TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / DEFECTO SUSTANTIVO POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA – De las disposiciones normativas sobre incremento salarial / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO [E]l Tribunal incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera incorrecta lo dispuesto en [el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992 y el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992], pues en lugar de comparar los incrementos pensionales en relación con los incrementos salariales, comparó el incremento pensional de solo tres años, con el reajuste dispuesto en el artículo 1° del decreto 2108 de 1992.

Este análisis no solo carece de sustento legal sino, que es contrario a la finalidad de la norma en cita, pues de su lectura se concluye que se debía establecer el desajuste de la pensión en relación con el salario como lo pretendió en accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. Ahora bien, respecto a la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre el objeto de la apelación, esto es, el incremento salarial establecido en la Ley 445 de 1998, la sala encuentra que también allí se vulneró el debido proceso de la accionante, pues luego de revisar la sentencia y la providencia que resolvió la solicitud de adición, es claro que este asunto que hacía parte de la litis, no fue resuelto por el Tribunal.

Igualmente, revisado el expediente, la Sala observa que la accionante elevó como pretensiones principales e independientes los reajustes establecidos en la Ley 6ª de 1992 y en la Ley 445 de 1998. (…) Citar la norma aplicable no equivale a resolver la controversia, como así lo quiso hacer ver el Tribunal cuando resolvió la solicitud de adición formulada por la accionante.

De manera que, el Tribunal debió resolver el fondo del asunto y analizar si, bajo los presupuestos de las normas transcritas, en el caso concreto procedía o no el reajuste de la Ley 445 de 1998. (…) En razón a lo expuesto, la Sala dejará sin efectos la sentencia de 16 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y, ordenará que esa misma Corporación judicial profiera una nueva decisión en la que se analice el desajuste de la mesada pensional conforme a las disposiciones [citadas].

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05319-00(AC) Actor: ÁNGELA MARÍA PULIDO GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Conforme a las reglas de reparto, la Sala es competente para conocer del recurso de amparo interpuesto contra la providencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto por ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y, Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 18 de diciembre de 2019 Ángela María Pulido González, a través de apoderado, presentó acción de tutela, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la seguridad social; vulnerados, en su concepto, por la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B el 16 de septiembre de 2019 que revocó la sentencia del Juzgado Once Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, D.C., y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.- Como pretensiones formuló las siguientes: <<PRIMERA: Amparar a favor de mi mandante los Derechos Fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, IGUALDAD y SEGURIDAD SOCIAL SEGUNDA: Como protección a los derechos referidos, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B dejar sin efectos la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019, cuya solicitud de adición fue negada por medio de providencia del 17 de octubre de 2019, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia dictada por el Juzgado Once (11°) Administrativo del Circuito de Bogotá y en su lugar denegaron las pretensiones de la demanda.

TERCERA: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B i) se efectúe un nuevo estudio a las pruebas que obran dentro del expediente prestacional, ii) se realicen las operaciones matemáticas a que haya lugar, iii) se pronuncie de fondo y de manera puntual sobre los motivos de inconformidad expresados en la sustentación del recurso de apelación interpuesto de manera oportuna y iv) se dicte una nueva providencia que confirme no solo lo decidido por el Juzgado Once (11°) Administrativo del Circuito de Bogotá, sino que además se ordene el reajuste de la Ley 445 de 1998, según lo pedido en el recurso de apelación, teniendo en cuenta para el efecto los innumerables parámetros jurisprudenciales existentes sobre la materia, así como los claros parámetros señalados en la Ley 6ª de 1992, Decreto 2108 de 1992 y la Ley 445 de 1998 y los resultados prácticos de aplicar los reajustes a la mesada pensional del causante>>.

B. Hechos 3.1.- El accionante fundamentó su acción en los siguientes hechos: 3.1.- El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Ernesto Calderón Forero, mediante Resolución No. 1583 del 23 de diciembre de 1980. 3.2.- Como consecuencia del fallecimiento del señor Calderón Forero, le fue reconocida pensión de sobreviviente a la accionante mediante resolución No. 1942 del 13 de agosto de 2012. 3.3.- En reiteradas oportunidades Ernesto Calderón Forero y la accionante solicitaron al FONCEP que reconociera y pagara los reajustes pensionales regulados en la Ley 6ª de 1992, reglamentada por el Decreto 2108 de 1992 y los establecidos en la Ley 445 de 1998.

