ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDNECIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / DEFECTO SUSTANTIVO – No configuración / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 10 de octubre de 2019 vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por, presuntamente, incurrir en indebida aplicación del precedente judicial y en defecto sustantivo.
(…) Ahora, frente a la tesis que expone el actor, consistente en que, en su caso, no podía acudirse a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala precisa que si bien resulta válida dicha afirmación, también lo es que, como se precisó, en la providencia que se pretende dejar sin efectos, el tribunal acogió los argumentos de la decisión de unificación como un criterio auxiliar, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la actividad judicial.
Finalmente, se precisa que el argumento que soporta la solicitud de reliquidación del actor es que debió aplicarse el Decreto 1045 de 1978 (artículo 45), el cual a su juicio, enlista unos factores que no se tuvieron en cuenta. Al respecto, en el estudio del caso concreto, tanto el respectivo fondo pensional como el Tribunal demandado advirtieron que en la liquidación pensional debe tener en cuenta solo los factores frente a los que se efectuaron aportes al sistema general de pensiones y por eso se resolvieron de manera desfavorable las pretensiones que elevó. Es necesario tener en cuenta, que la simple discrepancia sobre la interpretación que pueda surgir en el debate jurídico e interpretativo en un caso no puede constituir por sí misma una irregularidad o defecto que amerite infirmar la decisión judicial mediante acción de tutela CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00270-00(AC) Actor: ORLANDO CHACÓN POTE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por el señor Orlando Chacón Pote contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Orlando Chacón Pote ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Amparar los derechos fundamentales a la LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, LA IGUALDAD, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, conculcados a mi representado ORLANDO CHACÓN POTE, por las acciones y omisiones de la SALA QUINTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. 2.
En consecuencia, dejar sin efectos la sentencia 147 del 10 de octubre de 2019, proferida por LA SALA QUINTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. 3. Ordenar a la SALA QUINTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, proferir sentencia de remplazo en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: asignación básica mensual ( que comprende la asignación básica y el sobresueldo), subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones de conformidad con el parágrafo transitorio Nº 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 4º de la Ley 4º de 1966, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994. 4.
Disponer que en el fallo de reemplazo se ordene a la entidad demandada COLPENSIONES, a realizar el recobro administrativo al INPEC, por los factores reconocidos al actor en la nueva sentencia y que no fueron objeto de cotización oportuna por parte del INPEC. ”[1] 2. Hechos De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: El señor Orlando Chacón Pote nació el 12 de enero de 1966 y se desempeñó como funcionario del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC), en el cargo de dragoneante (personal de custodia y vigilancia) desde el 20 de diciembre de 1990 por más de 20 años.
Mediante resolución núm. GNR 321141 del 26 de noviembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) reconoció la pensión de vejez en cuantía de $ 1.080.125. A juicio del actor, no fueron incluidos todos los factores devengados y, por esa razón interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación. En resolución núm. VPB 66021 del 13 de octubre de 2015 se resolvió el recurso de apelación y se modificó el acto administrativo recurrido en el sentido de fijar una cuantía de $ 1.086.867, sin embargo, afirma, tampoco se tuvieron en cuenta los factores devengados.
El 10 de mayo de 2016, el señor Chacón Pote solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Colpensiones, mediante resolución núm. GNR175249 del 17 de junio de 2016, reliquidó la pensión teniendo en cuenta el promedio devengado en los últimos 10 años de servicios y contra dicho acto el señor Chacón Pote interpuso recurso de apelación resuelto en resolución núm. VPB 35327 del 9 de septiembre de 2016, que confirmándola.
Por lo anterior, ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad parcial de la resolución que reliquidó la pensión de vejez y, en su lugar, se ordenara la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado 34 Administrativo Oral de Medellín que, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.
Dicha providencia fue apelada por Colpensiones y el Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 10 de octubre de 2019, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 3. Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada, al negar la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios desconoció el régimen especial que en materia pensional es aplicable al personal de custodia y vigilancia del INPEC.
Indicó que la decisión reprochada incurrió en una indebida aplicación del precedente judicial porque, ése a que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no era aplicable al caso objeto de estudio, se dio aplicación por analogía. Afirmó que la decisión cuestionada incurrió en defecto sustantivo porque no fue estudiado el régimen aplicable al caso concreto (INPEC) y se dejó de lado que no había lugar a aplicar el régimen general contemplado en la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Ley 100 de 1993 pues la vinculación del actor pertenece a un régimen especial. 4.
Trámite previo Mediante auto del 5 de febrero de 2020, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- como terceros interesados en los resultados de la presente acción, a quienes se les remitió copia de la demanda.[2] 5.
Oposiciones El Juzgado 34 Administrativo Oral de Medellín decidió relevarse de hacer algún pronunciamiento o valoración respecto al caso concreto, dado que la solicitud de amparo va contra la providencia proferida por su superior funcional. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio. 6. Intervención de los terceros interesados La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones - solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues a su juicio no se cumplen los requisitos generales y específicos para que proceda la solicitud de amparo contra providencia judicial más aun cuando no hay presencia de un perjuicio irremediable y la decisión atacada ya hizo tránsito a cosa juzgada.
EL Coordinador del Grupo de Tutelas del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- manifestó que dicha dependencia no es la encargada de dar solución a lo planteado por el actor, razón por la que solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[4] y específicas[5] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 10 de octubre de 2019 vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por, presuntamente, incurrir en indebida aplicación del precedente judicial[6]y en defecto sustantivo[7].
Caso concreto El señor Orlando Chacón Pote aseguró que: “El tribunal administrativo de Antioquia a pesar de tener claridad que la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no es aplicable al caso en concreto, vía analogía procedió a aplicarla para resolver la situación jurídica de mi representado (…) Así las cosas no es correcto que para determinar el monto de la pensión de mi representado el ad quem hubiese aplicado la Ley 33 de 1985.
Ya que dicha norma no le es aplicable, siendo aplicable la Ley 32 de 1986, evidenciando con ella una inadecuada interpretación y desconocimiento de las normas que regulan el régimen pensional especial de los funcionarios adscritos al INPEC, por consiguiente no tuvo en cuenta que tienen un régimen especial y no le son aplicables las normas consagradas en el Régimen General De Pensiones.” La decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia se fundamentó en los argumentos que se transcriben a continuación: “Del material probatorio obrante en el plenario se encuentra demostrado que el señor CHACÓN POTE, se encuentra beneficiado por el régimen especial toda vez que laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 20 de diciembre de 1990 hasta el 21 de enero de 2009.
Por lo que para el caso particular del demandante, se encuentra que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 -28 de julio de 2003- se encontraba prestando sus servicios al INPEC, por lo que le era aplicable el régimen especial anterior (Ley 32 de 1986), adquiriendo su status de pensionado el 19 de diciembre de 2010.
(…) Ahora, en razón a que como se explicó en el marco jurídico, la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, deberá atenderse lo dispuesto en el artículo 114 de la mencionada norma que indica que ara los temas no previstos se aplicará las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, esto es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, la cual contempla los siguientes factores salariales: • Asignación básica • Gastos de representación • Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación • Dominicales y feriados • Horas extras • Bonificación por servicios prestados • Y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Por lo que, deberá indicarse que si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado hace referencia es a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, situación que se advierte no corresponde al caso en comento en tanto el demandante se encuentra es en régimen especial y no en transición, la misma se aplica vía analogía, dado que los criterios de interpretación allí analizados guardan coherencia con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 en relación a que las pensiones deberán otorgarse según los factores debidamente cotizados y en este sentido se tendrán en cuenta los parámetros establecidos en dicha sentencia. Por lo que, se tiene que para el último año de servicios 21 de enero de 2012hasta 21 de enero de 2013, visible a folio 65 del expediente), el demandante devengó los factores salariales de: prima de riesgo, subsidio de alimentación, subsidio de unidad familiar auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios.
Pues bien, debe aclarar esta Sala, que, en consonancia con la Ley y la Jurisprudencia reseñada, solamente podrán incluirse para efectos de reliquidación de pensión, aquellos factores salariales establecidos en la norma en comento sobre los cuales efectúo cotización.” [8] Como se ve, el Tribunal Administrativo de Antioquia determinó que el actor era beneficiario del régimen régimen especial consagrado en la Ley 32 de 1986 que regula lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de los empleados del INPEC.
En esa línea, precisó que, como el régimen especial del INPEC no contempló los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, lo pertinente era acudir, por remisión expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986, a la norma vigente para los empleados públicos nacionales, es decir, a la Ley 33 de 1985 y, por tanto, tuvo en cuenta los factores a los que se refiere dicha normativa en el artículo 3°.
En este punto, la Sala destaca que la norma vigente para los empleados del orden nacional a que hace referencia el artículo114 de la Ley 32 de 1986, es decir, la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló el Tribunal. Sin embargo es conveniente precisar que la Ley 33 de 1985 no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, como es el caso del actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 1°, inciso segundo, de esa norma[9], que prevé la exclusión expresa de estos regímenes y, por tanto, en cuanto a los factores, era necesario acudir al Decreto 1045 de 1978, estatuto anterior a la Ley 33 de 1985.
Lo anterior, condujo al tribunal a enunciar los factores determinados en la Ley 33 de 1985 para indicar que, en consonancia con lo dispuesto en el en el Acto Legislativo 01 de 2005, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que, según el tribunal coincidía con la posición de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, a la que acudió como criterio auxiliar para resolver la controversia.
De modo que, tal como lo señaló el tribunal demandado, la determinación legal de que una prestación tenga carácter salarial computable como factor pensional, implica que sobre ella se efectúen los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, condición que se sustenta en los artículos 1 y 48 de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
Ahora, frente a la tesis que expone el actor, consistente en que, en su caso, no podía acudirse a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la Sala precisa que si bien resulta válida dicha afirmación, también lo es que, como se precisó, en la providencia que se pretende dejar sin efectos, el tribunal acogió los argumentos de la decisión de unificación como un criterio auxiliar, de conformidad con lo previsto en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone que la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la actividad judicial.
Finalmente, se precisa que el argumento que soporta la solicitud de reliquidación del actor es que debió aplicarse el Decreto 1045 de 1978 (artículo 45), el cual a su juicio, enlista unos factores que no se tuvieron en cuenta. Al respecto, en el estudio del caso concreto, tanto el respectivo fondo pensional como el Tribunal demandado advirtieron que en la liquidación pensional debe tener en cuenta solo los factores frente a los que se efectuaron aportes al sistema general de pensiones y por eso se resolvieron de manera desfavorable las pretensiones que elevó. Es necesario tener en cuenta, que la simple discrepancia sobre la interpretación que pueda surgir en el debate jurídico e interpretativo en un caso no puede constituir por sí misma una irregularidad o defecto que amerite infirmar la decisión judicial mediante acción de tutela.
Ello debido a que, de proceder así, implicaría “admitir la superioridad en el criterio valorativo del juez constitucional respecto del juez ordinario, con clara restricción del principio de autonomía judicial. Cuando se está frente a interpretaciones diversas y razonables, el juez del conocimiento debe establecer, siguiendo la sana crítica, cuál es la que mejor se ajusta al caso analizado[10]”.
En el sub lite, no se advierte entonces que el Tribunal Administrativo de Antioquia, haya adoptado una decisión arbitraria o caprichosa, ni trasgresora de los derechos fundamentales cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Orlando Chacón Pote.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Orlando Chacón Pote. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3.
En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Folios 13 y 14 del expediente de tutela. [2] Folio 44 del expediente de tutela. [3] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [4] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [5] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [6] El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. La Sala ha sostenido que es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra que exista una o varias decisiones judiciales que guarden identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificante para separarse del precedente). [7] La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.
En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;
(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. [8] Folios 32 y 33. [9] La Ley 33 de 1985, en su artículo 1° inciso segundo establece: “No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. [10] Sentencia T-008 de 1998, reiterada en la sentencia T-636 de 2006.