TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDACIÓN DE PERNSIÓN DE PERSONAL DEL DAS / AUSENCIA DE DEFEFCTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia de 1º de agosto de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, por no tener en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión de vejez, aquellos previstos en los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989 y 1045 de 1978, aplicables a los beneficiarios del régimen especial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

(…) [S]e puede advertir que la autoridad judicial demandada, al estudiar la situación pensional del señor [G.T.], consideró que los factores salariales para reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y, por eso, estimó que Colpensiones debía reconocer la pensión con inclusión de los factores cotizados durante los últimos 10 años.

El análisis de la decisión objeto de tutela, se enmarca en la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable al régimen general. (…) [P]ara solucionar el presente asunto, esta Sala tendrá en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en dicha decisión, que estableció que la regla del IBL aplica a todos los regímenes pensionales, sin consideración a ninguna circunstancia particular.

Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición. Por consiguiente, basta aplicar tal regla. En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados y, por tanto, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. (…) Por lo anterior, se concluye que el actor no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial.

En consecuencia, se negará el amparo invocado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00774-00(AC) Actor: ROBINSON GONZÁLEZ TRIBIÑO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Robinson González Tribiño contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor González Tribiño interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, solicitó: “Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la (sic) ROBINSON GONZÁLEZ TRIBIÑO, para el demandante es evidente que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado al caso del actor, pues dicha sentencia fijó reglas y subreglas jurisprudenciales de interpretación acerca del régimen de transición establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985 y no para beneficiarios de regímenes especiales, como es el caso de los detectives del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS -.

Así las cosas, el accionante solicita amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la corrección de vías de hecho, el derecho a la seguridad social. Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos parcialmente la sentencia proferida CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN B proceso No. 225000- 23-42-000-2014-01637-01 (2596-2015) respecto a la forma de liquidar el ingreso base de liquidación IBL, para una persona pensionada bajo el régimen pensional especial establecido en los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978. b. Consecuentemente sirva CONFIRMAR la providencia emitida por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – Sección Segunda – Subsección D, providencia que acata los lineamientos jurídico señalados en la parte motiva de la acción, ya que (sic) detective del DAS se hallan excluidos de la aplicación de la Ley 33 de 1985, por tener un régimen pensional especial y específico, y como este régimen especial no señalaba la manera de establecer la cuantía de la pensión de jubilación, necesariamente se acude a las normas pensionales generales anteriores que aplicaban para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, por expresa remisión del Decreto-Ley 1933 de 1989, entre ellas, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1848 de 1969. ”[1] 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: El señor Robinson González Tribiño prestó sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, desde el 20 de noviembre de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011. El 17 de noviembre de 2011, el actor solicitó el reconocimiento pensional y el Instituto de Seguros Sociales –ISS–, mediante Resolución núm. GNR 103374 del 20 de mayo de 2013, negó dicho reconocimiento.

Contra dicho acto, el señor González Tribiño interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación y en Resolución núm. GNR 211649 del 21 de agosto de 2013 se confirmó el acto recurrido. Por lo anterior, el señor González Tribiño presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad del acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional.

El 6 de febrero de 2015, la Sección Segunda, Subsección D del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la pensión con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. La Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en fallo del 1º de agosto de 2019, confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento pensional, pero, con inclusión de los factores sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años. 3.

Fundamentos de la acción de tutela El actor considera que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, porque, en esa decisión, únicamente se estudió el régimen pensional de los servidores públicos cobijados por la Ley 33 de 1985 no de los exfuncionarios del DAS.

Además, advirtió que en dicho precedente no se hizo ningún pronunciamiento respecto a los regímenes pensionales especiales, como ocurre en el presente asunto, pues es beneficiario del régimen especial de los servidores públicos del DAS. 4. Trámite previo Mediante auto del 5 de marzo de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a Colpensiones, como terceros interesados en el resultado del proceso[2]. 5.

Oposición El Consejero de Estado de la Sección Segunda Carmelo Perdomo Cuéter, en calidad de ponente de la decisión atacada, indicó que, en la providencia que el actor pretende dejar sin efecto, está la motivación de la decisión. 6. Tercero con interés La Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela porque la autoridad judicial demandada no violó los derechos fundamentales invocados por la parte actora, pues aplicó las normas y jurisprudencia que regulan la materia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[3] y especiales[4] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia de 1º de agosto de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, se incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, por no tener en cuenta como factores salariales para liquidar la pensión de vejez, aquellos previstos en los Decretos 1835 de 1994, 1933 de 1989 y 1045 de 1978, aplicables a los beneficiarios del régimen especial del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Para resolver la presente controversia, la Sala, conforme con la argumentación del actor, hará el estudio conjunto de los defectos alegados. 4. Régimen especial de los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS El Gobierno Nacional, en observancia a lo señalado en la Ley 4 de 1992, expidió el Decreto 1835 de 1994, que reglamentó las actividades de alto riesgo.

En esa norma estableció los requisitos exigidos para adquirir la pensión de jubilación y estableció el régimen de transición especial para los servidores que, antes de la entrada en vigor de esa norma, se encontraran laborando en las actividades descritas en los numerales 1 y 5 del artículo 2, es decir, actividades de alto riesgo. Entre los servidores beneficiarios del régimen de transición se encuentran los detectives del DAS en sus distintos grados y denominaciones.

El artículo 4 ibídem señaló que los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 le eran aplicables, para efectos de reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación, las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. De modo que a los servidores beneficiarios del régimen de transición les resulta aplicable el régimen anterior, es decir, el previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989. 5.

Caso concreto El señor Robinson González Tribiño alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente desarrollado por el Consejo de Estado, al ordenar el reconocimiento de la pensión, únicamente, con los factores cotizados en los últimos10 años de servicio. Se tiene que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en fallo del 1º de agosto de 2019, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia con sustento en los siguientes argumentos: “En lo que atañe al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 75 % de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, asignación básica, primas de riesgo, servicios, navidad y vacaciones, bonificación por servicios y prima de servicios 180 días; empero, tal como se dejó indicado en el acápite anterior, de acuerdo con las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las persona beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la Sala Plena de esta Corporación advirtió que […] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Así las cosas, en atención a que según certificaciones emitidas por el extinguido DAS (CD en f.89, archivo 5), el demandante cotizó desde enero de 2001 hasta septiembre de 2011, sobre los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de riesgo, tiene derecho a que su pensión sea calculada sobre el promedio de lo cotizado durante (i) el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición de estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizando anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC) O (iii) los últimos 10 años, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable, de acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, con inclusión de los aludidos factores, pues, además de que los dos primeros se encuentran previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), respecto del último efectuó los correspondientes aportes durante los años 2004 a 2011.

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se modificará en el sentido de que (a) la pensión de jubilación del accionante deberá calcularse sobre el promedio de lo cotizado durante (i) el tiempo que le hiciera falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios de consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme lo establece la Ley 100 de 1993, según lo que le sea más favorable, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo (respecto de la cual realizó aportes de 2004 a 2011); y (b) la entidad al momento de dar cumplimiento a la correspondiente sentencia descontará lo sufragado en virtud de la Resolución VPB 25380 de 29 de diciembre de 2014.” De lo anterior, se puede advertir que la autoridad judicial demandada, al estudiar la situación pensional del señor González Tribiño, consideró que los factores salariales para reliquidación de la pensión de jubilación, en aplicación de las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, y, por eso, estimó que Colpensiones debía reconocer la pensión con inclusión de los factores cotizados durante los últimos 10 años.

El análisis de la decisión objeto de tutela, se enmarca en la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto a que la regla del IBL es aplicable al régimen general. Por tanto, no se advierte que se haya incurrido en el defecto sustantivo alegado. A lo anterior, debe agregarse que, si bien la sentencia de unificación antes mencionada no hizo referencia a que la misma se hacía extensiva a los regímenes especiales, pues el estudio se centró en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que las conclusiones a las que llegó concuerdan con la tesis de la Corte Constitucional.

Sobre ese particular, la Sala precisa que la Corte Constitucional, en la sentencia T-109 de 2019, referente a que la regla establecida por esa Corporación [exclusión del IBL del régimen de transición], estableció que afecta no solo a aquellos a quienes por transición aplica el régimen general pensional anterior a la Ley 100 de 1993, sino a todos aquellos que por transición tienen derecho a un régimen pensional especial.

Dijo textualmente, la Corte: […] “49. Así mismo, la Sala estima pertinente reiterar que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 anteriormente descrita abarca a todos los regímenes anteriores a la expedición de dicha normativa, esto es, cobija tanto a quienes estuvieron afiliados al denominado régimen general (Ley 33 de 1985) como a los demás regímenes especiales (Rama Judicial, Procuraduría General de la Nación, Registraduría Nacional del Estado Civil, etc.).” (Lo resaltado y las subrayas son del texto transcrito).

Por ello, para solucionar el presente asunto, esta Sala tendrá en cuenta lo señalado por la Corte Constitucional en dicha decisión, que estableció que la regla del IBL aplica a todos los regímenes pensionales, sin consideración a ninguna circunstancia particular. Disposición que según su propio precedente no transgrede los derechos fundamentales de los beneficiarios del régimen de transición[5].

Por consiguiente, basta aplicar tal regla. En ese sentido, no se advierten vulnerados los derechos fundamentales invocados y, por tanto, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. Lo anterior, dado que el accionante debió demostrar dentro del proceso ordinario que, durante el tiempo que laboró, devengó los factores que reclama y que sobre los mismos se le hicieron las respectivas cotizaciones para que pudieran ser tenidos en cuenta en el reconocimiento pensional.

No obstante, como no se probó tal situación bastaba con que se indicara que la pensión del demandante se liquidaba con los factores salariales a los cuales se realizaron los respectivos descuentos o deducciones dirigidos al sistema de seguridad social en pensiones. Por lo anterior, se concluye que el actor no demostró que la autoridad judicial demandada incurriera en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial.

En consecuencia, se negará el amparo invocado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la tutela presentada por el señor Robinson González Tribiño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web de la Rama Judicial y del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Folios 9 y 10 del expediente de tutela [2] Folio 37. [3] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [4] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [5] Léase la Sentencia T-109 de 2019.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.