Tutela contra providencia judicial – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / Reajuste de asignación de retiro de miembro de las fuerzas militares con base en el IPC / Defecto sustantivo – No configuración / Ausencia de Defecto fáctico / desconocimiento del precedente judicial – No configuración / violación directa de la Constitución – No configuración [El problema jurídico] [s]e contrae a determinar si la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y de acceso a la administración de justicia al proferir la sentencia de 10 de julio de 2019 (…), que negó las pretensiones en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
(…) [E]sta Sala considera que no se configuró el defecto [sustantivo], en tanto el Tribunal resolvió conforme con las disposiciones legales que regulan la situación sometida a su escrutinio, e igualmente explicó las razones por las cuales no era procedente aplicar la variación del índice de precios al consumidor, dado que esta se establece respecto de la asignación de retiro, no del salario básico, máxime cuando lo pretendido por el accionante era la reliquidación de su mesada pensional reajustando el salario que devengó entre 1997 y 2004.
En igual sentido, señaló la autoridad tutelada que el reajuste del salario básico no estaba sujeto a la variación del IPC, sino al incremento dispuesto en los decretos expedidos por el ejecutivo, autoridad competente para definir el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública. (…)Considera la Sala que el [desconocimiento del precedente] alegado no se estructura, en la medida que lo pretendido por el accionante era la aplicación del reajuste del salario básico devengado como Sargento del Ejército Nacional atendiendo el IPC y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro para lo cual instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación frentes a la cual no hay precedente judicial, con fuerza vinculante, que así lo disponga, [ni en las sentencias dictadas por el Consejo de Estado, ni tampoco en las proferidas por la Corte Constitucional].(…) Esta Sala (…) tampoco advierte la configuración de [violación directa de la Constitución] ni la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el accionante porque como se estableció para los años 1997 a 2004 era miembro activo del Ejército Nacional, y por ello, a la institución no le era dable reajustar su sueldo básico de conformidad con el índice de precios al consumidor -IPC, pues esta figura solo era procedente para el personal que en esa época se encontraba retirado.
Además, el Tribunal explicó las razones por las cuales no había lugar a acudir a la excepción de inconstitucionalidad pedida “al no encontrarse una clara contradicción de las normas constitucionales (…)”. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05138-00(AC) Actor: CARLOS ARTURO SÁNCHEZ MONTEALEGRE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C 1.
La acción de tutela El señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, quien actúa en nombre propio, interpone acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, a fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1.
Pretensiones Solicitó que en protección de sus derechos, se ordene: (…( DEJAR SIN VALOR NI EFECTO la sentencia proferida el 10 de Julio de 2019 por la SUBSECCIÓN C DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, (…( ORDENAR a la (autoridad tutelada( que dentro del término no mayor a ocho (08) días hábiles siguientes al momento en que reciba el expediente, profiera sentencia en la cual se resuelva lo siguiente: a) Frente a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL: 1.
DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.
2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 20165660600371 MDN-CGFM-COEJC- SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de los sueldos básicos y de las prestaciones sociales devengadas por el demandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional para los años más favorables en que el porcentaje de incremento fijado por el Gobierno sea inferior al del IPC consolidado del año inmediatamente anterior; por cuanto durante éste período el Sueldo Básico que el demandante percibió mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional fue incrementado anualmente en margen inferior al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior. 4.
En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar el incremento del salario básico que el demandante devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, de conformidad con el IPC fijado por el DANE y con retroactividad al año 1997 y hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en la escala gradual porcentual que rige para las Fuerzas Armadas, modificando la base de liquidación salarial para los años subsiguientes. 5.
En cumplimiento de lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para así mismo EFECTUAR la reliquidación y el cómputo con retroactividad, desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo el retiro del demandante del Ejército Nacional, de los valores económicos correspondientes a todas las primas y prestaciones sociales que constituyen parte integral de su asignación mensual de actividad, conforme con el IPC fijado por el DANE, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; modificando la base de liquidación prestacional anual para los años subsiguientes desde 1997 en adelante hasta la fecha. 6.
En cumplimiento a lo señalado en la pretensión del numeral tercero, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a realizar la corrección de la hoja de servicios del demandante en lo que se refiere a modificar la descripción de los últimos haberes de nómina devengados y la descripción de las partidas computables para reconocimiento de prestaciones sociales y de la asignación de retiro, con el fin de calcular el nuevo sueldo básico reajustado en concordancia con el IPC fijado por el DANE cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y a partir de ello, determinar los nuevos valores económicos de los diferentes porcentajes que componen cada una de las diferentes primas que constituyen las partidas computables que deben tenerse en cuenta para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro. 7.
CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso. b) Frente a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL): 1. DECLARAR la inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, de los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004.
2. DECLARAR LA NULIDAD del Oficio N° 211 Nº 0028014 Consecutivo Nº 2016- 28015 de fecha 29 de Abril de 2016, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de la asignación de retiro reconocida al demandante. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que hacen parte de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad (en su condición de SARGENTO MAYOR (RA) del EJERCITO NACIONAL) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional, cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir del día 08 de Mayo de 2007 (fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad; teniendo en cuenta que el hecho de la inclusión de las variaciones económicas generadas por el IPC fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada a mi representado desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, modifica el valor de la base prestacional de la asignación de retiro que la entidad ha venido cancelando al demandante desde la fecha de reconocimiento de dicha prestación vitalicia hasta la actualidad, puesto que dicho valor de la base de liquidación de la asignación de retiro que CREMIL ha tenido en cuenta para la liquidación y pago de la prestación, naturalmente difiere del que debió pagar la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares (CREMIL) si se hubiese incluido el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y de las demás partidas computables que sirven de fundamento para calcular el monto dinerario de la asignación de retiro, toda vez que según lo señalado en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, tales partidas se liquidan de acuerdo al sueldo básico de actividad dispuesto para cada grado. 4.
En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión anterior, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a realizar el incremento del salario básico y por consiguiente de la asignación de retiro devengada por mi mandante, reajustando la base pensional de liquidación de la asignación de retiro, con el fin de incorporar al sueldo básico correspondiente al grado de SARGENTO MAYOR cancelado desde el día 08 de Mayo de 2007 (fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada) hasta la actualidad, los valores económicos resultantes del cómputo de los porcentajes correspondientes al IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), en consideración a que el IPC ha sido establecido como factor para la determinación del sueldo básico que sirve de fundamento para calcular el sueldo básico y las partidas computables sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, según lo disponen los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, para que a raíz de ésta nueva base pensional, a partir del 08 de Mayo de 2007 se reliquide la asignación de retiro con sus nuevos montos en la forma y con los porcentajes previstos en la Ley. 5.
En acatamiento a lo señalado en la pretensión tercera, ORDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado, conforme con el IPC fijado por el DANE, para la reliquidación y cómputo con retroactividad (desde el día 08 de Mayo de 2007 en adelante) de todas las partidas y primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad. 6.
En acatamiento a lo dispuesto en la pretensión tercera, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) a cancelar al demandante, las diferencias que resulten entre la reliquidación anteriormente deprecada y los montos económicos generados por el reajuste anual de la asignación de retiro, atendiendo el hecho de que la reliquidación de la base pensional con fundamento en la falta de inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 y la fecha de retiro del demandante del Ejército Nacional (cuando este índice sea mayor que los porcentajes de variación establecidos anualmente por Decreto para los sueldos básicos del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares), como factor para la determinación del sueldo básico de los miembros de la Fuerza Pública (en su condición de empleados públicos) y para la determinación de las partidas computables señaladas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, hace que el monto de la asignación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro en forma ininterrumpida, pues las diferencias reconocidas a la base pensional se deben utilizar para la liquidación de las mesadas posteriores, como quiera que si la base pensional de liquidación de la asignación de retiro se modificó con ocasión de la inclusión del ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) fijado por el DANE como factor para el reajuste y liquidación de los sueldos básicos y las prestaciones sociales que hacen parte de la asignación salarial mensual de actividad que le fue cancelada desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, esas variaciones naturalmente inciden en los pagos futuros que se derivan de aplicar los incrementos contemplados en la Ley para la reliquidación de la asignación de retiro. 7.
CANCELAR con retroactividad al 08 de Mayo de 2007, todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 8. CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) al pago de las costas que genere el trámite del presente proceso. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes el accionante señaló los siguientes: a. Estuvo vinculado a las Fuerzas Militares desde 1997 hasta el año 2004; se desempeñó como Suboficial en los grados de Sargento Viceprimero y Sargento Primero; y percibió el sueldo básico fijado por el Gobierno Nacional en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004. b. Mediante Resolución 2321 de 22 de agosto de 2007, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares—cremil, le reconoció asignación de retiro a partir del 8 de mayo de 2007, la cual se liquidó teniendo en cuenta el sueldo básico correspondiente al grado de Sargento Mayor, que fue el último que desempeñó y sobre este se calcularon las demás partidas computables establecidas en los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004, tales como: a) prima de antigüedad (24%); b) prima de actividad (49.5%); c) subsidio familiar (43%) y d) la duodécima parte de la última prima de navidad devengada mientras estuvo en servicio activo. c. El sueldo básico correspondiente a los grados militares de la carrera de Suboficial que se le reconoció durante el período comprendido entre los años 1997 al 2004, se incrementó y ajustó anualmente en un porcentaje inferior al índice de precios al consumidor—ipc de los años inmediatamente anteriores, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional expuesta en las sentencias T-063 de 1995, T-102 de 1995, T-418 de 1996, T- 276 de 1997, C-710 de 1999, C-815 de 1999, SU-595 de 1999, C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, C-931 de 2004 y C-862 de 2006. d. La inaplicación de los porcentajes de incremento que corresponde al ipc consolidado por el dane para la determinación del sueldo básico, introdujo variaciones en el factor prestacional sobre el cual se liquidó y se paga la asignación de retiro que se le reconoció a partir del 8 de mayo de 2007, en consideración a que lo devengado en su calidad de Sargento Mayor constituye la base para su cálculo, así como para las demás prestaciones sociales, al tenor de lo dispuesto en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 y los artículos 13 y 14 del Decreto 4433 de 2004. e. El 15 de abril de 2016, elevó petición al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, para que se efectuara el incremento del salario básico y de las prestaciones sociales que devengó durante el período comprendido entre 1997 y 2004, en concordancia con el ipc fijado por el dane, con retroactividad al año 1997.
El Ministerio de Defensa Nacional —Ejército Nacional mediante Oficio 20165660600371 mdn-cgfm-coejc- secej-jemgf-coper-diper-1.10 del 16 de mayo de 2016, negó su solicitud. f. El 15 de abril de 2016, pidió a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares—cremil, la reliquidación de su asignación de retiro de conformidad con el ipc y, en consecuencia, que se estableciera la verdadera base salarial para su cálculo a partir de la fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada.
El 29 de abril de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares—cremil por medio de Oficio 211 0028014 consecutivo 2016- 28015, despachó desfavorablemente su solicitud, aduciendo que para las fechas en que se presentaron diferencias en el porcentaje del ipc y el principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares se encontraba en servicio activo. g. Indicó que teniendo en cuenta las decisiones negativas del Ministerio de Defensa Nacional y cremil, y que contra estas no procede recurso alguno, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el propósito de obtener la nulidad de los actos que denegaron los reajustes solicitados. h. El 4 de octubre de 2018, el Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá profirió sentencia negando las pretensiones de su demanda.
Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. i. El 10 de julio de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia, incurriendo en vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; además incurriendo en los defectos sustantivo, fáctico, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución, decisión sin motivación y defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. 1.3.
Fundamento jurídico del accionante Expresó que la providencia cuestionada incurre en defecto sustantivo porque el Tribunal accionado aplicó de manera indebida los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 238 de 1995, y señaló que desde la presentación de la demanda precisó que las precitadas normas no regían el objeto de la litis ya que se trataba de «(…( un retirado de la Fuerza Pública quien causó su derecho a la asignación de retiro con posterioridad al 01 de Enero de 2005 que es la fecha en que perdieron vigencia las enunciadas disposiciones jurídicas y se restableció el principio de oscilación como mecanismo de ajuste anual de las asignaciones de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública (…(» Argumentó que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta el artículo 271 de la Ley 1450 de 2011, según el cual establece que el reajuste de conformidad con la variación del ipc incluye no solo la asignación de retiro, sino también la reliquidación de los salarios del personal de la fuerza pública.
Arguyó además que no se tuvo en cuenta el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 «(…( el cual permitía analizar el estudio de la excepción de inconstitucionalidad que se estaba configurando en el caso concreto por el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Política y del quebrantamiento de la ratio decidendi expuesta en las sentencias de constitucionalidad C-815 de 1999, C-1433 de 2000 y C-1064 de 2001 que establecen el deber del Gobierno Nacional de decretar reajustes salariales para todos los servidores públicos que en ningún caso pueden ser inferiores al IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior (…(».
Alegó la falta de aplicación del parágrafo 3° del artículo 1° de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, y precisó que «(…( desde la promulgación del decreto 122 de 1997 en adelante, en todos los decretos mencionados (…( se introdujo el texto del parágrafo 3° del artículo 1° en el que se estableció clara y perentoriamente que los aumentos salariales de la Fuerza Pública que debía decretar el Gobierno Nacional para futuras vigencias debían ser iguales a las que se establecieran para los empleados de la Rama Ejecutiva;
(…( lo cual obligaba al Gobierno Nacional a tener en cuenta la variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior (…(». Afirmó que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico por cuanto valoró de manera indebida las pruebas documentales contenidas en la certificación de los sueldos básicos devengados en servicio activo, en la hoja de servicios y en la certificación de partidas computables de la asignación de retiro pagadas a su favor, como quiera que el tribunal se abstuvo de dar por acreditado que la asignación básica devengada en servicio activo durante el periodo comprendido desde 1997 hasta 2004 había sido objeto de ajuste e incremento anual en porcentaje inferior a la variación anual del ipc fijado por el dane «pese a que dicha circunstancia relacionada con los ajustes salariales en porcentaje inferior al IPC se trataba de un aspecto que se encontraba debidamente acreditado a cabalidad dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho(…(».
Respecto del desconocimiento del precedente alegó como ignoradas las siguientes providencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado: i) de 15 de diciembre de 2016, expediente radicado núm.76001- 23-31- 000- 2005- 04234- 01; ii) de 28 de Junio de 2012, expediente radicado núm. 05001-23-31-000-2001-02260-01 C.P. Gerardo Arenas Monsalve; y iii) de 07 de febrero de 2013, radicado núm. 05001-23-31-000-2003-01998-01 C.P. Gerardo Arenas Monsalve.
Así mismo, citó como desconocido el precedente plasmado en las siguientes sentencia de la Corte Constitucional: C – 409 de 1994,[1] C – 481 de 1999,[2] C – 815 de 1999,[3] C – 1433 de 2000,[4] C – 1064 de 2001,[5] C – 1017 de 2003,[6] C – 931 de 2004[7] y C – 862 de 2006,[8] T-063 de 1995, T- 102 de 1995[9], T-418 de 1996[10], T-276 de 1997[11] Finalmente, respecto de la violación directa de la Constitución, el apoderado del actor estima que se presenta un desconocimiento de los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formalidades, del derecho al reajuste periódico de los ingresos laborales, así como la omisión de aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución. 1.4.
Actuación Procesal El medio de amparo de la referencia fue admitido por auto del 13 de enero de 2020, el que además se ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y, como terceros interesados a la Nación —Ministerio de Defensa—Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las fuerzas Militares —cremil, por haber actuado dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado núm. 11001-33-35-008-2018- 00001-01, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C,[12] a través de la magistrada Amparo Oviedo Pinto, señaló que esa Sala somete a juicio de valoración del superior la sentencia proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento con radicado núm. 11001-33-35-008-2018-00001-01, con el fin de que pueda verificar si al señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, le asiste o no la protección de los derechos fundamentales invocados. 1.5.2.
La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares—cremil,[13] manifestó que no existe la vulneración alegada de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia, pues al demandante a lo largo del proceso contencioso le fue garantizado su derecho de defensa y contradicción, razón suficiente para solicitar la declaratoria de improcedencia del amparo reclamado. 1.5.3.
La Nación — Ministerio de Defensa Nacional —Ejército Nacional, guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Problema jurídico Se contrae a determinar si la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad y de acceso a la administración de justicia al proferir la sentencia de 10 de julio de 2019 con radicado núm. 11001-33-35- 008-2018-00001-01, que negó las pretensiones en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.
De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40 estableció la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este supuesto, la jurisprudencia constitucional[14] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[15] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[16] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[17] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.6.
La procedencia de la acción de tutela La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad debido a que se dirige contra una providencia proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en la sentencia del 4 de octubre de 2018, emitida por el Juzgado 8º Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En ese sentido, la parte accionante agotó todos los medios de defensa judicial, porque contra la referida decisión, que desató la alzada, no proceden otros recursos. De igual modo, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la providencia acusada fue proferida el 10 de julio de 2019 y la acción de tutela se interpuso el 9 de diciembre de la misma anualidad,[18] es decir, dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término prudencial para acudir al amparo constitucional.
La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales con el auto enjuiciado. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
El asunto tiene relevancia constitucional porque se invoca la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.7. Hechos probados La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: 2.7.1. Mediante Resolución 2321 del 22 de agosto de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, a partir del 8 de mayo de 2007.[19] 2.7.2.
El 15 de abril de 2016, el señor Sánchez Montealegre radicó ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares derecho de petición en la que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro «(…( con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 a 2004, estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir de la fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada hasta la actualidad(…(».[20] 2.7.3.
El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – cremil, a través del Oficio nro. 2016 –28015, resolvió desfavorablemente lo pedido «(…(por cuanto los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo usted no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo (…(».[21] 4.
El 10 de mayo de 2016, el interesado solicitó a la Sección de Nómina del Ejército la reliquidación de los salarios básicos y prestaciones sociales devengados durante el período de 1997 a 2004, para que fueran reajustadas de conformidad con el ipc fijado por el dane, por cuanto el sueldo básico percibido mientras estuvo en actividad al servicio del Ejército Nacional, fue incrementado en margen inferior al IPC.[22] 5.
Mediante oficio 2016-5660600371 mdn-cgfm-coejc-cejem-jedeh-diper-nom 1.10, el Oficial de la Sección de Nómina del Ejército Nacional negó la señalada petición en la medida que «(esa Sección( presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición (…(».[23] 2.7.7.
El señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre a través de apoderado promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación—Ministerio de Defensa Nacional—Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares—cremil.[24] 2.4.4. El Juzgado 8º Administrativo de Bogotá, en sentencia de 4 de octubre de 2018, negó las pretensiones de la demanda.[25].
Interpuesto el recurso de alzada, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 10 de julio de 2019 confirmó la decisión del a quo.[26] 7. Análisis de la Sala. Caso concreto En el presente caso el accionante pretende el reajuste del sueldo básico mensual que devengó durante el periodo comprendido desde 1997 a 2004, cuando aún se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, de conformidad con el índice de precios al consumidor —ipc y, por consiguiente, la reliquidación de la asignación de retiro que le fue reconocida a partir del 8 de mayo de 2007, pretensiones que no fueron reconocidas por la autoridad tutelada, decisión que, en su sentir, resulta constitutiva de los siguientes defectos: 2.8.1.
Defecto Sustantivo En sentencia SU-632 de 2017, la Corte Constitucional compendió lo atinente a este defecto al señalar que se configura cuando las decisiones que toman los operadores jurídicos desbordan los límites reconocidos en la Constitución y la ley al apoyarse, para resolver la situación fáctica puesta de presente en los casos concretos, en normas que son evidentemente inaplicables; por lo tanto, la competencia a ellos asignada e instituida en el principio de la autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, no es absoluta.
De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional (i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;
(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[27].
El accionante alegó que la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el aludido defecto, al i) aplicar de manera indebida los artículos 14 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995; e ii) inaplicar los artículos 271 de la Ley 1450 de 2011, 186 de la Ley 1437 de 201, y el parágrafo 3º del artículo 1º de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004.
Cabe destacar que la autoridad judicial tutelada analizó desde la perspectiva del derecho al reajuste salarial, si al señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre en el periodo comprendido entre 1997 y 2004, estando en servicio activo, tenía derecho al mismo y, por consiguiente, a la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro. El Tribunal, en aras de dilucidar la controversia planteada, se refirió a la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, y concluyó que en ejercicio de esa atribución, compartida entre el ejecutivo y el legislativo, el Congreso de la República expidió la Ley marco 4ª de 1992,[28] la cual prevé que el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública (art. 13).
Con este propósito se expidieron el Decreto 335 de 1992, por medio del cual creó la prima de actualización, de manera temporal, hasta llegar a la escala salarial única; y el Decreto 107 de 1996, que fijó la escala gradual porcentual desde el 1º de enero de ese mismo año para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y miembros de la Fuerza Pública.
De este modo, el Gobierno estableció que los sueldos básicos mensuales para ese personal corresponde al porcentaje asignado para cada grado. Así las cosas, el reajuste depende de los decretos que anualmente expide el Gobierno en virtud de la citada ley para el personal activo de las Fuerzas Militares. Al analizar la pretensión relacionada con el incremento de los salarios básicos mensuales devengados en servicio activo entre 1997 y 2004 con la variación del ipc, señaló que lo solicitado no podía prosperar en razón a que los decretos anuales del Gobierno cobraron firmeza, se ejecutaron y surtieron sus efectos, aunado al hecho de que su validez no ha sido controvertida y, por lo tanto, a través de ellos, se ha cumplido con la obligación de mantener el poder adquisitivo de la remuneración del señor Sánchez Montealegre.
En lo tocante a la liquidación de la asignación de retiro, manifestó que ésta se computó con la asignación básica que devengaba al momento del retiro conforme lo establecido en el Decreto 4433 de 2004; y, respecto de su reajuste con base en el ipc, argumentó que como la prestación le fue reconocida a partir del 8 de mayo de 2007, para esa fecha, ya no era aplicable ese tipo de reajuste, pues sus efectos jurídicos se extendieron solo hasta el 31 de diciembre de 2004.
Además, adujo que la Ley 238 de 1995 y las disposiciones concordantes (artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993), fuentes normativas de las sentencias que variaron el ingreso base de liquidación de algunas asignaciones de retiro del personal retirado antes de 1997 con fundamento en el ipc por ser más favorable entre 1997 y 2004, no le eran aplicables, toda vez que para esos años, el señor Sánchez Montealegre estaba en servicio activo, devengando asignación básica y no asignación de retiro, toda vez que ésta se consolidó en el año 2007.
La anterior conclusión fue sustentada en reciente jurisprudencia de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación,[29]en la que se negó la pretensión del reajuste del salario básico devengado en actividad con base en el ipc desde el año 1997. Conforme lo expuesto, ésta Sala considera que no se configuró el defecto alegado, en tanto el Tribunal resolvió conforme con las disposiciones legales que regulan la situación sometida a su escrutinio, e igualmente explicó las razones por las cuales no era procedente aplicar la variación del índice de precios al consumidor, dado que esta se establece respecto de la asignación de retiro, no del salario básico, máxime cuando lo pretendido por el accionante era la reliquidación de su mesada pensional reajustando el salario que devengó entre 1997 y 2004.
En igual sentido señaló la autoridad tutelada que el reajuste del salario básico no estaba sujeto a la variación del ipc, sino al incremento dispuesto en los decretos expedidos por el ejecutivo, autoridad competente para definir el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública. 2.8.2. Defecto fáctico De acuerdo con la Corte Constitucional se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[30] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.
La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la valoración de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria.
En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[31] [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»,[32] que se configura cuando se advierte que el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico debatido,[33] o, cuando, a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.[34] En términos generales, de acuerdo con una sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.
En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico, cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia».[35] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.
El accionante alega que la autoridad demandada incurrió en defecto fáctico por cuanto valoró de manera equivocada las pruebas documentales obrantes en la certificación de sueldos básicos devengados en servicio activo, en la hoja de servicios y en la certificación de las partidas computables de su asignación de retiro; en consecuencia, considera que se abstuvo de tener por demostrado que la asignación básica que percibió en servicio activo durante el periodo comprendido desde 1997 hasta 2004, había sido objeto de ajuste e incremento anual en un porcentaje inferior a la variación anual del ipc certificado por el dane.
Esta Sala considera que en el presente caso no se configura el defecto alegado, dado que al no existir sustento normativo que otorgue el derecho reclamado por el accionante, no tenía ningún objeto para la resolución del asunto efectuar valoración de la prueba documental aducida, y tampoco esta era procedente por cuanto la sentencia atacada concluyó con fundamento en las normas que rigen el asunto que el incremento de acuerdo con el ipc se aplica a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y no al sueldo básico, en razón a que ello está regulado por los decretos expedidos por el Gobierno Nacional. 2.8.3.
Desconocimiento del precedente En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se ignora aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
En la sentencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento del precedente judicial, de la siguiente forma: (i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[36] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. [37] Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.
En esa medida, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: « (i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).
(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[38]». De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe.[39] Considera la Sala que el defecto sustantivo alegado no se estructura, en la medida que lo pretendido por el accionante era la aplicación del reajuste del salario básico devengado como Sargento del Ejército Nacional atendiendo el ipc y la consecuente reliquidación de la asignación de retiro para lo cual instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, situación frentes a la cual no hay precedente judicial, con fuerza vinculante, que así lo disponga, conforme pasa a exponerse: 2.8.3.1 Sentencias del Consejo de Estado a. Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 05001-23-31- 000-2001-02260-01 del 28 de junio de 2012,[40] en este caso la parte actora solicitaba el incremento salarial con fundamento en la sentencia C-1433 de 2000, situación que no acontece en este caso. b. Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 05001-23-31- 000-2003-01998-01- del 7 de febrero de 2013,[41] la situación fáctica se circunscribió a que la parte demandante, quien prestó sus servicios a la Policía Nacional, pretendía a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el reajuste de su asignación básica mensual para los años 1999 a 2001, en un porcentaje igual o superior al ipc; en este caso, por el contrario, el estudio se circunscribió en analizar el incremento del salario con base en el ipc de los años 1999 a 2004 para que en consecuencia, se procediera a la reliquidación de la asignación de retiro. c. Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, radicado núm. 76001-23-31- 000-2005-04234-01 del 15 de septiembre de 2016,[42] la situación fáctica esbozada se centró en el reajuste salarial omitido conforme a los decretos expedidos por el Gobierno a los servidores públicos del orden territorial, específicamente en una ese. 2.8.3.2.
Sentencias de la Corte Constitucional a. Respecto de las sentencias de constitucionalidad, la Sala encuentra que no se configura ninguna identidad fáctica ni jurídica con el asunto objeto de litis según se expone a continuación: i) C – 409 de 1994:[43] versa sobre la mesada adicional para pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1º. de enero de 1988; ii) la C – 481 de 1999:[44] versa sobre la finalidad constitucional del Banco de la República; iii) C – 815 de 1999:[45] trata sobre las atribuciones del ejecutivo para fijar el salario mínimo lo cual significa que no adquiere competencia para dictar el decreto que fije el salario mínimo unilateralmente si no se han agotado las etapas anteriores, que buscan el consenso como primer objetivo; iv) las C-1433 de 2000,[46] C – 1064 de 2001,[47] C – 1017 de 2003,[48] y C – 931 de 2004:[49] se refieren al aumento salarial de todos los servidores públicos cobijados por el presupuesto general de la Nación, correspondiente a la vigencia fiscal de los años 2000, 2001, 2003 y 2004.;y la vi) C – 862 de 2006:[50] hace mención a la indexación de salario base para liquidar la pensión a quienes se retiran o son retirados del servicio luego de haber laborado más de veinte años, sin haber alcanzado edad señalada en num.1º del art. 260 del C.S.T. b. La Sala encuentra que las sentencias de tutela enunciadas como desconocidas en el libelo tutelar tampoco guardan identidad fáctica ni jurídica, en la medida que por un lado, los medios de defensa judicial son diferentes y, por el otro, el objeto y la causa también lo son.
Así:i) en la T-063 de 1995[51] el debate se centró en el derecho al pago oportuno del salario de una docente que laboraba en la Gobernación de Nariño; ii) en la T-102 de 1995[52] se estudió el tema relacionado con el equilibrio entre el salario y la prestación del servicio respecto del personal sindicalizado y no sindicalizado; iii) en la T-418 de 1996[53] trató el tema de la mora en el pago de las cesantías parciales en una empleada de la rama judicial; iv) en la T-276 de 1997[54] analizó el derecho fundamental a la igualdad salarial, toda vez que los accionantes consideraban que estaban siendo discriminados por su empleador respecto de los aumentos salariales en razón de no haberse acogido a la Ley 50 de 1990; v) en la SU-519 de 1997[55] la accionante señaló que era objeto de discriminación laboral al trabajar como operadora en una empresa de comunicaciones y percibir un salario inferior al de sus demás compañeras que cumplían igual función, por no haberse acogido a la Ley 50 de 1990; vi) en la T-461 de 1998[56] en este caso se solicitó el pago del reajuste salarial desde 1996 hasta 1998 en proporción a los aumentos del salario mínimo; vii) en la SU-1052 de 2000[57] la Corte Constitucional declaró improcedente la petición de amparo invocada por algunos funcionarios vinculados a la Fiscalía General de la Nación, quienes solicitaban el reajuste de su salario con retroactividad al 1º de enero del año 2000 de conformidad con el índice de precios al consumidor causado al 31 de diciembre de 1999, por considerar que los accionantes tenían a su alcance otro medio de defensa judicial y no estaba configurado un perjuicio irremediable; viii) en la T-279 de 2010[58] analizó el incremento salarial de conformidad con el índice de precios al consumidor para los años 2003, 2004, 2005 y 2006 de los empleados de ECOPETROL vinculados a uno de los sindicatos; ix) en la T-362 de 2010[59]los actores pretendía que se ordenara a la extinta CAJANAL indexar la primera mesada pensional así como la liquidación y pago retroactivo de las diferencias en dicha prestación; x) en la T-1096 de 2012[60] los accionantes solicitaban el reconocimiento y pago de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión;xi) T- 625 de 2012:[61] también se solicitaba la indexación de la primera mesada pensional; no obstante, la Corte Constitucional negó el amparo deprecado al existir otro medio de defensa idóneo a su alcance; y xii) en la T-559 de 2012[62] el actor quien laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero solicitó la indexación de la primera mesada pensional.
Respecto de la causal de procedibilidad —desconocimiento del precedente—, ha de señalarse que dicha discusión ya quedó definida por el juez natural atendiendo la jurisprudencia de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación,[63] circunstancia que le permite concluir a esta Sala que la providencia cuestionada, como se evidenció, fue producto de un análisis riguroso de las pruebas aportadas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le permitió concluir al órgano colegiado, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que «no le asiste razón al demandante en sus alegaciones, quien se hallaba en servicio activo en el periodo 1997 a 2004, según se verifica en el contenido de la hoja de servicios y cuya asignación básica se incrementó en los términos que establecen la Constitución, la ley y los decretos expedidos por la autoridad competente». 2.8.4.
Violación directa de la Constitución Este defecto se configura, en esencia, cuando el juez ordinario toma una decisión que desconoce específicamente postulados de la Carta Política, actuando en perjuicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Dicho defecto se produce, entre otros eventos, cuando se deja de aplicar una disposición constitucional en un caso concreto; la decisión judicial se apoya en una interpretación claramente contraria a la Constitución; o cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Carta, siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso.[64] Las providencias que incurren en este tipo de defecto no solo vulneran el derecho al debido proceso de las partes involucradas en el trámite, sino que también desconocen la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico (art. 4º, CP), por cuanto se apartan de sus mandatos con base en argumentos infraconstitucionales.
A este respecto, cabe señalar que «el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados».[65] Sostuvo el accionante que la autoridad tutelada, en la providencia objeto de litis incurrió en este defecto al desconocer los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formalidades, el derecho al reajuste periódico de los ingresos laborales, así como por inaplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Constitución. Esta Sala en el asunto sub lite tampoco advierte la configuración del alegado defecto ni la vulneración de los derechos fundamentales deprecados por el accionante porque como se estableció para los años 1997 a 2004 era miembro activo del Ejército Nacional, y por ello, a la institución no le era dable reajustar su sueldo básico de conformidad con el índice de precios al consumidor —ipc, pues esta figura solo era procedente para el personal que en esa época se encontraba retirado.
Además, el Tribunal explicó las razones por las cuales no había lugar a acudir a la excepción de inconstitucionalidad pedida «al no encontrarse una clara contradicción de las normas constitucionales. En este sentido, el artículo 53 de la Carta Política que se invoca como vulnerado, ha sido en este caso garantizado a través de los incrementos salariales ordenados por el Gobierno Nacional, cosa distinta es que la parte demandante no se encuentre conforme con ese reconocimiento, que en todo caso se presume legal».
Conforme con lo expuesto, en el presente caso ésta Subsección no avizora la transgresión de los derechos fundamentales cuya protección reclama el accionante, por cuanto, contrario a lo alegado por este, el Tribunal para resolver el asunto aplicó los parámetros normativos que regulan el incremento de la asignación básica mensual del personal de la Fuerza Pública; así mismo, explicó las razones por las cuales no era procedente acudir a la variación del índice de precios al consumidor, pues aquella opera solo en relación con la asignación de retiro.
En este orden de ideas, la Sala concluye que la sentencia que profirió el Tribunal accionado se encuentra debidamente sustentada, en tanto aplica e interpreta las normas conforme a los criterios jurisprudenciales vigentes. Lo anterior en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del interesado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa. 3 Conclusión De los argumentos expuestos, la Sala concluye que en la sentencia de 10 de julio de 2019, que profirió la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, confirmando la de 4 de octubre de 2018 del Juzgado Octavo Administrativo de Bogotá, no se incurrió en los defectos sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución alegados por el accionante.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia invocados por el señor Carlos Arturo Sánchez Montealegre, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia y si no fuere impugnada, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devolver al despacho de origen el expediente en préstamo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] M.P.: Hernando Herrera Vergara. [2] M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [3] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [4] M.P.: Antonio Barrera Carbonell. [5] M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [6] M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. [7] M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [8] M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [9] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [10] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [11] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [12] Folio 17 expediente de tutela. [13] Folios 27 a 30 expediente de tutela. [14] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [15] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [17] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [18] Folios 3 expediente de tutela. [19] Folios 14 y 15 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [20] Folios 19 a 22 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [21] Folio 24 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [22] Folios 22 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [23] Folios 23 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [24] Folios 3 a 13 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [25] Folios 120 a 128 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [26] Folios 189 a 195 expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [27] Sentencias T-462 de 2003, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2001 y SU-448 de 2016, entre otras. [28] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública (…( de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, cuyo artículo 1º dispone: El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y, cuyo prestacional de (…) d) Los miembros de la Fuerza Pública. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente radicado núm. 25000-42-000-2015-06050-01 del 26 de noviembre de 2018, C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez. [30] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T- 1021 de 2005, entre otras. [31] Corte Constitucional, sentencia T-1021 de 2005.
M. P. Jaime Araujo Rentería. [32] Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [33] Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado.
Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial.
Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso».
Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». [34] Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso.
Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas.
El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada ( ) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio.
La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». [35] Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994. [36] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [37] Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011, entre otras. [38] Sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [39] Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011, T-464 de 2011 y C-634 de 2011. [40] C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [41]C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [42] C.P. William Hernández Gómez. [43] M.P.: Hernando Herrera Vergara. [44] M.P.: Alejandro Martínez Caballero. [45] M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [46] M.P. Antonio Barrera Carbonell [47] M.P.: Álvaro Tafur Galvis. [48] M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil. [49] M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. [50] M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [51] M.P. José Gregorio Hernández Galindo [52] M.P. Alejandro Martínez Caballero. [53] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [54] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [55] M.P. José Gregorio Hernández Galindo. [56] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [57] M.P. Álvaro Tafur Galvis. [58] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto [59] M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [60] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [61] M.P. Adriana María Guillén Arango. [62] M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [63] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado núm. 25000- 23-42-000-2015-06050-01 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez, sobre el particular, sostuvo:(…( Como se puede observar de todo lo expuesto, se tiene en primer orden que, para las anualidades en que reclama el actor le fue reconocido un reajuste por debajo del IPC, ello per se no desconoce el ordenamiento constitucional y legal, puesto que, la Carta Superior protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello comprende que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior.
(…( En ese orden de ideas, para la Sala resulta improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los incrementos efectuados a la asignación básica del actor en las anualidades referidas fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, por lo que la inaplicación de sus efectos no es viable en los términos planteados por el demandante. [64] Sobre el tema pueden consultarse las sentencias: i) SU-1184 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett; ii) T-1625 de 2000 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; iii) T-522 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y iv) T-047 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [65] Sentencia T-555 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
También pueden consultarse las sentencias i) T-1028 de 2010 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; ii) T-111 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y iii) T-178 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.