Tutela contra providencia judicial / medio de control de reparación directa / adopción de menor que desarrolló una enfermedad / daño especial / principio de igualdad de las cargas públicas – No se quebranta / defecto sustantivo – No configuración Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima y a la buena fe, invocados por la [tutelante].
(…) En la sentencia objeto de juicio, la Sección Tercera del Consejo de Estado arribó a la conclusión de que en el caso no se encontró probado que la enfermedad de la menor fuera un evento lesivo para los padres o que su cuidado implicara una carga, según lo señaló el Tribunal. La referida conclusión la justificó bajo el considerando de que «en todas las relaciones paterno filiales existen deberes correlativos sin distinción de las condiciones de vida o de salud de los integrantes de la familia».
Es decir, que no encontró que la adopción de la menor fuera una carga, en atención a que la enfermedad desarrollada con posterioridad a la adopción es una obligación que cualquier padre sea biológico o adoptante debe asumir en un momento dado. (…) Los alegatos presentados por la actora con respecto de este cargo no tienen la fuerza de convicción suficiente, pues se evidencia que a partir del análisis de la normativa aplicable en torno de la obligación que le asiste a los padres con respecto de los hijos, la Sección Tercera del Consejo de Estado aportó una respuesta satisfactoria a la argumentación realizada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en torno a la imputación del asunto a título de daño especial, es decir, procedió a sustentar de manera suficiente el por qué en el caso no existe rompimiento al principio de igualdad de las cargas públicas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05030-00(AC) Actor: SANDRA CUELLAR SUS Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por la señora Sandra Cuellar Sus contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Sandra Cuellar Sus, quien actúa en nombre propio, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima y a la buena fe. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, dentro del proceso de reparación directa con radicación 54001-13-31-0000-2002-00173-01; y en su lugar, que se ordene al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que en el término de 30 días, en cumplimiento del fallo de tutela, proceda a revocar la providencia del 14 de junio de 2019 y adoptar una decisión que corresponda a la situación fáctica, esto es, que con garantía de los derechos constitucionales que le asisten a los demandantes, se declare la responsabilidad extracontractual del icbf. 1.1.2.
Los hechos La accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 22 de marzo de 1997, contrajo matrimonio con el señor Calixto Angulo en la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander). ii) El 24 de marzo de 1998, junto con su esposo, presentaron solicitud de adopción ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en adelante, icbf, en la que se señaló como condición sine qua non para la adopción, que la menor debía estar en excelente estado de salud. iii) Mediante oficio sin número del 25 de junio de 1999, el icbf les comunicó la aprobación de la solicitud de adopción, de la siguiente forma: […] En nombre del Comité de Adopciones de la Regional Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, me es grato comunicarles que en reunión efectuada el pasado 17 de junio (acta 11), se les aprobó su solicitud de adopción en consideración a que reúnen los requisitos legales establecidos.
Queda pendiente hacerles la asignación de rigor entrando entonces en lista de espera, dado que en actuales momentos no tiene el Comité a disposición menores con las características por ustedes indicadas, novedad que se les dará a conocer tan pronto se produzca. iv) A través del acta de entrega de fecha 16 de julio de 1999, el icbf les transfirió la custodia de la menor vls, y les dio un certificado expedido por la Regional Nororiente de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que se indicó lo siguiente: […] Examinada hoy a las 11:40 horas para determinar estado de salud y edad.
Peso: 3.250 gr. Mide: 50 cms p.c. 33 cms p.t.35 cms p.a. 37 cms Cardiopulmonar normal Abdomen normal Reflejos: Normal Sistema nervioso central: Normal Por los datos anteriores podemos concluir que tiene una edad de ocho (8) días, y un estado de salud bueno. v) Desde el momento en que recibieron a la menor evidenciaron que se le dificultaba mantener erguida su cabeza, razón por la que debieron someterla a varios exámenes médicos y de diagnóstico. vi) El 2 de marzo de 2000, se le detectó a la menor [a través de tac], un cuadro clínico compatible con «Esquizencefalia cerrada bilateral», valorado el 15 de marzo de 2000 por la especialidad de Neuropediatría, donde se confirmó el hallazgo de «Esquizencefalia del labio abierto bilateral en regiones parietales, tabique interventricular incompleto». vii) El 25 de octubre de 2001, mediante examen practicado por los doctores Giovanna Roso y F. Ortiz, se le diagnosticó a la menor «ceguera total», y, tiempo después, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander y Arauca, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 97.4% por invalidez. viii) El 19 de octubre de 2001, se instauró demanda de reparación directa contra el icbf y el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que se pretendió el reconocimiento y pago de los perjuicios económicos causados como consecuencia de los gastos de diagnóstico, tratamientos, exámenes, terapias, traslados y cuidados personales de la menor; de igual forma, el reconocimiento y pago de los perjuicios morales ocasionados por daño a la vida de relación. ix) En la demanda de reparación directa se cuestionaron aspectos como la falta de diligencia en el procedimiento de adopción adelantado por el icbf, y el irregular diagnóstico en las valoraciones médicas realizadas por el Instituto de Medicina Legal. x) Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no encontró configurada la falla en el servicio de las entidades demandadas; sin embargo, bajo el título de imputación de daño especial, condenó al icbf al reconocimiento y pago, a favor de los demandantes, de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación ocasionados.
Esto, al concluir que en el caso se configuró un daño antijurídico que como padres adoptantes no tenían la obligación de soportar, pues se les impuso una carga claramente desigual con respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos que acuden a la adopción de un menor. xi) A través de providencia del 14 de junio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, luego de considerar que aunque en el caso se encontraban acreditados los daños morales y materiales de los padres adoptivos, no ocurría igual con los daños alegados como consecuencia de la enfermedad de la menor. 1.1.3.
Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del 14 de junio de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, incurrió en defecto sustantivo, en atención a las siguientes circunstancias: i) Porque la decisión «desconoció la norma constitucional y legal aplicable al caso concreto»[1]. Este cargo lo sustentó de la siguiente forma: a) El análisis del caso se realizó desde el ámbito de la obligación que tienen los padres adoptantes, antes que en una valoración legal o de principios jurídicos constitucionales con respecto del equilibrio de obligaciones entre padres adoptantes y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, frente al menor. b) De acuerdo con lo señalado en el artículo 88 del Decreto 2737 de 1989, el proceso de adopción está «bajo suprema vigilancia del Estado» y, en ese sentido, dentro de sus obligaciones se encuentra no solo la revisión de la idoneidad física, mental, social y moral de los padres adoptantes, según se prevé en el artículo 105 del Decreto 2737 de 1989, sino también la revisión médico científica del menor para entregarlo en adopción, más aun cuando los padres adoptantes señalaron como condición sine qua non para la adopción, la entrega de un niño sano, condición que el icbf no cumplió, pese a conocer sus antecedentes, esto es, que se trataba de una menor abandonada al nacer, sin historia clínica de parto y sin que se conociera a sus padres biológicos. c) Se debieron estudiar cuales son las obligaciones que tienen tanto los padres adoptantes como el icbf frente al mentor adoptado, a partir de lo previsto en el artículo 46 de la Carta Política, según el cual «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos». ii) Porque la decisión «se fundó en una hermenéutica no sistemática de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso»[2].
Este cargo lo sustentó en el siguiente sentido: a) Si en el caso se consideró que no se presentó falla en el servicio [sin un análisis legal ni constitucional], debió entonces señalarse que se acreditó el daño especial por desequilibrio de las cargas públicas. b) El asunto se debió analizar, igualmente, bajo el mandato del artículo 46 constitucional, según el cual, la familia, la sociedad y el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, como del artículo 88 del Decreto 2737 de 1989, sobre la vigilancia del Estado en el trámite de adopción, normativas inadecuadamente interpretadas y que le generaron perjuicio en sus intereses. 1.2.
Actuación Procesal Mediante auto del 6 de diciembre de 2019, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar del proveído a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, como demandados, y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.
De igual forma, se comisionó al Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que notificara al señor Calixto Eduardo Angulo Burgos [según información que reposa en el expediente del medio de control], y a los demás intervinientes que hayan actuado como demandantes, demandados, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y llamados en garantía, a quienes se les vinculó como terceros interesados. 1.3.
Contestación de la demanda 1.3.1. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por intermedio de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico, ponente de la decisión objeto de censura, consideró que la acción de tutela no tiene vocación de prosperidad, en atención a los siguientes argumentos: i) Lo pretendido por la accionante es revivir un proceso ordinario agotado en sus respectivas instancias.
Esto, por cuanto además de que la demanda de tutela es una extensión de los argumentos referidos en la demanda de reparación directa [respecto de los cuales ya se pronunció la Sala de decisión], la actora no explicó la configuración de defectos que invoca, sino que solo se limitó a expresar su desacuerdo con el sentido de la decisión judicial. ii) En el caso no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, puesto que en el proceso de reparación directa se cumplieron todas las garantías de la demandante, y la Sala, a partir del análisis de las pruebas y normas pertinentes, revocó la sentencia y negó las pretensiones de la demanda.
De igual forma, en el asunto tampoco se vulneraron los principios de confianza legítima y buena fe, dado que estos no implican la garantía de que la sentencia favorable en primera instancia se mantenga en segunda instancia. 1.3.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas para su conocimiento en primera instancia a la misma Corporación, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda, de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4.», esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima y a la buena fe, invocados por la señora Sandra Cuellar Sus. 2.3.
De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[3] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[4] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».
En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.
El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[5] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: i) Los señores Sandra Cuellar Sus y Calixto Eduardo Angulo Burgos, por intermedio de apoderado, presentaron demanda de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios ocasionados como consecuencia del hallazgo de la enfermedad de «esquizencefalia del labio abierto bilateral en regiones parietales, tabique interventricular incompleto» en la menor adoptada.[6] ii) La demanda fue radicada en el Tribunal Administrativo de Norte de Santander con la partida 54001-23-31-000-2002-0173-00.[7] iii) El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través de sentencia del 4 de septiembre de 2013, resolvió: […] Segundo: absolver de responsabilidad al Instituto Nacional De Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Tercero: declarar responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar icbf, administrativa y patrimonialmente, de los perjuicios sufridos por Calixto Eduardo Angulo Burgos y Sandra Cuellar Sus, como consecuencia del daño especial sufrido con motivo de la adopción de la menor l.m.a.c. quien padece esquizencefalia del labio abierto bilateral en regiones parietales, lo que le generó un retraso sicomotor y de lenguaje severo, con cuadriparesia espática y ceguera total […].
Cuarto: como consecuencia de lo anterior, condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar icbf a pagar por concepto de perjuicios morales a los señores Calixto Eduardo Angulo Burgos y Sandra Cuellar Sus, el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]. Así mismo, por concepto de daño a la vida en relación, al señor Calixto Eduardo Angulo Burgos, el valor de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la señora Sandra Cuellar Sus, el valor de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes […].
Quinto: condenar en abstracto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar icbf a pagar los gastos realizados entre la fecha en que fue entregada la menor Lina María Angulo Cuellar a los señores Calixto Eduardo Angulo Burgos y Sandra Cuellar Sus, en la suma que resulte liquidada en trámite incidental […]. Sexto: condenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar icbf, a partir de la ejecutoria de la presente providencia, de manera permanente, esto es, mientras viva, a reconocer y pagar a la menor Lina María Angulo Cuellar, los tratamientos médicos, fisioterapéuticos, de fisiatría y de ortopedia, etc., necesarios para garantizar su calidad de vida.[8] iv) Contra la anterior decisión, las partes interpusieron recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante, al no estar de acuerdo con la tasación de los perjuicios por la alteración de las condiciones de existencia,[9] y la apoderada especial del icbf, al no estar de acuerdo con lo resuelto, en su integralidad.[10] v) El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante fallo del 14 de junio de 2019, revocó la sentencia del 4 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda.[11] 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) Relevancia constitucional La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales, permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales.[12] Por tanto, previo a asumir el estudio del caso, al juez de tutela le corresponde indicar con toda claridad y de forma expresa el por qué la cuestión que entra a resolver, es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. [13] Lo anterior, a efecto de: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[14] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;[15] (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales;[16] e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.[17] En el asunto sujeto a examen, se extrae como debate la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima y a la buena fe, consagrados en los artículos 29 y 83 de la Carta Política, al ser resuelto el caso sin un análisis adecuado de la normativa aplicable al caso, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora, razón por la que la Sala estima que el caso reviste relevancia constitucional. ii) Subsidiaridad Dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, es deber de la parte actora desplegar todos los mecanismos judiciales de defensa judicial tanto ordinarios como extraordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, ya que de no ser así: (i) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo;
(ii) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales; (iii) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella; y (iv) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.[18] En el sub examine se encuentra cumplido este requisito, toda vez que la decisión objeto de censura hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de reparación directa y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. iii) Inmediatez Frente a este requisito, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, c.p. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (ij), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.
Se extrae en el asunto, que la providencia cuestionada data del 14 de junio de 2019, notificada por edicto fijado en la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 27 de junio de 2019 y desfijado el 2 de julio de 2019;[19] y la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 29 de noviembre de 2019,[20] es decir, que se interpuso dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para su ejercicio. iv) Cuestionamiento de irregularidades procesales.
Ha referido la Corte que en el evento donde se impute una irregularidad procesal, se debe explicar con plena claridad el por qué la irregularidad endilgada tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[21]. En el caso bajo estudio no se discute ninguna vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una irregularidad procesal dentro del proceso de reparación directa, sino del hecho de que el operador jurídico no realizó un análisis sistemático de la normativa aplicable. v) Identificación razonable de hechos y argumentos En esta causal de procedencia, la parte actora debe identificar de manera razonable los hechos que generaron vulneración y los derechos vulnerados; y, además, demostrar que la vulneración fue alegada en el proceso judicial, siempre que haya sido posible.[22] En el asunto, la parte actora se ocupó de señalar adecuadamente los referidos elementos, pues narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de un defecto sustantivo, que procedió a explicar de manera clara, razón por la que la Sala encuentra cumplido este requisito. vi) Que no se refiera a una sentencia de tutela Este requisito es requerido, puesto que los debates sobre la protección de derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, más aun cuando todas las providencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante la Corte Constitucional, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión se tornan definitivas.
Esta exigencia se encuentra satisfecha en el sub judice, puesto que la decisión objeto de juicio obedece a un decisión proferida dentro de un proceso de reparación directa y no a una sentencia de tutela. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado La Sala abordará el estudio de este acápite en el siguiente orden: i) criterios bajo los cuales la Corte Constitucional ha previsto el estudio de la causal «defecto sustantivo»; ii) consideraciones presentadas en la providencia objeto de censura; y, iii) análisis de los alegatos expuestos con respecto de la causal objeto de estudio. i) Criterios para definir la existencia de un defecto sustantivo La Corte Constitucional ha establecido que el llamado «defecto sustantivo» parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta.
En consecuencia, se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.[23] En diferentes decisiones, la Corte ha recogido los supuestos que pueden configurar este defecto. Así, en las sentencias su-168 de 2017 y su-210 de 2017, se precisaron las siguientes: (i) cuando existe una carencia absoluta de fundamento jurídico.
En este caso la decisión se sustenta en una norma que no existe, que ha sido derogada, o que ha sido declarada inconstitucional; (ii) la aplicación de una norma requiere interpretación sistemática con otras que no son tenidas en cuenta y resultan necesarias para la decisión adoptada; (iii) por aplicación de normas constitucionales pero no aplicables al caso concreto.
En este evento, la norma no es inconstitucional pero al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada; (iv) porque la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia;
(v) al aplicar una norma cuya interpretación desconoce una sentencia de efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico; (vi) por aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es abiertamente contrario a la constitución.[24] En igual sentido, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en defecto sustantivo por «interpretación irrazonable», en al menos dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente); o (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados.[25] ii) Consideraciones presentadas en la providencia objeto de censura En la sentencia del 14 de junio de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, revocó el fallo del 4 de septiembre de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, en atención a las siguientes consideraciones: […] 7.- El daño La Sala encuentra necesario determinar si, de acuerdo con las particularidades del asunto bajo examen, es posible advertir la existencia de un daño antijurídico padecido por los demandantes.
Observa la Sala que los actores alegan varios daños: un daño moral por el dolor y trauma que sienten por la enfermedad irreversible de su hija adoptiva, un “daño a su vida de relación”, fundado en que los lazos de su unión como pareja se deterioraron y un daño patrimonial por los costos que para ellos implica la atención integral de la condición de salud de su hija.
El daño moral se encuentra acreditado con las declaraciones de los testigos, según las cuales para los demandantes fue muy traumático y doloroso saber que su hija sufría de tan grave enfermedad. En particular, la señora Dalgie Esperanza Torrado de Jiménez[26], sicóloga que atendió en consulta profesional a la madre de L.M.A.C., señaló que para la actora fue muy difícil aceptar la enfermedad de la niña y que fue muy triste para ella porque siempre anheló tener una hija sana.
En cuanto a lo que los accionantes llaman un “daño a su vida de relación”, los testigos también dieron cuenta de que la relación de pareja de los demandantes se deterioró, al punto de que ya no conviven juntos, debido al desgaste y al cambio traumático de su relación matrimonial que fue desplazada por entregar toda su atención al cuidado de su hija.
Para la Sala, también se encuentra probado el daño patrimonial sufrido por los accionantes, pues, como lo señalaron las testigos Patricia Elena García y Dalgie Esperanza Torrado de Jiménez[27], los demandantes han incurrido en muchos gastos para atender las necesidades especiales de la niña, debido a su enfermedad. Además, la perito fisiatra señaló que la menor L.M.A.C. requerirá de tratamiento de terapia física, ocupacional y de lenguaje, por un tiempo indeterminado, de un cuidador permanente y de adaptación a ortesis.
La cuantía de los emolumentos en los que han incurrido los demandantes por la atención integral requerida por su hija no se encuentra verificada y al respecto la perito fisiatra señaló que no podía realizar su cálculo, puesto que en él influían muchos factores, tales como la respuesta al programa de rehabilitación, complicaciones por otras patologías que presentara la paciente, entre otros.
Sin embargo, la existencia del daño patrimonial sí se encuentra acreditada y su cuantificación sería un asunto susceptible de verificar a través de un incidente de liquidación. Así las cosas, la Sala encuentra probados los mencionados daños y que se desprenden de los hechos narrados en la demanda, mas no la enfermedad de la niña como un evento lesivo para los padres o “la carga” que implica su cuidado, como lo señaló el a quo y como lo cuestiona el apelante I.C.B.F. Por el contrario, la Sala considera que procede el estudio de la imputación de dichos daños y para ello analizará uno de los argumentos de la apelación del I.C.B.F., referido a si existió una omisión o tergiversación de la información médica suministrada por dicha entidad a los padres adoptantes respecto de su hija, antes de adoptarla.
Si bien en el recurso de apelación no se cuestiona la absolución del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se analizarán los exámenes realizados por esa institución, dado que los deberes de información del IC.B.F. se fundaron en la valoración realizada por la mencionada entidad. 8.- Imputación En su recurso de apelación el I.C.B.F. señaló que la información suministrada a los padres adoptantes sobre el estado de salud de su hija se basó en la entregada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Igualmente agregó que debía considerarse que la enfermedad sufrida por la niña era poco frecuente, compleja e imprevisible. Lo que observa la Sala es que, al parecer, se propone un daño, proveniente de lo que en la jurisprudencia internacional se conoce como “wrongful adoption” o adopción fallida. Al respecto existen algunos antecedentes en el derecho estadounidense referidos por la doctrina así (se trascribe de forma literal): “En el derecho comparado encontramos que el primero en reconocer este supuesto de ilícito fue Estados Unidos, en donde se advierte que seis de sus estados han reconocido responsabilidad por wrongful adoption ante la presencia de fraude y omisión negligente de información; el primero de dichos casos se remonta a 1986 (Burr v. Stark County Board of Commissioners, de Ohio), desde cuándo se ha avanzado hacia el establecimiento de las hipótesis que dan lugar a este tipo de acciones, que son, a saber, las que siguen: a) en caso de tergiversación intencional de información (en forma deliberada se proporciona información sustancial imprecisa); b) en caso de ocultamiento deliberado de información (se retiene información sustancial), y c) en caso de divulgación negligente de información (no se oculta información sino que esta se revela de manera negligente a los interesados).
“En presencia de tales supuestos, los padres adoptivos -quienes normalmente no buscan "poner fin a la adopción, sino ser compensados económicamente por el daño que han experimentado"- son indemnizados por: los gastos médicos extraordinarios, los costos relacionados con la atención médica, los gastos por tutor y otros gastos de educación especial, los salarios no percibidos por los padres adoptivos que se encuentran al cuidado del niño, el daño por la angustia emocional, y los daños punitivos (estos dos últimos disponibles solo en algunas jurisdicciones)[28] (negrillas de la Sala).
Sin embargo, como pasa a explicarse, no se probó que antes de iniciar el proceso de adopción, el I.C.B.F. les ocultara información a los demandantes o se las hubiera entregado incompleta o tergiversada, lo que ocurrió es que con posterioridad a la adopción su hija fue diagnosticada con una rara enfermedad. El proceso de adopción tiene dos etapas: una administrativa, que se surte ante el ICBF, en la cual se declara adoptable al niño como una de las medidas de protección que podía ejecutar el defensor de familia, de acuerdo con la normativa[29] de la época en que L.M.A.C. fue adoptada.
La otra etapa es la judicial, cuando la adopción es decretada a través de sentencia proferida por los Juzgados de Familia, la que, debidamente ejecutoriada, establece la relación paterno filial. Al igual que en la actualidad[30], la normativa vigente para la época en que L.M.A.C. fue adoptada (Decreto 2737 de 1989) establecía que la adopción se legalizaba mediante sentencia judicial proferida por un juez de familia[31] y la demanda debía acompañarse con una serie de documentos, entre ellos, la certificación expedida por el I.C.B.F. o una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad física, mental, social y moral de los adoptantes, entre otros[32].
El Juzgado Primero de Familia de Cúcuta encontró cumplidos los requisitos y, por ello, declaró la adopción en favor de los hoy demandantes, mediante sentencia proferida el 9 de septiembre de 1999. Entre los requisitos para que se declarara la adopción no se encontraba alguno consistente en que a la menor se le debieran practicar exámenes especializados antes de declararla en estado de adoptabilidad, solo se exigía la certificación médica de los adoptantes para establecer su idoneidad física y mental.
No se acreditó que para la época de la adopción de L.M.A.C. el I.C.B.F. o el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses debieran practicar determinados exámenes especializados a la menor; no obstante, en cuanto a la información suministrada a los adoptantes sobre el estado de salud de la niña, se probó que esta fue valorada por un médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, cuando tan solo tenía 8 días de nacida, aproximadamente, y que había sido encontrada abandonada en una calle del municipio de Ocaña, sin que se conocieran sus antecedentes familiares, información del parto o algún otro dato relevante que permitiera advertir alguna enfermedad.
Igualmente, se demostró que en el reconocimiento médico forense no se observó anomalía alguna sobre el estado de salud de la menor y que este se comunicó a los hoy demandantes cuando se les trasfirió su custodia, es decir, antes de adoptarla, luego de ello, los demandantes iniciaron el proceso legal para obtener la sentencia judicial que declaró la adopción[33].
La Sala considera que no basta la sola manifestación de los demandantes de que, de haber sabido que L.M.A.C. no era “completamente sana” habrían “rechazado de plano recibir en adopción a la menor con tales antecedentes clínicos”[34], pues no se comprobó que el I.C.B.F. los conociera, dado que, se itera, la menor fue abandonada en la calle, sin que se supiera quién era la madre biológica, cómo fue su parto, cuál era su estado de salud, sus antecedentes familiares u otra información útil que permitiera, de algún modo, prever su condición médica.
No se probó que a los padres adoptantes, hoy accionantes, se les hubiera ocultado información o que la valoración practicada por la médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, no hubiera sido la adecuada para la edad de la menor y para determinar su estado de salud, con lo cual les hubiera negado a los adoptantes la posibilidad de decidir de manera informada si aceptar o no a la niña, pues, se itera, tal valoración ocurrió a los 8 días de nacida y el diagnóstico de Esquizencefalia se confirmó después de la adopción, cuando L.M.A.C. tenía aproximadamente un año de vida.
De hecho, la perito fisiatra se limitó a señalar que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, en el reconocimiento médico que practicó a la menor recién nacida no realizó exámenes especializados, pero tampoco cuestionó que dicha valoración se apartara de los protocolos indicados para el caso ni indicó qué otros exámenes debió practicar la médico forense o si era posible para ese momento, de acuerdo con la edad de la menor y los recursos científicos disponibles para la época, practicarle unos exámenes específicos que hubieran podido revelar la existencia de la anomalía (Esquizencefalia), que fue descubierta casi un año después a la infante.
El dictamen pericial no ilustró acerca de cómo debió ser el reconocimiento médico practicado por la profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, para una paciente de escasos 8 días de vida y si existía la posibilidad de que la médico forense hubiera advertido los signos de la Esquizencefalia o de cualquier otra anomalía que la hubiera hecho diagnosticar o solicitar exámenes especializados para establecer o confirmar un diagnóstico.
De modo que no se probó que la evaluación médica no haya sido la idónea para el momento en que la menor fue examinada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, o que el IC.B.F. conociera otra información sobre la salud de la menor y la hubiera ocultado total o parcialmente a los padres adoptantes.
Incluso, la Esquizencefalia es una enfermedad poco común, como lo ha señalado la doctrina médica (se trascribe de forma literal): […] Además, el pronóstico de la enfermedad tampoco es común, pues han existido casos de embarazos normales y sin antecedentes de enfermedades neurológicas, en los que el hijo nace y durante el primer año de vida se manifiestan los síntomas o incluso hasta en la etapa adulta (se trascribe de forma literal): […] Adicionalmente, para 2008, el Ministerio de la Protección Social había reportado 20 casos de Esquizencefalia en el país y se desconoce para el año 2000, cuando se le diagnosticó a L.M.A.C., cuáles eran las estadísticas de casos similares o qué tan conocida o pronosticable era dicha enfermedad para la época en que la menor fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente.
De manera que no era posible para la época en que la menor fue adoptada que el IC.B.F. o el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses supieran que la niña, de entonces 8 días de nacida, sufría de Esquizencefalia, enfermedad que en algunos casos se diagnostica luego del primer año de vida, como precisamente le ocurrió a L.M.A.C. A ello deben sumarse los riesgos asociados a tener un hijo adoptado, cuyos antecedentes familiares y del parto se desconocen, como fue el caso de L.M.A.C., quien fue encontrada abandonada en la calle, sin que pudiera conocerse por parte de las demandadas ningún dato médico o antecedente familiar que hubiera determinado la necesidad de otro tipo de evaluación médica diferente a la que recibió la menor y que, en su momento, superó sin ninguna anomalía. Se concluye que no se comprobó negligencia en la práctica de la evaluación médica a L.M.A.C. previa a la adopción, por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, como tampoco ocultación o tergiversación de información a los demandantes por parte del I.C.B.F. Corolario de lo anterior, se comprobó que la niña fue diagnosticada con una rara enfermedad, cuyos casos no son frecuentes, varios meses después de su adopción. Lo que se observa en este caso es que los padres, ante la noticia de la grave enfermedad de su hija y después de enterarse de los tratamientos y cuidados que ella requerirá de forma permanente, hicieron una afirmación a posteriori de sentirse lesionados por esa circunstancia sobreviniente a la adopción. La Sala reitera que los demandantes no pretenden revocar la adopción sino recibir ayuda para el tratamiento de su hija, para lo cual cuentan con el amparo de otros mecanismos legales como los que ofrece el sistema de seguridad social en salud.
Al respecto, se sabe que L.M.A.C. fue afiliada a la E.P.S. del Instituto de Seguro Social a la cual pertenecen sus padres y que, en 2001, la madre debió interponer demanda de tutela para que la menor recibiera una atención integral para su enfermedad, la cual fue resuelta favorablemente, sin que tampoco se probara que, con posterioridad, a la menor se le hubiere negado el servicio de salud.
Por tales motivos, la Sala no encuentra acreditada la ocurrencia de una falla en el servicio que permita imputarle responsabilidad al I.C.B.F. Siendo así, la Sala se releva del estudio de los demás argumentos de la apelación presentada por el I.C.B.F., incluyendo el relativo a cuestionar si la enfermedad de la niña o su cuidado permanente podría considerarse un daño, una “carga” desigual para los accionantes, fundamento con el cual el Tribunal a quo declaró la responsabilidad del I.C.B.F. a título de daño especial.
Al respecto, la Sala advierte que no existe un desequilibrio del principio de igualdad frente a las cargas públicas, como lo señaló el a quo, pues en todas las relaciones paterno filiales existen deberes correlativos sin distinción de las condiciones de vida o de salud de los integrantes de la familia. Además, los demandantes no promovieron la reparación directa con la pretensión de que se revocara la adopción ni con el fin de desconocer los deberes legales respecto de su hija, sino por los perjuicios morales y materiales causados, según se afirmó, por la desinformación acerca de la condición de salud de la menor al momento de adoptarla.
Igualmente, se itera, la actividad lícita de la administración al llevar a cabo el proceso de adopción de la menor L.M.A.C. no causó los daños alegados en la demanda, los que tampoco le son imputables por daño especial, en la medida en que esta es una condición que cualquier padre en un momento dado debe asumir, bien sea biológico o adoptante.
Como consecuencia, se revocará la sentencia impugnada. […] De los apartes trascritos se puede extraer, a modo de síntesis, que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, arribó a la conclusión de que en el asunto no había lugar a acceder a las pretensiones de reparación, en atención al siguiente análisis: a) En cuanto a los daños alegados por los padres adoptantes, encontró que en el caso se probó la existencia del daño moral, por el dolor y trauma que sintieron por la enfermedad irreversible de la menor; el daño a la vida de relación, en atención a que los lazos de su unión como pareja se deterioraron; y un daño patrimonial, por los gastos que implicó la atención integral de la condición de salud de la menor adoptada; sin embargo, no se halló probado que la enfermedad de la menor fuera un evento lesivo para los padres o que su cuidado implicara una carga, según lo señaló el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. b) En cuanto al título de imputación por falla en el servicio y concretamente frente a los daños encontrados como probados, consideró que el estudio debía partir del hecho de demostrar si en el caso existió omisión o tergiversación de la información médica suministrada por el icbf a los padres adoptantes respecto de la menor.
Esto, por cuanto, al parecer, lo que se proponía en el asunto era un daño proveniente de lo que en la jurisprudencia internacional se conoce como «wrongful adoption» o adopción fallida, en otras palabras, reconocimiento de responsabilidad ante la presencia de fraude y omisión negligente de información. Para el efecto, trajo como referente el Decreto 2737 de 1989,[35] sobre el proceso de adopción y los requisitos para su declaración, y refirió al respecto: (i) que entre los requisitos para que se declarara la adopción no se encontraba alguno consistente en que a la menor se le debían practicar exámenes especializados antes de declararla en estado de adoptabilidad, sino que sólo se exigía la certificación médica de los padres adoptantes para establecer su idoneidad física y mental;
(ii) que no se acreditó que para la época de la adopción de la menor, el icbf y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses debieran practicar determinados exámenes especializados; por el contrario, en cuanto a la información suministrada a los padres adoptantes sobre el estado de salud de la menor, se informó que esta fue valorada por un médico forense cuando tan solo tenía 8 días de nacida y que había sido encontrada abandonada en una calle del municipio de Ocaña, sin que se conocieran antecedentes familiares, información del parto o algún otro dato relevante que permitiera advertir alguna enfermedad; y (iii) que en el reconocimiento médico forense no se observó anomalía alguna sobre el estado de salud de la menor y que de este se comunicó a las demandantes cuando se les transfirió la custodia, esto es, antes de que precedieran a iniciar con el proceso judicial para la adopción. En este contexto, consideró que no bastaba la sola manifestación de los demandantes en el sentido de señalar que de haber sabido que la menor no era «completamente sana» habrían «rechazado de plano recibir en adopción a la menor con tales antecedentes clínicos», puesto que no se comprobó que el icbf conociera otra información sobre la salud de la menor y que la hubiera ocultado total o parcialmente a los padres adoptantes ni tampoco se probó que la valoración practicada por la médica forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Nororiente, a la menor de 8 días de nacida, no hubiera sido la adecuada para determinar su estado de salud en ese momento, más aun cuando se considera a la «esquizencefalia» como una enfermedad poco común, de manera que no era posible determinar, para la época en que fue adoptada la menor, que las entidades demandadas supieran que la niña de 8 días de nacida sufría de «esquizencefalia».
Advirtió que aunado a lo anterior debían sumarse los riesgos asociados a tener un hijo adoptado, cuando se desconocen los antecedentes familiares y del parto, como fue el caso de la menor, quien fue encontrada abandonada en la calle, sin que se conociera por parte de las demandadas ningún dato médico o antecedente familiar que hubiera determinado la necesidad de otro tipo de evaluación médica diferente a la que recibió. Concluyó que en el caso no se encontró acreditada la ocurrencia de una falla en el servicio que permitiera imputarle responsabilidad al icbf, puesto que no se comprobó negligencia por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la práctica de la evaluación médica a la menor, previa adopción, ni tampoco ocultación o tergiversación de información por parte del icbf a los demandantes; además de que se comprobó que la niña fue diagnosticada con una rara enfermedad, cuyos casos no son frecuentes, varios meses después de su adopción. d) En cuanto al título de imputación por daño especial, manifestó relevarse del estudio de los demás argumentos de la apelación presentada por el icbf, incluyendo el relativo a cuestionar «si la enfermedad de la niña o su cuidado permanente podría considerarse un daño, una “carga” desigual para los accionantes, fundamento con el cual el Tribunal a quo declaró la responsabilidad del icbf a título de daño especial».[36] Argumentó que en el caso no existía un desequilibrio del principio de igualdad frente a las cargas públicas, como lo señaló el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, puesto que «en todas las relaciones paterno filiales existen deberes correlativos sin distinción de las condiciones de vida o de salud de los integrantes de la familia».
Agregó, además, que los demandantes promovieron la demanda de reparación directa con la pretensión de que fueran reconocidos perjuicios morales y materiales como consecuencia de la desinformación acerca de la condición de salud de la menor al momento de adoptarla. Concluyó que en el proceso de adopción llevado a cabo por el icbf no se causaron los daños alegados en la demanda y que, en todo caso, estos no le son imputables al icbf por daño especial, en la medida en que esta es una carga que cualquier padre en un momento dado debe asumir, bien sea biológico o adoptante. iii) Análisis de la causal «defecto sustantivo» Visto el contenido en el cual se inscribe el asunto en cuestión, como los fundamentos expuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, para revocar la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander y, en consecuencia, negar las pretensiones de reparación, procede esta Sala de decisión a dilucidar si la referida decisión incurrió en defecto sustantivo por desconocer la norma constitucional y legal aplicable al caso, y fundarse en una hermenéutica no sistemática de la norma.
En lo que toca con el primer aspecto, esto es, por desconocer la norma constitucional y legal aplicable, alega la señora Sandra Cuellar que el Consejo de Estado realizó un análisis subjetivo del caso, centrado en la obligación de los padres adoptantes con respecto de la menor adoptada, antes que en una valoración legal o de principios jurídicos constitucionales con respecto del equilibrio de obligaciones entre padres adoptantes y el icbf.
Explica que de acuerdo con lo señalado en el artículo 88 del Decreto 2737 de 1989, el proceso de adopción está «bajo suprema vigilancia del Estado» y, en ese sentido, dentro de sus obligaciones se encuentra no solo la revisión de la idoneidad física, mental, social y moral de los padres adoptantes, según se prevé en el artículo 105 del Decreto 2737 de 1989, sino también la revisión médico científica del menor para entregarlo en adopción, de acuerdo con el mandato del artículo 88 ibídem, más aun cuando los padres adoptantes señalaron como condición sine qua non para la adopción, la entrega de un niño sano. De manera que en el caso se debieron analizar tanto las obligaciones que tienen los padres adoptantes como las que tiene el icbf frente al menor adoptado, partiendo del postulado constitucional previsto en el artículo 46 de la Carta Política, en el que se indica que «la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos».
Pues bien, lo primero que advierte esta Sala de decisión, es que los alegatos presentados en este primer cargo se dirigen a cuestionar el estudio realizado por la Sección Tercera del Consejo de Estado con respecto del título de imputación de falla en el servicio. Aunque en juicio de la actora, el estudio del caso no se realizó con fundamento en la normativa aplicable, esto es, el artículo 46 constitucional y los artículos 88 y 105 del Decreto 2737 de 1989, a efecto de analizar el equilibrio de obligaciones que debe existir entre el Estado y la familia, la Sala difiere de tal apreciación. Lo anterior, por cuanto en lo que corresponde con este título de imputación, la corporación procedió a identificar cuáles de los daños alegados se encontraron probados y a partir de ellos, analizó la existencia de su antijuricidad, evento para el cual manifestó estarse a lo que la jurisprudencia internacional ha denominado «wrongful adoption» o adopción fallida, con fundamento en la cual se declara la responsabilidad del Estado por demostración de fraude, ocultamiento o tergiversación de información. El juzgador procedió a estudiar si en el caso existió falla en el servicio tanto del icbf como del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el procedimiento de adopción, en respuesta a los argumentos presentados tanto en la demanda de reparación directa como en los alegatos consignados por el icbf en el recurso de apelación; y, sobre la base, además, de que es deber del operador jurídico analizar con suma observancia, si los daños alegados por los demandantes y que encuentra efectivamente probados, son imputables a la administración por demostración de su antijuricidad, evento que se realiza bajo diferentes tipos de imputación. En este caso, al ser analizados los daños encontrados como probados bajo el título de imputación falla en el servicio, correspondía a la Sala de decisión determinar si existió culpa de la administración en el proceso de adopción, evento para lo cual trajo a colación la normativa aplicable en torno al proceso de adopción, explicó su aplicación en el caso y, bajo un juicioso estudio valorativo de las pruebas, encontró que en el caso no existió omisión o tergiversación de la información en el proceso de adopción de la menor; de aquí que no se evidencie configurado en el caso la existencia de un defecto sustantivo por desconocimiento normativo.
Ahora bien, resulta pertinente señalar que los argumentos presentados por la señora Sandra Cuellar en la acción de tutela, no hacen referencia al estudio realizado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la demostración de la omisión o tergiversación de la información médica suministrada por el icbf a los padres adoptantes respecto de la menor, esto es, a la imputabilidad de responsabilidad del icbf a título de falla en el servicio.
En sentir la accionante, el juicio valorativo frente a este título de imputación debió realizarse bajo el estudio del equilibrio de responsabilidades o responsabilidad compartida, cuestionamiento que según advierte esta Sala de decisión, viene fundado a partir del estudio que sobre el asunto realizó el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en primera instancia, que no corresponde con el título de imputación falla en el servicio sino de daño especial.
Sobre el particular, se señala en el texto contentivo de la acción de tutela que la decisión de la Sección Tercera del Consejo de Estado se funda en una hermenéutica no sistemática de la norma. En este segundo cargo, la accionante plantea su descontento a partir del siguiente alegato: «si el despacho consideraba que no se presentó falla en el servicio […] entonces debió en cambio sí señalar que estaba acreditado el daño especial por el desequilibrio de las cargas públicas».[37] Considera la parte actora que el asunto se debió analizar bajo el mandato del artículo 46 constitucional, que dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, y del artículo 88 del Decreto 2737 de 1989, relacionado con la vigilancia del Estado en el trámite de adopción, normativas inadecuadamente interpretadas y que le generaron perjuicio en sus intereses.
Tal como se viene exponiendo, en este cargo se cuestiona el estudio realizado por el juzgador en relación con el título de imputación de daño especial, por desequilibrio en las cargas públicas, según lo encontró configurado el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.[38] En la sentencia objeto de juicio, la Sección Tercera del Consejo de Estado arribó a la conclusión de que en el caso no se encontró probado que la enfermedad de la menor fuera un evento lesivo para los padres o que su cuidado implicara una carga, según lo señaló el Tribunal.
La referida conclusión la justificó bajo el considerando de que «en todas las relaciones paterno filiales existen deberes correlativos sin distinción de las condiciones de vida o de salud de los integrantes de la familia». Es decir, que no encontró que la adopción de la menor fuera una carga, en atención a que la enfermedad desarrollada con posterioridad a la adopción es una obligación que cualquier padre sea biológico o adoptante debe asumir en un momento dado.
A juicio de esta Sala de decisión, el estudio realizado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno al asunto, es suficiente para desvirtuar el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en torno al título de imputación de daño especial. Los alegatos presentados por la actora con respecto de este cargo no tienen la fuerza de convicción suficiente, pues se evidencia que a partir del análisis de la normativa aplicable en torno de la obligación que le asiste a los padres con respecto de los hijos, la Sección Tercera del Consejo de Estado aportó una respuesta satisfactoria a la argumentación realizada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en torno a la imputación del asunto a título de daño especial, es decir, procedió a sustentar de manera suficiente el por qué en el caso no existe rompimiento al principio de igualdad de las cargas públicas. 3 Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de la causal específica de procedibilidad «defecto sustantivo» y, en tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Denegar el amparo de tutela invocado por la señora Sandra Cuellar Sus, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
Segundo.- En caso de no ser impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de reparación directa radicado 54001-33-31- 0000-2002-00173. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 10 expediente de tutela. [2] Folio 10 expediente de tutela. [3] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.
Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [6] Folios 4 a 27 y 63 a 78 del cuaderno 1. [7] Folio 49 del cuaderno 1. [8] Folios 436 a 451 del cuaderno 3. [9] Folios 454 a 455 del cuaderno 3. [10] Folios 456 a 469 del cuaderno 3. [11] Folios 571 a 589 del cuaderno 3. [12] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [13] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [14] En relación con este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia C-590 de 2005, lo siguiente: «no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia». [15] Corte Constitucional, sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. [16] En la sentencia C-590 de 2005, se indicó lo siguiente: «los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra». [17] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2006. [18] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [19] Folio 590 del cuaderno 3 del expediente de reparación directa. [20] Folio 1 del expediente de tutela. [21] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [22] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [23] Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 2017. [24] Ibídem. [25] Ibídem. [26] Fls. 212 a 214 cuaderno 1. [27] Fls. 204 a 206 y 212 a 214 cuaderno 1. [28] Tomado de "Wrongful adoption": ¿hipótesis emergente de responsabilidad patrimonial en Colombia?” publicado en https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4136/4745 [29] “Decreto 2737 de 1989.
Artículo 57. En la resolución por medio de la cual se declare a un menor abandonado o en peligro, se podrá ordenar una o varias de las siguientes medidas de protección: (…) “5. La iniciación de los trámites de adopción del menor declarado en situación de abandono. (…)”. [30] Ley 1098 de 2006, artículos 124 y 126. [31] “Decreto 2737 de 1989, artículo 104.
La adopción únicamente podrá ser solicitada por los interesados en ser declarados adoptantes, mediante demanda presentada por medio de apoderado ante el Juez de Familia del domicilio de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre el menor”. [32] “Decreto 2737 de 1989, artículo 105. A la demanda, con los requisitos y anexos legales, se acompañarán los siguientes documentos: a) El consentimiento para la adopción, si fuere el caso. b) El registro civil de nacimiento de los adoptantes y el del menor. c) El registro civil de matrimonio o la prueba idónea de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes, sin perjuicio de las que correspondan a los demás requisitos exigidos por este Código. d) La copia de la declaración de abandono o autorización para la adopción, según el caso. e) La certificación, con vigencia no mayor de seis (6) meses, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o una entidad autorizada para el efecto, sobre la idoneidad física, mental, social y moral de los adoptantes, y constancia de la entidad respectiva sobre la integración personal del menor con el adoptante o adoptantes. f) La solicitud de adopción suscrita por el adoptante o adoptantes, presentada personalmente por ellos. g) El certificado vigente de antecedentes penales o policivos de los adoptantes, expedido por autoridad competente. h) La certificación actualizada sobre vigencia de la licencia de funcionamiento de la Institución donde se encuentre albergado el menor, expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
(…)”. [33] Fl. 12 cuaderno 1. [34] Así lo señalan los demandantes en el hecho número 17 de la demanda visible a folio 13 cuaderno 1. [35] Normativa vigente para la época en que fue adoptada la menor. [36] Folio 589 del cuaderno 3, expediente de reparación directa. [37] Folio 10 del expediente de tutela. [38] El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la responsabilidad del icbf, por los perjuicios ocasionados a los accionantes, pero no porque se haya configurado falla en el servicio de alguna de las entidades demandadas, según lo planteado por la parte actora, sino en aplicación del título de imputación de daño especial, pues explicó que para el caso resultaba más acorde con el artículo 90 constitucional.
Esto, por cuanto se asume que el daño causado desde un punto de vista jurídico y no solo de las leyes causales de la naturaleza, se entiende como producto de la actividad lícita del Estado y que, por tanto, con fundamento en el principio de solidaridad, es deber de la administración pública equilibrar las cargas que como fruto de su actividad soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.
En este contexto, concluyó que del análisis de los hechos se arrojó como resultado la ocurrencia de un daño antijurídico que los padres adoptantes no tenían la obligación de soportar, al haberles impuesto una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos que acuden a la adopción de un menor. (Folios 442 a 447 del cuaderno 3, expediente de reparación directa).