Sin embargo, no obtuvieron respuesta favorable. 3.4.- La accionante interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las respuestas otorgadas por la entidad. En sentencia del 28 de agosto de 2017 el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá declaró nulidad parcial del oficio No. 2013EE811501 y ordenó que le mesada pensional se reajustara de conformidad con la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 del mismo año y negó las demás pretensiones. 3.5.- Esta decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda – Subsección B y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante afirmó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B vulneró su derecho fundamental al debido proceso en la medida en que valoró de manera equivocada la certificación aportada por el FONCEP donde constan los reajustes realizados año tras año desde su causación, por cuanto debía analizarla junto con el incremento del salario mínimo a fin de determinar si la mesada había sufrido un desajuste o pérdida del poder adquisitivo y, en consecuencia, establecer si podía ser beneficiaria de los aumentos establecidos en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992. 4.1.- Sin embargo, el Tribunal solo analizó los incrementos pensionales de los años 1993, 1994 y 1995 frente a lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992 y llegó a la conclusión de que la pensión se había incrementado en un porcentaje mayor al allí establecido y, que por tanto, no era necesario reajustarla. 5.- Por otra parte, afirmó que el Tribunal no se pronunció sobre el objeto de la apelación en donde se argumentaron las razones por las cuales consideraba que también procedía el reajuste establecido en la Ley 445 de 1998.

Por este motivo, solicitó la adición de la sentencia Sin embargo, dicho recurso fue negado pues según el Tribunal <<se indicó en la sentencia proferida por esta Corporación, el régimen jurídico y la manera en que ser aplicable al caso concreto, así se evidenció los incrementos que fueron dados, estableciéndose por la Sala que al demandante no le correspondía el derecho que alega.

En este sentido, teniéndose en cuenta los supuestos jurídicos los cuales tienden que lo accesorio le sigue la suerte de lo principal, se da por corolario la resolución de todas las pretensiones elevadas en la demanda>>. 5.1.- A su juicio, citar la norma no es suficiente, toda vez que se debe dar una aplicación práctica de acuerdo con lo allí dispuesto, <<se deben hacer operaciones matemáticas necesarias para determinar si existe una diferencia positiva o negativa en términos de salarios mínimos legales>>.

Agregó que, si para el Tribunal no tener derecho al reajuste del Decreto 2108 de 1992, también implicaba no tener derecho al reajuste de la Ley 445 de 1998, se estaría ante una afirmación contraria a derecho, en la medida que uno y otro son independientes y autónomos. D. Oposiciones e intervenciones 6.- Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B (Accionado) 6.1.- Pese a haber sido vinculado al presente trámite el tribunal accionado guardó silencio. 7.- Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP (Tercero con interés) 7.1.- El FONCEP, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, se opuso a las pretensiones porque la accionante no identificó ni demostró ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en la forma como las decantó la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005.

II. CONSIDERACIONES 8.- Según los antecedentes expuestos, la accionante fundó su solicitud de amparo en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró su derecho fundamental al debido proceso porque analizó el incremento pensional durante los años de 1993, 1994 y 1995 con el reajuste ordenado mediante Decreto 2108 de 1992, cuando el análisis que debía hacer era comparar los incrementos del salario mínimo con los incrementos de la mesada pensional desde que se hizo efectiva, a fin de establecer si esta había perdido poder adquisitivo para luego determinar si procedía o no el aumento establecido en el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992. 9.- Por otra parte, indicó que la Corporación omitió analizar el objeto de la apelación donde señalaba que también procedía el reajuste de la Ley 445 de 1998.

Afirmó que ambos incrementos son independientes, y que por ello, en la demanda elevó dos pretensiones principales y, como la primera instancia negó el incremento establecido en la Ley 445, sobre ello versó el objeto de su apelación. E. Cumplimiento de los requisitos de procedencia 10.- La Sala observa que en el presente caso se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así: 10.1.- El asunto es de relevancia constitucional, toda vez que la litis se dirige a la posible vulneración de los derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso, igualdad y seguridad social, con ocasión de la sentencia que revocó la providencia proferida por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 10.2.- La acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia contra la que no procede ningún recurso ordinario o extraordinario, por lo que la Sala encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad. 10.3.- El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que, si bien la sentencia acusada se profirió el 16 de septiembre de 2019, durante el término de ejecutoria la accionante elevó solicitud de adición de la sentencia, que fue resuelta mediante providencia de 17 de octubre de 2019 y fue notificada el 22 del mismo mes.

Como la tutela fue presentada el 18 de diciembre de 2019, se concluye que fue presentada dentro del plazo razonable fijado por la jurisprudencia[1] para ello. 10.4.- Se determinaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que aparentemente generaron la vulneración a los derechos fundamentales invocados, así como el derecho afectado. 10.5.- La acción de tutela se dirige contra una sentencia de segunda instancia proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no contra una sentencia proferida en el trámite de una tutela. 11.- Satisfechos los requisitos generales, procede la Sala a resolver los fundamentos propuestos por el accionante contra la decisión judicial. 11.1.- La señora Ángela María Pulido González solicitó la nulidad del oficio de 5 de agosto de 2013 mediante el cual el FONCEP se negó a reconocer los reajustes pensionales contemplados en la Ley 6ª de 1992 y en la Ley 445 de 1998. 11.2.- En primera instancia, el Juzgado Once Administrativo de Oralidad de Bogotá declaró la nulidad parcial del acto administrativo, y en consecuencia, ordenó el reajuste de la Ley 6ª de 1992 y negó el contemplado en la Ley 445 de 1998. 11.3.- Esta decisión fue recurrida por la accionante quien argumentó que el juez de primera instancia se había equivocado al momento de realizar el cálculo para determinar la procedencia del reajuste la ley 445 de 1998.

Señaló que el Juez debió haber tomado como referencia de ingreso inicial el año 1981 y no el año 1997 de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 445 de 1998. A su vez, el FONCEP apeló porque consideró que el fallo se había sustentado en la Ley 6ª de 1992, norma que había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-135 de 1995. 11.4.- El Tribunal revocó la decisión del a quo y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda pues encontró que la mesada pensional había sido incrementada durante los años 1993, 1994 y 1995 en una proporción superior a la establecida en el Decreto 2108 de 1992. 11.5.- En primer lugar la Sala examinará el presunto defecto sustantivo en que incurrió el Tribunal accionado cuando analizó el desajuste pensional a la luz de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1992; luego, se estudiará la presunta violación al debido proceso por no haberse pronunciado sobre el objeto de la apelación. 11.6.- La Sala encuentra que el análisis realizado por el Tribunal no fue acorde con lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 6ª de 1992[2] ni con el artículo 1° del Decreto 2108 de 1992[3] que establece que las pensiones beneficiadas con el reajuste serán aquellas otorgadas con anterioridad al 1° de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios. 11.7.- Ahora bien, sobre la presunción de desajuste que ampara a las pensiones otorgadas con anterioridad al 1° de enero de 1989, el Consejo de Estado ha señalado que es la entidad demandada quien tiene la carga de probar que esa pensión no sufrió desajuste o diferencia respecto del aumento del salario y, por tanto, no debía reconocer el aumento concedido mediante Decreto 2108 de 1992. 11.8.- Como en el expediente allegado en préstamo obra certificación de los aumentos realizados por el FONCEP a la mesada pensional de la accionante, estos debieron ser comparados con el aumento del salario mínimo, de manera tal que se pueda establecer si desde que se reconoció la pensión y hasta el 1° de enero de 1989, esta mesada sufrió alguna pérdida de poder adquisitivo.

Esta comparación no solo atiende a lo establecido en la norma, sino, que ha sido utilizada por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento.[4] 11.9.- De esta manera, el Tribunal incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera incorrecta lo dispuesto en las normas antes señaladas, pues en lugar de comparar los incrementos pensionales en relación con los incrementos salariales, comparó el incremento pensional de solo tres años, con el reajuste dispuesto en el artículo 1° del decreto 2108 de 1992.

Este análisis no solo carece de sustento legal sino, que es contrario a la finalidad de la norma en cita, pues de su lectura se concluye que se debía establecer el desajuste de la pensión en relación con el salario como lo pretendió en accionante en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. 11.10.- Ahora bien, respecto a la falta de pronunciamiento del Tribunal sobre el objeto de la apelación, esto es, el incremento salarial establecido en la Ley 445 de 1998, la sala encuentra que también allí se vulneró el debido proceso de la accionante, pues luego de revisar la sentencia y la providencia que resolvió la solicitud de adición, es claro que este asunto que hacía parte de la litis, no fue resuelto por el Tribunal.

Igualmente, revisado el expediente, la Sala observa que la accionante elevó como pretensiones principales e independientes los reajustes establecidos en la Ley 6ª de 1992 y en la Ley 445 de 1998.[5] 11.11.- La situación se hace aún más evidente cuando el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, decide condenar al FONCEP únicamente por el reajuste de la Ley 6ª de 1992 y denegar las pretensiones respecto del contenido en la Ley 445 de 1998.

En razón a ello, la accionante centró su recurso de apelación[6] sobre las razones por las cuales, para ella, sí procedía dicho reajuste. 11.12.- Citar la norma aplicable no equivale a resolver la controversia, como así lo quiso hacer ver el Tribunal cuando resolvió la solicitud de adición formulada por la accionante. De manera que, el Tribunal debió resolver el fondo del asunto y analizar si, bajo los presupuestos de las normas transcritas, en el caso concreto procedía o no el reajuste de la Ley 445 de 1998.

El artículo 187 del CPACA señala que la sentencia deberá contener <<(…) un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen>>; en el caso que nos ocupa, el Tribunal accionado no realizó el razonamiento entre los fundamentos fácticos de la demanda y los presupuestos legales vertidos en la ley 445 de 1998, con lo que vulneró el debido proceso de la accionante. 12.- En razón a lo expuesto, la Sala dejará sin efectos la sentencia de 16 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y, ordenará que esa misma Corporación judicial profiera una nueva decisión en la que se analice el desajuste de la mesada pensional conforme a las disposiciones de los artículos 116 de la Ley 6ª de 1992 y el Decreto 2108 de 1991 y se resuelva el objeto de la apelación respecto del reajuste contemplado en la Ley 445 de 1998. 13.- Pese a que las pretensiones de la accionante estaban encaminadas a que se ordenara al Tribunal proferir una decisión en la que accediera a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que este aspecto escapa a la competencia del juez en sede de tutela y, le corresponderá al Tribunal, como juez natural del asunto, resolver el fondo de la controversia con base en los razonamientos aquí expuestos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: AMPÁRESE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Ángela María Pulido González.

SEGUNDO: DÉJESE SIN EFECTOS la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda – Subsección B.

TERCERO: ORDÉNESE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección segunda – Subsección B, a que en el término de (20) veinte días, profiera una decisión de reemplazo que se ajuste a lo dispuesto en la parte motiva.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

QUINTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de agosto 5 de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez rad. 11001-03-15-000-2012-02201- 01. [2] <<ARTÍCULO 116.

Para compensar las diferencias de los aumentos de salarios y de las pensiones de jubilación del sector público nacional, efectuados con anterioridad al año 1989, el Gobierno Nacional dispondrá gradualmente el reajuste de dichas pensiones, siempre que se hayan reconocido con anterioridad al 1o de enero de 1989. Los reajustes ordenados en este artículo comenzarán a regir a partir de la fecha dispuesta en el decreto reglamentario correspondiente y no producirán efecto retroactivo.>> [3] <<ARTÍCULO 1o.

Las pensiones de jubilación del Sector Público del Orden Nacional reconocidas con anterioridad al 1o. de enero de 1989 que presenten diferencias con los aumentos de salarios, serán reajustadas a partir del 1o. de enero de 1993, 1994 y 1995 así: (…)>> [4] Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, rad. 05001-23-33- 000-2014-00936-01 (4993-16), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [5] Fol. 33 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [6] Fol. 138 a 141 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho.