11, la misma entidad le informó a la unión temporal que le daría traslado del expediente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para que adelantara las actuaciones pertinentes para el cobro del tributo (f. 14 ca). El ministerio profirió la Resolución nro. 5089, del 19 de diciembre de 2011, por medio de la cual liquidó a cargo de la unión temporal el tributo, en cuantía de $1.586.142.105, incluyendo los intereses moratorios (ff. 1 a 5 ca).

Al decidir mediante la Resolución nro. 6085, del 20 de diciembre de 2012, el recurso de reposición interpuesto, la Administración confirmó plenamente la liquidación efectuada (ff. 8 a 10 ca).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, Carlos Alberto Solarte Solarte, y otros, formularon las siguientes pretensiones (ff. 2 a 3): Primera: se declare la nulidad del acto administrativo “Resolución no 5089” que data del diecinueve (19) de diciembre de 2011, proferido por el ministerio de comercio, industria y turismo, mediante el cual se liquidó y determinó el valor a cancelar por la unión temporal desarrollo vial de del valle del cauca y cauca “UTDVVCC”, a favor de y con destino al fondo de promoción turística, por un valor de mil quinientos ochenta y seis millones ciento cuarenta y dos mil ciento cinco pesos ($1.586.142.105) m/cte, por concepto de los saldos de los aportes de la contribución parafiscal del 2.5 por 1.000 dejados de cancelar durante los periodos comprendidos entre el primer trimestre del año 2007 y el cuarto trimestre del año 2010, más los intereses moratorios a 30 de noviembre de 2011 liquidados a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Bancaria.

Segunda: se declare la nulidad del acto administrativo “Resolución No 6085” que data del veinte (20) de diciembre de 2012, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “Por el cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No 5086 del 19 de diciembre de 2011” y en el cual se resuelve confirmar la resolución sujeta a recurso.

Tercera: que se restablezca el derecho de los miembros de la unión temporal desarrollo vial del valle del cauca y cauca “UTDVVCC”, a fin de que se instituya que el valor de la contribución parafiscal entre el primer trimestre del año 2007 y el cuarto trimestre del año 2010 asciende a cero pesos ($0) m/cte. ( ) Pretensión subsidiaria Primera: que en caso de no declararse la nulidad integral de los actos sujetos a esta demanda, decidir como medida de restablecimiento, la obligación del Ministerio demandado de reliquidar la contribución a cancelar por parte de mis poderdantes, conforme al material probatorio que conlleve a la certeza sobre el valor de la base gravable de la contribución, teniendo en cuenta exclusivamente el recaudo de la tasa por el paso de vehículos para el transporte público y privado de pasajeros sin incluir intereses moratorios.

A los anteriores efectos invocaron como violados los artículos 29, 95.9, 338 y 363 constitucionales; 30, 981 y 1000 del Código Civil; 702, 703, 704, 705 y 730 del Estatuto Tributario (ET); 3.º, 35, 42 y 59 del Código Contencioso Administrativo (CCA, Decreto 01 de 1984); 10 y 11 de la Ley 336 de 1990; y 3.º de la Ley 1101 de 2006. El concepto de la violación planteado se sintetiza así (ff. 7 a 17): Señalaron que de conformidad con el parágrafo 4.º del artículo 3.º de la Ley 1101 de 2006 y con el artículo 4.º del Decreto 1036 del 2007, la base gravable de la contribución exigible a los concesionarios de carreteras y de aeropuertos se calcula «con base en el transporte de pasajeros»; y explicaron que los ingresos que percibió la unión temporal en los periodos cuestionados no provinieron de la prestación de servicios de transporte sino del recaudo de peajes y otros conceptos derivados del contrato de Concesión nro. 005 de 1999, suscrito con el Invías, a fin de desarrollar los estudios, diseños definitivos, obras de construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento de la malla vial de los departamentos del Valle del Cauca y del Cauca.

Plantearon por tanto que en el caso de UTDVVCC la base gravable del tributo no tendría valor alguno y que la base gravable determinada en los actos acusados contrariaba el principio de reserva de ley tributaria contemplado en el artículo 338 constitucional. Señalaron que no era posible identificar los vehículos que transportaron pasajeros que transitaron por las vías concesionadas durante el período debatido, ya que la función desempeñada por la unión temporal se limitó a recaudar los peajes.

Censuraron que en los actos demandados no se hubiera discriminado si los ingresos tenidos en cuenta para calcular la base gravable del tributo correspondían a los peajes cobrados a los vehículos del transporte público, a los automóviles particulares o a los que prestaban servicios de transporte de mercancías. Subsidiariamente, solicitaron que les releve del pago de intereses moratorios habida cuenta de que su actuación no fue dolosa, sino que derivó de una diferencia acerca de la interpretación de las normas que rigen el tributo.

Contestación de la demanda El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo se opuso a las pretensiones (ff. 44 a 61 vto.), para lo cual: Señaló que, de conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C- 959 de 2007, el tributo se determina sobre los ingresos percibidos en el recaudo de peajes, con la única excepción de los obtenidos por los peajes de vehículos de transporte de carga.

Por esa razón estimó que la unión temporal realizó el hecho generador del tributo al suscribir un contrato de concesión de carreteras con una entidad del Estado. Explicó que, con fundamento en la citada sentencia de la Corte Constitucional, liquidó la contribución para la promoción del turismo teniendo en cuenta la información reportada por la propia unión temporal al INCO (actualmente ANI) y al FONTUR.

Alegó que los actos demandados se profirieron con fundamento en el artículo 9.º del Decreto 1036 de 2007, de acuerdo con el cual le corresponde al ministerio expedir la liquidación oficial correspondiente, cuando quiera que los sujetos pasivos desatiendan el deber de declarar el tributo. Pidió que se declarara la excepción previa de caducidad, la cual fue negada en la audiencia inicial celebrada 10 de abril de 2015 (ff. 108 y 109).

Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones de la demanda (ff. 135 a 157), bajo los siguientes análisis: Consideró que el procedimiento que debía seguir la Administración no era el contemplado en el ET, sino el establecido en el Decreto 1036 de 2007, reglamentario del recaudo y cobro de la contribución parafiscal para la promoción del turismo dispuesta en la Ley 1101 de 2006.

Señaló que en los artículos 8.° y 9.° de ese decreto se estableció un procedimiento especial, en virtud del cual, previa expedición de la resolución que liquida el tributo a cargo, la entidad recaudadora debe requerir al sujeto pasivo para que efectúe el pago respectivo; y que, cumpliendo con ese procedimiento, el Fondo de Promoción Turística de Colombia remitió a la demandante los oficios DG-0829, del 18 de marzo de 2011, y DG-0980-11, del 11 de abril de 2011.

Recalcó que, en el segundo de esos oficios, la Administración le advirtió a la actora que se remitiría al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a fin de que expidiera la liquidación oficial que determinara el tributo a cargo. Dicho acto se concretó en la Resolución nro. 5089, del 19 de diciembre de 2011, a través de la cual se estableció que la unión temporal debía pagar la suma de $1.586.142.105.

En relación con esa liquidación oficial, juzgó que no se motivaron los actos demandados, en los términos exigidos por el artículo 35 del CCA, porque no contenían una explicación de las razones jurídicas respecto de las cuales el contribuyente tuviera certeza de la obligación tributaria, dado que omitieron discriminar los ingresos operacionales por servicio de transporte que, en criterio de la autoridad, debían integrar la base gravable del tributo.

Señaló que la demandada no aportó el informe del INCO sobre el recaudo de peajes, a pesar de que lo alegó como prueba, a lo cual añadió que los documentos que esa parte adjuntó al escrito de alegatos de conclusión de la primera instancia con el fin de convalidar la información del INCO, no podían suministrarse en esa etapa procesal. Recurso de apelación La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal (ff. 164 a 170), en el cual: Expresó que los actos demandados fueron expedidos en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 9.º del Decreto 1036 de 2007, de acuerdo con el cual, antes de expedir la liquidación del tributo a cargo, se debe proferir un requerimiento que conmine a la contribuyente al pago voluntario.

Explicó que en los requerimientos notificados a la unión temporal se especificaron los ingresos que se tuvieron en cuenta para liquidar el gravamen, de conformidad con los recursos que percibió la actora por el cobro de peajes, reportados por la concesionaria al INCO. Destacó que no era necesario el traslado del informe del INCO, en la medida en que la propia unión temporal había reportado tales ingresos.

Aseguró que tanto los requerimientos como el acto de liquidación de la contribución contenían los argumentos de hecho y de derecho que sirvieron de fundamento para tomar la decisión, en consecuencia, no se vulneraron los derechos de los demandantes, porque se les concedieron las oportunidades legales para controvertir el contenido de todos los actos proferidos a lo largo de la actuación administrativa.

Reiteró que, en los términos de la Ley 1101 de 2006 y de la sentencia de la Corte Constitucional, C- 959 de 2007, la contribución debe liquidarse con base en los ingresos provenientes del recaudo de peajes de vehículos que transporten pasajeros, tal como se determinó en los actos acusados. Al respecto, explicó el cálculo de la contribución liquidada en las resoluciones demandadas, a fin de justificar la motivación de los actos administrativos.

Precisó que el informe del INCO, que fue aportado en el escrito de alegaciones y que desestimó el tribunal en su análisis, fue una aclaración de la información que se tuvo en cuenta para efectos de conformar la base gravable para liquidar el tributo, de modo que no amplió ni varió el acto de liquidación. Alegatos de conclusión Al alegar de conclusión, los demandantes reiteraron lo expuesto en la demanda y agregaron que en aquellos casos en los cuales un vehículo habilitado para el transporte de pasajeros transita solo con el conductor a bordo, no se configura una prestación de servicio de transporte de pasajeros según la Ley 769 de 2002 (ff. 190 a 198).

Por su parte, la entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. Además, solicitó que en el evento de que se pruebe alguna inconsistencia en la liquidación demandada, se ordene reliquidar la obligación (ff. 184 a 189 vto.). El agente del Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (ff. 199 a 202).

Al efecto, señaló que tanto los requerimientos enviados a la unión temporal como los actos administrativos proferidos se encuentran debidamente motivados, puesto que los ingresos establecidos para liquidar la contribución fueron los percibidos por el cobro de peajes de las categorías relacionadas con transporte de pasajeros. Añadió que los datos de estos ingresos fueron obtenidos de los reportes remitidos por la parte demandante al INCO.

Por otra parte, señaló que el parágrafo 4.º del artículo 3.º de la Ley 1101 de 2006 fue objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, que en la sentencia C-959 de 2007 concluyó que la base gravable de la contribución para la promoción de turismo que debían pagar los concesionarios estaría compuesta por los ingresos percibidos por el cobro de peajes de vehículos que transportaran pasajeros.

Por ello, concluyó que eran improcedentes los cargos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Debe la Sala determinar la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. Concretamente, se analizará si dichos actos fueron motivados, en los términos del artículo 35 del CCA; y, si fuera así, se estudiará si los ingresos incluidos en la base gravable determinada en los actos administrativos correspondieron a los percibidos por la unión temporal por concepto de la actividad de transporte de pasajeros. 2- Con todo, antes de decidir el debate planteado en el trámite de esta segunda instancia, se pone de presente que la Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto manifestó por escrito que se encontraba impedida para conocer del proceso de la referencia, de conformidad con la causal segunda del artículo 141 del CGP (f. 229), en la medida en que con anterioridad a posesionarse como consejera de esta corporación conoció del proceso de la referencia, cuando fungía como magistrada del tribunal de origen, en tanto que intervino en la audiencia inicial celebrada el 10 de abril de 2015 (ff. 105 a 113).

Habida cuenta de que la Sala corroboró esa circunstancia, se aceptará el impedimento manifestado y procederá a separar a la Consejera de Estado del conocimiento del asunto, sin que sea necesario sortear conjuez que la reemplace, puesto que existe cuórum decisorio. 3- Respecto de la litis, que se tramita en el presente proceso, esta Sección ya se pronunció en las sentencias proferidas el 06 de julio de 2016 (exp. 21601, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia), el 22 de septiembre de 2016 (exp. 21717, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), el 09 de marzo de 2017 (exp. 21753, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y el 30 de agosto de 2017 (exp. 21599, CP: Stella Jeannette Carvajal), entre otras, motivo por el cual se reiterará, en lo pertinente, el análisis efectuado en esos precedentes: El tributo denominado «contribución parafiscal para la promoción del turismo» fue establecido por el artículo 40 de la Ley 300 de 1996 (Ley General del Turismo), pero su estructura jurídica fue modificada por la Ley 1101 de 2006; y dentro del listado de sujetos pasivos del gravamen se incluyó a los «concesionarios de aeropuertos y carreteras» (ordinal 14 del artículo 3.º de la Ley 1101 de 2006), para los cuales «la liquidación de la contribución se hará con base en el transporte de pasajeros» (parágrafo 4.º ibidem), en el equivalente al 2.5 por mil de los ingresos operacionales percibidos por la actividad sometida a gravamen (art. 41 Ley 300 de 1996, modificado por el artículo 2.º de la Ley 1101 de 2006).

Con fundamento en las previsiones hechas en la citada ley, el Decreto 1036 de 2007 se encargó de reglamentar el recaudo y cobro de la «contribución» señalando, en los artículos 2.º y 8.º, que estaría a cargo del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo o de la entidad delegada por el ministerio. A tales efectos, se dispuso que la entidad podría requerir a los sujetos pasivos la información necesaria, con el fin de que corrijan las liquidaciones privadas.

En esos términos, observa la Sala que el decreto reglamentario contiene la regulación del procedimiento para la gestión administrativa tributaria de la «contribución», de modo que son esas disposiciones las que gobiernan la actuación de la autoridad encaminada a determinar la prestación exigible a los sujetos pasivos del tributo. En consecuencia, los aspectos procedimentales que no hayan sido regulados en la ley o en el decreto reglamentario, se regirán por lo previsto en el CCA (o en el CPACA, actualmente) en la medida en que el ámbito de aplicación de la parte primera de ese código se extiende a los órganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder público en todos los órdenes e incluso entidades privadas cuando unos y otras cumplan funciones administrativas (art. 1.º ibidem).

Para la Sala, las normas que regulan el tributo objeto de debate no desarrollaron los aspectos de formación de los actos administrativos de liquidación, de modo que esa cuestión queda sujeta a lo establecido, con carácter general, en el CCA, cuyo artículo 35 dispone que las decisiones de la Administración deben estar motivadas siquiera sumariamente, en aras de garantizar el ejercicio del derecho de contradicción y defensa, previsto en el artículo 29 constitucional.

Al respecto, la Sala precisó en sentencia del 30 de agosto de 2017 (exp. 21599, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) que «no es procedente que la Administración liquide los tributos sin otorgar previamente al contribuyente la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y de discutir su condición de sujeto pasivo del tributo, pues para garantizar dicho derecho no es suficiente otorgar los recursos en vía gubernativa».

Con fundamento en lo anterior, la Sección ha enfatizado, en los precedentes aplicables al caso, que ese deber de motivación atañe tanto a los actos administrativos definitivos como a aquellos previos a la liquidación del tributo. 4- A la luz de esas consideraciones, la Sala deberá establecer si en el presente caso la motivación contenida en los actos previos y definitivos, proferidos por el ministerio, se ajustó al mandato del artículo 35 del CCA.

Con miras a este análisis, son relevantes los siguientes aspectos: (i) La unión temporal que conformaron los demandantes no declaró la contribución al turismo en los trimestres de los años 2007 a 2010. (ii) Mediante Oficio nro. DG-0829-11, del 18 de marzo de 2011, el administrador del Fondo de Promoción Turística de Colombia requirió a la unión temporal para realizar el pago de la contribución parafiscal de que trata la Ley 300 de 1996, correspondiente a los períodos 2007 a 2010, en la suma de $964.052.033.

Por concepto de intereses solicitó el pago de $473.562.063 (ff. 11 y 12 ca). Allí se especificó que «la liquidación realizada fue calculada con base en las estadísticas del recaudo suministradas por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, teniendo en cuenta las categorías de los peajes correspondientes con el transporte de pasajeros». Al acto se anexó la relación de ingresos percibidos por el concepto señalado, el valor del tributo a cargo y los intereses generados hasta ese día (f. 13 ca).

(iii) A través de la comunicación del 09 de marzo de 2011, el Instituto Nacional de Concesiones informó al Fondo de Promoción Turística de Colombia la forma para acceder a la información del recaudo de peajes, individualizada por concesión, mes y categoría de peajes, respecto de los años 2007 a 2010 (ff. 206 a 209 ca). (iv) Por medio del Oficio nro.

DG-0980-11, del 11 de abril de 2011, esa misma entidad notificó a la UTDVVCC, que se enviaría el expediente iniciado en su contra al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a fin de dar inicio al trámite del cobro coactivo de la contribución para la promoción del turismo (f. 14 ca). (v) El 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió la Resolución nro. 5089, por medio de la cual liquidó a cargo de la actora la «contribución parafiscal» para la promoción del turismo correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010, por un valor de $1.586.142.105, incluidos los intereses de mora (ff. 65 a 67 cuaderno pruebas).

Hizo parte integral de este acto la relación de ingresos percibidos por el cobro de peajes, el valor del tributo a cargo y los intereses generados, que originalmente se había anexado al requerimiento del 11 de marzo de 2011. La Administración adujo el fundamento jurídico que regulaba la obligación tributaria, los aspectos fácticos que daban lugar a que la unión temporal, como concesionaria, fuera sujeto pasivo de la llamada contribución y, adicionalmente, reiteró que la información que la unión temporal reportó al INCO, permitía establecer los ingresos por peajes que percibió por vehículos que transportaban pasajeros, sin incluir los peajes percibidos por vehículos de transporte de carga.

(vi) En la Resolución nro. 6085, del 20 de diciembre de 2012, el ministerio resolvió el recurso de reposición interpuesto e insistió en que la base gravable debía integrarse a partir de los peajes que se cobraron a los vehículos de transporte de pasajeros. Sin embargo, no amplió la motivación efectuada en el acto primigenio (ff. 65 a 67 cuaderno de pruebas). 5- De acuerdo con los anteriores hechos y atendiendo a lo fijado en los precedentes aplicables al caso, juzga la Sala que los requerimientos enviados a la actora en cumplimiento del procedimiento fijado en el Decreto 1036 de 2007 no satisfacen la motivación que exigen los artículos 35 del CCA (ni su actual norma homóloga, el artículo 42 del CPACA), pues en ellos no se discriminaron los ingresos que harían parte de la base gravable del tributo a cargo de los demandantes.

Lo anterior es así, porque la autoridad, en los Oficios nros. DG-0829-11, del 18 de marzo de 2011, y DG-0980-11, del 11 de abril de 2011, no indicó las razones jurídicas que tuvo en cuenta para estimar la cuota tributaria, sino que se limitó a requerir a la unión temporal para que pagara el tributo, de conformidad con la liquidación que a su juicio era correcta, con lo cual se restringió el ejercicio del derecho de defensa.

Con base en el anterior criterio, la Sección ha determinado, en los precedentes arriba citados, la nulidad de los actos proferidos por el ministerio para determinar la contribución a cargo de distintos concesionarios de carreteras y aeropuertos. Puntualmente, en sentencia del 30 de agosto de 2017 (exp. 21599, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) la Sala efectuó el siguiente análisis en un asunto análogo: El artículo 8 del Decreto 1036 de 2007 dispone también que la entidad recaudadora puede solicitar información y requerir a los sujetos pasivos con el objeto de que se corrijan las liquidaciones privadas que se encuentren con omisiones o errores en su monto.

Así pues, para la modificación de las declaraciones privadas de la contribución parafiscal para la promoción del turismo es necesario que, antes de expedir el acto que las modifica, la Administración requiera al sujeto pasivo para que las corrija, esto es, expida un acto previo en el que le indique las razones por las cuales debe corregir sus declaraciones.

Lo anterior, a fin de garantizar al sujeto pasivo el derecho a ser escuchado por la Administración antes de que esta decida modificarle sus declaraciones, como lo prevé el artículo 35 del C.C.A. Si no se expide ese acto previo, se vulnera al administrado el derecho de defensa. Conforme con lo anterior, el acto que determine dicha contribución debe someterse a lo dispuesto en el Decreto 1036 de 2007, y en lo pertinente, a lo reglado en el Código Contencioso Administrativo, y los procesos especiales que para el efecto se prevean en el Estatuto Tributario.

(…) Lo descrito evidencia que el demandado modificó las declaraciones privadas de la actora sin haber expedido un acto previo, en el que debía exponer las razones por las cuales debían corregirse tales declaraciones y respecto del cual la demandante tenía la oportunidad de controvertir. Por lo tanto, se advierte la violación del debido proceso.

En efecto, con el requerimiento del 18 de marzo de 2011, el ente demandado instó a la actora a liquidar y pagar la contribución correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010. No obstante, el referido requerimiento quedó desprovisto de razones que la demandante pudiera controvertir o subsanar, pues no explicó o justificó las cifras señaladas como ingresos operacionales derivados del transporte de pasajeros, ni citó soportes de los mismos, máxime cuando la actora había presentado las declaraciones por los periodos antes indicados, pero que no fueron tenidos en cuenta por la demandada.

Es decir, no aclaró la procedencia u origen de cada una de dichas cifras, ni expresó los motivos fácticos y jurídicos que condujeron a tomarlas como base gravable de la liquidación. En consonancia con la jurisprudencia citada, comoquiera que los vicios atribuibles a los actos previos tienen la entidad de generar la nulidad de los actos definitivos, no prospera el recurso interpuesto por la parte demandada.

En estos términos se confirmará la decisión de primer grado, de tal manera que la Sala se releva de pronunciarse sobre los demás cargos de apelación. 6- Finalmente, para decidir sobre las costas en segunda instancia, la Sala observa que en el plenario no se probaron gastos o expensas del proceso ni agencias del derecho, razón por la cual no se encuentran acrediatadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP (norma aplicable por remisión expresa del artículo 188 del CPACA) para que proceda la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1- Declarar fundado el impedimento manifestado por la consejera de estado Stella Jeannette Carvajal Basto, en consecuencia, queda separada del conocimiento del presente proceso. 2- Confirmar la sentencia apelada. 3- Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidente de la Sala | | | | | | | | | | | | | | | | | JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