ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD EN CASOS DE LESA HUMANIDAD / TEORÍA DEL DAÑO DESCUBIERTO / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [La Sala analizará] los señalamientos de las accionantes a la luz del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece el término para interponer la demanda de reparación directa so pena que opere la caducidad de la acción, esto es, para efectos de estudiar si se vulneraron o no los derechos fundamentales alegados.

(…) [El Tribunal accionado] concluyó que el término para presentar el medio de control de reparación directa había fenecido, puesto que este se debía contar desde el día siguiente a la muerte del señor [L.C.], es decir, a partir del 5 de octubre de 2006, razón por la cual este venció el 6 de octubre de 2008, es decir, con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda de reparación directa, correspondiente al 25 de julio de 2017.

(…) [S]i bien es cierto que por regla general el término de caducidad de la acción debe contabilizarse desde la fecha de ocurrencia de los hechos, la misma norma consagra la denominada “teoría del daño descubierto”, que parte de reconocer la existencia de casos en los cuales el perjuicio irrogado se conoce o determina con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.

(…) En atención a lo expuesto, (…) el Tribunal no podía contabilizar el término de caducidad del medio de control de reparación desde la muerte del señor [L.H.C.M.], sino que su cómputo debía realizarse a partir del momento en el cual las demandantes tuvieron conocimiento de que dicho daño era imputable al Estado, lo cual ocurrió a partir de la fecha de ejecutoria del fallo penal que condenó al sargento [E.O.O.] por el delito de homicidio de persona protegida.

FUENTE FORMAL: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – ARTÍCULO 164 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04343-00(AC) Actor: ROSA EVILA GONZÁLEZ Y YUDY CANO GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por las señoras Rosa Evila González y Yudy Cano González contra el Tribunal Administrativo de Nariño. I. A N T E C E D E N T E S 1.

Solicitud de amparo 1.- El 2 de octubre de 2019 (fol. 1), las señoras Rosa Evila González y Yudy Cano González interpusieron acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y “reparación integral”, que consideraron vulnerados con el auto de 12 de junio de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que revocó la providencia del 22 de marzo de 2019 mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa declaró no probada la excepción de caducidad dentro del proceso de reparación directa No. 2017-00287. 2.- La parte accionante formuló las siguientes pretensiones (fol. 39): Primero: Sírvase Honorables Magistrados tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, la reparación integral y a la igualdad de mi poderdante, violentado por el Tribunal Administrativo de Nariño, al decretar la caducidad de la acción de reparación directa, quedando mi poderdante sin la posibilidad de acceder a una justicia y reparación integral por los perjuicios causados con ocasión a la muerte de Luis Hernando Cano, a manos del Ejército Nacional Colombiano. Segundo: En consecuencia, se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, dejar sin efectos el auto interlocutorio No. 2019-361-SO, por medio del cual se revoca auto dictado en primera instancia por el Juzgado Primero del Circuito de Mocoa y por el contrario se declara probada la excepción de caducidad y se da por terminado el proceso.

Tercero: En ese sentido, en virtud de las circunstancias que rodean el caso, se solicita que la caducidad de la acción de reparación directa, se comience a contar desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado dentro del proceso penal, es decir, a partir del veintisiete (27) de julio de 2016, con el fin de que se surta dicho proceso.

Cuarto: Se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño y al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, seguir adelante con el proceso. 2. Hechos La accionante basó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3.- El señor Luis Hernando Cano Mosquera era un campesino agricultor que conformó un hogar con la señora Rosa Evila González y, fruto de esa unión, nació la menor Yudy Cano González. 4.- El 4 de octubre de 2006, con el objeto de capturar al cabecilla del frente 32 de las ONT-FARC, Juan Carlos Everardo y sus camaradas, el Batallón de Contraguerrilla No. 59 “Bayardo Parada Ojeda”, realizó, en la vereda José María, jurisdicción del municipio de Puerto Guzmán, Putumayo, la misión táctica denominada “Feroz 1” en la que participaron las tropas AFEUR-GAVILAN 2 y COBRA IV al mando del sargento Édinson Ortiz Ortiz y el teniente Alirio Hernán Villamarín, respectivamente.

En dicha misión se dio un “enfrentamiento” en el cual resultaron 3 militares heridos y dos personas civiles muertas, que respondían en vida al nombre de Luis Hernando Cano y Tiomillo Sánchez, quienes fueron identificados por el Ejército Nacional como terroristas pertenecientes a las FARC. 5.- La Fiscalía Setenta Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con sede en la ciudad de Cali, Valle del Cauca, avocó el conocimiento de la investigación penal con radicado No. 4663-70, y el 30 de marzo de 2012 decidió acusar al sargento Edinson Ortiz Ortiz como coautor material, a título de dolo, del delito de homicidio en persona protegida, con circunstancias de mayor punibilidad. 6.- Dentro del trámite del proceso penal correspondiente, el 12 de junio de 2014 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Mocoa profirió sentencia condenatoria contra el sargento Edinson Ortiz Ortiz por el delito de homicidio de persona protegida.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa mediante fallo del 27 de julio de 2016, toda vez que se probó que el procesado, junto con otros uniformados “obraron en aprovechamiento del estado de indefensión en que colocaron a las víctimas, actuaron por motivo abyecto, cual suele darse en estos eventos conocidos como falsos positivos, en el que aquellos militares llevaron a cabo las conductas homicidas con la finalidad de obtener una felicitación por parte de sus superiores, de obtener ascensos, permisos o licencias”. 7.- Como consecuencia de lo anterior, las señoras Rosa Evila González y Yudy Cano González, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, para que se le declarara responsable por los perjuicios ocasionados con la muerte del señor Luis Hernando Cano Mosquera. 8.- Este proceso lo conoció en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, que en trámite de la audiencia inicial declaró no probada la excepción de caducidad que propuso la entidad demandada, por cuanto consideró que el término para presentar la demanda de reparación directa se debía contar a partir de la sentencia penal del 27 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Mocoa. 9.- Contra la anterior decisión, la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño, el cual revocó la decisión de primera instancia y, en consecuencia, declaró probada la excepción de caducidad por cuanto, en su concepto, dicho término debía computarse a partir de la fecha de la muerte del señor Luis Hernando Cano Mosquera. 3.

Fundamentos de la Vulneración 10.- En la solicitud de amparo las accionantes señalaron que la providencia recurrida incurrió en el defecto fáctico por la indebida valoración de los elementos probatorios que daban cuenta de la existencia de graves violaciones a los derechos humanos, toda vez que el homicidio del señor Luis Cano constituyó un delito de lesa humanidad “cometido por las fuerzas armadas”, lo que implicaba la imprescriptibilidad de la acción. 11.- Adicionalmente, manifestó que en dicha sentencia existía un defecto sustantivo porque el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, sin tener en cuenta que se trató de un crimen de lesa humanidad. 4.

Oposición 4.1. Tribunal Administrativo de Nariño 12.- El Tribunal señaló su oposición a la solicitud de amparo constitucional comoquiera que i) la providencia recurrida cumplió con las garantías del debido proceso y ii) las motivaciones de hecho y de derecho sobre las pruebas allegadas al proceso de reparación directa no constituían una causal de procedencia ni de procedibilidad de la presente acción. (fol. 67). 4.2.

Ministerio de Defensa Nacional (tercero interviniente) 13.- El Ministerio de Defensa Nacional se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y puso de presente la diferencia entre los conceptos de imprescriptibilidad y caducidad. Para el efecto, señaló que la primera aplica a los casos de lesa humanidad en materia de derecho penal, como “la facultad que tiene el Estado de investigar penalmente a los responsables y/o perpetradores de esos hechos en cualquier tiempo”; sin embargo, el Ministerio indicó que lo anterior no se equiparaba a la caducidad en lo contencioso administrativo, pues, en dichos casos, la demanda debía interponerse en un término de 2 años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los hechos, en este caso, una vez las accionantes tuvieron conocimiento de la muerte del señor Luis Hernando Cano Mosquera.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia 14.- De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, en el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y en el 2 del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sala es competente para decidir el objeto de estudio. 2.- Problema jurídico 15.- Las accionantes afirmaron que el Tribunal Administrativo Nariño vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la “reparación integral”, porque declaró probada la excepción de caducidad y no tuvo en cuenta que los hechos fácticos de la reparación directa trataban de un caso de lesa humanidad al que no debieron aplicársele las reglas de la caducidad. 16.- En respuesta, el Tribunal Administrativo de Nariño manifestó que la presente acción de tutela no era procedente, pues lo que las accionantes buscaban con ella era que se estudiaran nuevamente los medios probatorios que ya se habían analizado en el proceso de reparación directa. 17.- Para resolver lo anterior, la Sala primero verificará si se cumplen los requisitos de procedencia de la tutela.

Superado este estudio, se analizarán los señalamientos de las accionantes a la luz del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que establece el término para interponer la demanda de reparación directa so pena que opere la caducidad de la acción, esto es, para efectos de estudiar si se vulneraron o no los derechos fundamentales alegados. 3.- Procedencia de la tutela 18.-  Conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[1] y el Consejo de Estado[2], la Sala evidencia que en el presente caso se encuentran satisfechos, así: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional; iii) las accionantes utilizaron todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); en tanto, contra la providencia atacada no procede ningún recurso; iv) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que se acusó la providencia del 12 de junio de 2019 y, la acción de tutela se presentó el 2 de octubre de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[3] como la Corte Constitucional[4] y, v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 4.- Caso concreto 19.- Examinado el asunto, la Sala amparará los derechos fundamentales de las actoras por los siguientes motivos: 20.- El Tribunal accionado, al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que negó la excepción de caducidad del medio de control reparación directa en el auto controvertido en sede de tutela, concluyó que la caducidad no se podía computar a partir de la ejecutoria del fallo penal, según lo dispuesto en el inciso segundo del literal i del numeral segundo del artículo 164 del CPACA, porque el daño alegado por los demandantes no se originó a partir de un delito de desaparición forzada.

Por lo tanto, advirtió que dicho término se debía contabilizar a partir de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, es decir de la muerte de la víctima. 21.- Adicionalmente, indicó que si bien la Ley 707 de 2007 dispuso que la “acción penal derivada de la desaparición forzada de personas (…) no estará sujeta a prescripción”, lo cierto es que el Consejo de Estado ha señalado que dicha previsión “no puede hacerse extensiva por vía interpretación a otro tipo de acciones”. 22.- En consecuencia, concluyó que el término para presentar el medio de control de reparación directa había fenecido, puesto que este se debía contar desde el día siguiente a la muerte del señor Luis Cano, es decir, a partir del 5 de octubre de 2006, razón por la cual este venció el 6 de octubre de 2008, es decir, con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda de reparación directa, correspondiente al 25 de julio de 2017. 23.- La Sala destaca que de acuerdo con el literal i), numeral 2° del artículo 164 del CPACA, en el caso del medio de control de reparación directa, la demanda debe <<presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo>>. 24.- En ese sentido, si bien es cierto que por regla general el término de caducidad de la acción debe contabilizarse desde la fecha de ocurrencia de los hechos, la misma norma consagra la denominada “teoría del daño descubierto”[5], que parte de reconocer la existencia de casos en los cuales el perjuicio irrogado se conoce o determina con posterioridad a la ocurrencia de los hechos. 25.- Tanto la Corte Constitucional[6] como el Consejo de Estado[7] han señalado que en aplicación de la teoría del descubrimiento del daño, el término de caducidad del medio de control de reparación directa en casos de “falsos positivos” debe computarse “desde el día siguiente de la ejecutoria del fallo penal que determina la existencia del delito de homicidio en persona protegida.

Es decir, el término no empieza a contarse desde el momento en que aparece el cadáver, como se ha desarrollado para el caso de las desapariciones forzosas, sino después, esperando que exista un fallo judicial penal condenatorio. No de otra manera podría el derecho esperar que las víctimas conocieran de la antijuridicidad del hecho” (El resaltado es nuestro). 26.- En atención a lo expuesto, en el sub judice el Tribunal no podía contabilizar el término de caducidad del medio de control de reparación desde la muerte del señor Luis Hernando Cano Mosquera, sino que su cómputo debía realizarse a partir del momento en el cual las demandantes tuvieron conocimiento de que dicho daño era imputable al Estado, lo cual ocurrió a partir de la fecha de ejecutoria del fallo penal que condenó al sargento Edinson Ortíz Ortiz por el delito de homicidio de persona protegida. 27.- Por consiguiente, el término de caducidad del medio de control debía contabilizarse desde el 25 de agosto de 2016, fecha en la cual quedó ejecutoriada la sentencia penal, por lo que este venció el 25 de agosto del 2018.

Por lo tanto, en atención a que la demanda se presentó el 25 de julio de 2017, la Sala concluye que la demanda se presentó dentro del término legal. 28.- En consecuencia, la Sala ordenará dejar sin efectos el auto del 12 de junio de 2019 y, ordenará proferir una nueva decisión en la que se estudie de fondo el caso de las accionantes, a la luz de lo expuesto en los párrafos anteriores.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales alegados por las señoras Rosa Evila González y Yudy Cano González contra el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS el auto sentencia del 12 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dictado en el proceso de reparación directa. En consecuencia, se ordena al Tribunal Administrativo de Nariño, que en los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte la respectiva providencia sustitutiva, donde corrija los defectos advertidos al auto que se deja sin efecto.

TERCERO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Corte constitucional, sentencia C-590 de 2005. [2] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [3] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [4] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [5] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Ver, entre otras, la providencia del 28 de mayo del 2015. Expediente No. 11001-03-15-000-2015-00596-00 (AT).

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [6] Corte Constitucional, fallo de tutela No. T-352 del 6 de julio de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [7] Consejo de Estado, fallo de tutela del 12 de febrero de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro.