11001-03-15-000-2019-04959-00 — Consejo de Estado

Tutela contra providencia judicial – Ampara / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / reconocimiento de subsidio familiar en pago de prestaciones sociales / Personal civil de la oficina del Comisionado Nacional para la Policía / ausencia de defecto fáctico / defecto sustantivo – Por indebida aplicación normativa / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Jorge Silva, al haber proferido la sentencia del 2 de octubre de 2019, mediante la cual se resolvió que el subsidio familiar no es partida computable para los efectos de la liquidación y pago de prestaciones, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo por [indebida aplicación normativa], y fáctico al pasar por alto su condición de empleado público? (…) [E]n primer lugar, en lo que refiere al defecto fáctico por omisión de aquellos elementos probatorios que daban cuenta que el [tutelante] durante su vinculación con la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía fue como empleado público y no trabajador oficial, la Sala observa que dicha afirmación resulta errada, pues contario a ello, al revisar el contenido de la decisión acusada, se observa que nunca estuvo en tela de juicio la calidad de “empleado púbico del [accionante]”, tan es así, que por ello se ordenó en su favor el reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar en los términos de los articulo 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990.

En segundo lugar, en lo que se refiere a defecto [sustantivo] (…), [la Sala considera que se configura]. [S]i bien se observa que el Tribunal accionado fundamentó en la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por esta Sala, la decisión de excluir el subsidio familiar reconocido en favor del señor [J.S.] como partida computable para efectos de la liquidación y pago de sus prestaciones sociales; se advierte que la misma no resultaba aplicable al caso bajo estudio, toda vez que allí la negativa frente al reconocimiento pretendido obedeció a que el actor no cumplía con los requisitos para hacerse acreedor al dicho subsidio; supuestos fácticos totalmente diferentes al presente caso.

(…) Y si bien, en la referida providencia se consideró que «el parágrafo 1 ibídem señaló que [el subsidio] no es computable como partida para las prestaciones sociales», se aclara que tal afirmación fue un dicho de paso cuya lectura debe hacerse de la mano con la situación propia del caso y de lo que de manera expresa señala la citada norma, por ello, mal pudo el Tribunal accionado, sustentar su decisión únicamente en tal señalamiento, sin revisar la integralidad fáctica, probatoria y normativa del caso concreto.

Así las cosas, la Sala AMPARARÁ los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de [la parte actora]. FUENTE NORMATIVA: DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 49 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04959-00(AC) Actor: JORGE SILVA Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda – subsección C La Sala procede a decidir la acción de tutela[1] presentada por el señor Jorge Silva, a través de apoderado judicial, contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por proferir la sentencia del 2 de octubre de 2019, con la que se confirmó, adicionó y modificó la decisión judicial proferida en audiencia inicial del 23 de marzo 2018, emitida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá, en la que accedió parcialmente al reconocimiento de prestaciones sociales pretendidas contenidas en el Decreto 1214 de 1990, salvo lo pertinente al reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las prestaciones, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el Ministerio de Defensa Nacional, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto y ante la corta exposición fáctica realizada en el escrito petitorio[2], la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos a tener en cuenta para decidir, de conformidad con la totalidad de documentos obrantes en el expediente: El señor Jorge Silva se vinculó al Ministerio de Defensa Nacional – Oficina del Comisionado Nacional para la Policía el día 1.° de diciembre de 1999 hasta el 7 de septiembre de 2007; quien elevó derecho de petición ante la misma entidad con el fin de que se le reconocieran y pagaran las prestaciones sociales ordenadas en el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, específicamente, lo pertinente al subsidio familiar y prima de actividad, en calidad de personal civil no uniformado.

La anterior solicitud fue atendida de manera desfavorable mediante Oficio 61308 MDNSGDALGNG-1.10 del 4 de julio de 2014, expedido por el ente ministerial. El actor incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional con el fin de solicitar la nulidad del referido acto administrativo, cuyo conocimiento con radicado 2013-00259 correspondió al Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia dictada en audiencia inicial del 23 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en el entendido que ordenó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar, pero negó las demás. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo desatado por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del 2 de octubre de 2019, en la que confirmó parcialmente la decisión del a quo, en tanto lo modificó al señalar que «el subsidio familiar no es partida computable para efectos de la liquidación y pago de prestaciones sociales al actor».

Al respecto, considera la parte actora que la sentencia proferida por el Tribunal accionado vulnera sus derechos fundamentales al encontrarse incursa en defecto fáctico por «al dejar de aplicar el literal e del art. 102 del decreto 1214 de 1990» y, por «omitir valoración probatoria, al no verificar que el demandante era empleado público y no trabajador oficial».

Pretensión. Consecuencia de lo anterior la parte actora solicita, en amparo de los derechos fundamentales del señor Jorge Silva, «REVOCAR el numeral TERCERO de la sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C, […] del 2 de octubre de 2019, [..], en el expediente No 110013335017020130025901, […]» II.

ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto del 2 de diciembre de 2018[3], el despacho sustanciador del presente asunto admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en calidad de accionados. Así mismo, al Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C. El magistrado ponente[4] de la decisión judicial cuestionada, mediante informe del 11 de diciembre de 2019[5], manifestó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por lo cual la solicitud de amparo debe negarse, toda vez que el fundamento de la misma obedeció a «lo dispuesto por el H. Órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017), dictada dentro del proceso No. 08001233300020130056101, en la que desató un caso con idénticos contornos al ventilado en el proceso que hoy sirve de base para la presente acción de tutela, y en la que se concluyó, entre otras cosas, que de acuerdo con el parágrafo 1 de artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, el subsidio familiar no es computable como partida para las prestaciones sociales. […]» IV.

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; determinación del problema jurídico; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; la decisión que se cuestiona y el caso concreto. 4.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017[6], en cuanto estipula que: “Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejos serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación (…)”, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4.2.

Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[7] como esta Corporación[8], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[9], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[10].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[11] la Corte Constitucional[12] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[13] y de procedencia material[14] fijados[15] por la misma Corte[16]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[17], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[18], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[19], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[20]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. 4.3.

Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si: ¿la autoridad judicial infringió los derechos fundamentales invocados por el señor Jorge Silva, al haber proferido la sentencia del 2 de octubre de 2019, mediante la cual se resolvió que el subsidio familiar no es partida computable para los efectos de la liquidación y pago de prestaciones, incurriendo, presuntamente, en defecto sustantivo por desconocimiento del literal e) del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 y, fáctico al pasar por alto su condición de empleado público? 4.4.

Del caso concreto. Para mayor claridad en el asunto, resulta pertinente recordar las actuaciones surtidas en el proceso contencioso cuestionado, con radicado 2013-03867. - Mediante Oficio 613084 MDNSGDALGNG-1.10 del 4 de julio de 2012[21], el Ministerio de Defensa Nacional negó al señor Jorge Silva y otros, la petición «de reconocimiento y pago de las prestaciones consagradas en el Título III del Decreto Ley 1214 de 1990, con efecto retroactivos desde la fecha de vinculación en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía. […]» - El señor Jorge Silva interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de cuestionar el referido acto administrativo y así, obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Diecisiete Administrativo de Bogotá que, en sentencia dictada en audiencia inicial del 23 de marzo de 2018[22], resolvió declarar la nulidad del acto acusado y,: «[…] SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a que efectúe el reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar en favor del señor JORGE SILVA […], desde el 1° de diciembre de 1999 hasta el 30 de septiembre de 2007 previos descuentos de ley, y, el pago de la reliquidación de las prestaciones sociales como consecuencia del impacto que sobre ellas tiene la prima de actividad y el subsidio familiar. […] CUARTO.- NEGAR las demás súplicas de la demanda por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]» - El ministerio demandado interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue desatado mediante sentencia del 2 de octubre de 2019[23], por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que resolvió: «[…] PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en el curso de la audiencia inicial celebrada el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, […].

SEGUNDO. - ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en el curso de la audiencia inicial celebrada el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de precisar que el reconocimiento y pago del subsidio familiar tendrá lugar, siempre que no acontezca ninguna de las causales de extinción que contiene el artículo 50 del referido Decreto y no se configure la prohibición establecida en el artículo 53 del mencionado estatuto, por lo señalado en la parte motivo de esta sentencia. TERCERO.- MODIFICAR la sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, en el curso de la audiencia inicial celebrada el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de precisar que el subsidio familiar no es partida computable para efectos de la liquidación y pago de prestaciones sociales del actor, por lo manifestado con anterioridad. […]» En lo que se refiere a lo resuelto en el numeral tercero, el Tribunal consideró: «[…] Para la Sala el subsidio familiar no corre la misma suerte que el anterior emolumento [prima de actividad], como quiera que, tal y como lo dijera la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 27 de julio de 2017 proferida en el expediente 2013-00561-01, antes citada, el parágrafo 1 del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990 señala que este no es partida computable para prestaciones sociales.

Concretamente manifestó al Alt[o] Tribunal al desatar un caso con contornos análogos a este: “Respecto de los reajustes de las prestaciones sociales, el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, establece que, a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de la asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad y subsidio familiar, entre otras, son partidas computables para liquidar prestaciones sociales.

Dispone la norma en mención: “(…) Articulo 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 1 o. El subsidio familiar que se reconozca y pague por parte de las Cajas de Compensación Familiar a los trabajadores oficiales, no será computable como partida para las prestaciones sociales. Para este efecto, se tendrá en cuenta la suma que se acuerde en el respectivo contrato de trabajo.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Lo anterior indica que la prima de actividad, es partida computable a efectos de las prestaciones sociales y, por consiguiente, le asiste al demandante el derecho a que sea tenida en cuenta respecto a todos los pagos que se hubieran afectado por el no pago de dicha partida; no se puede decir lo mismo en cuanto al subsidio familiar, porque además de que no acreditó el cumplimiento de los requisitos para su reconocimiento, el parágrafo 1 ibídem señaló que no es computable como partida para las prestaciones sociales.

Por lo anterior, como para la Sala el recurso de alzada se entiende interpuesto en todo lo desfavorable a la parte apelante, se modificará la sentencia de primer grado para precisar que el subsidio familiar no es partida computable para efectos de la liquidación y pago de prestaciones sociales del actor. […]» De la solución planteada al caso concreto.

Se recuerda que el accionante considera que lo resuelto en el numeral tercero de la sentencia del 2 de octubre de 2019, proferida por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulnera sus derechos fundamentales a estar incursa en defecto fáctico por «omitir valoración probatoria, al no verificar que el demandante era empleado público y no trabajador oficial» y «dejar de aplicar el literal e) del art. 102 del decreto 1214 de 1990».

Al respecto, en primer lugar, en lo que refiere al defecto fáctico por omisión de aquellos elementos probatorios que daban cuenta que el señor Jorge Silva durante su vinculación con la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía fue como empleado público y no trabajador oficial, la Sala observa que dicha afirmación resulta errada, pues contario a ello, al revisar el contenido de la decisión acusada, se observa que nunca estuvo en tela de juicio la calidad de “empleado púbico del señor Jorge Silva”, tan es así, que por ello se ordenó en su favor el reconocimiento y pago de la prima de actividad y subsidio familiar en los términos de los articulo 38[24] y 49[25] del Decreto 1214 de 1990.

Consideró el Tribunal accionado en su providencia que: «[…] Al quedar establecido, a partir del recuento anterior, que el actor laboró del 1 de diciembre de 1999 al 30 de septiembre de 2007 en la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, es claro para la Sala que durante dicho periodo consolidó el derecho a beneficiarse de las primas y subsidios establecidos en el Título III del Decreto 1214 de 1990, en aplicación de la sentencia proferida por el Consejo de estado del 29 de septiembre de 2011. […] Revisado del artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, la Sala encuentra que el demandante tiene derecho a la prima de actividad que en dicha disposicón se contempla, en favor de los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional.

Advierte esta Corporación igualmente que tiene derecho al subsidio familiar de que trata el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 ya citado, […]» Dicho lo anterior, contrario a lo interpretado por la parte actora en la solicitud de amparo, el Tribunal accionado no incurrió en defecto fáctico por falta de valoración probatoria, pues es claro que al señor Jorge Silva no le fue desconocida su condición de empleado público.

En segundo lugar, en lo que se refiere a defecto fático «por dejar de aplicar el literal e) del art. 102 del decreto 1214 de 1990», se le aclara al actor que tal cuestionamiento no se enmarca dentro de dicho requisito específico de procedibilidad, pues se le recuerda que el mismo tiene que ver con toda la tarea probatoria que el juez adelante en el respectivo proceso.

Sin embargo, el mismo sí se adecua a un posible defecto sustantivo, entendido este como «la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto»[26]. Se recuerda que la consideración cuestionada por el accionante, se refiere al numeral tercero de la sentencia del 2 de octubre de 2019, en el que se resolvió que «el subsidio familiar no es partida computable para efectos de la liquidación y pago de prestaciones sociales del actor».

Al respecto, se recuerda el contenido del artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que señala: «[…]

ARTICULO 102. Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales.» (Resaltado por la Sala) De la norma que antecede, en lo que interesa al caso bajo estudio, se reconoce el SUBSIDIO FAMILIAR como partida computable para la liquidación de prestaciones sociales en favor del «personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado».

Así mismo, en su parágrafo 1.°, señaló que dicha partida no será computable en tales términos cuando de TRABAJADORES OFICIALES se trata. Dicho ello, se observa que el señor Jorge Silva tuvo la calidad de EMPLEADO PÚBLICO, tan así es, que el Tribunal accionado en la misma providencia cuyo numeral tercero hoy se cuestiona, confirmó el reconocimiento de la prima de actividad y subsidio familiar que en su favor hiciere el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; razón por la cual, es claro que le asiste el derecho a que el subsidio familiar sí sea partida computable para la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, NO LE RESULTA APLICABLE LAS DISPOSICIONES DEL PARÁGRAFO 1.° QUE NIEGA TAL PRERROGATIVA A LOS TRABAJADORES OFICIALES.

En tal sentido, se pronunció esta Sala decisión mediante sentencia del 21 de abril de 2017[27], en un caso con identidad fáctica y jurídica, en los siguientes términos: «[…] Como los hechos de las demandas que concluyeron en las sentencias antes mencionadas son semejantes a los del presente proceso, la consecuencia jurídica tiene que ser también igual; es decir, que lo allí resuelto (ratio decidendi) constituye el precedente judicial en este asunto.

En este sentido, se tiene que el actor, quien estuvo vinculado a la oficina del comisionado nacional para la Policía, entre los días 6 de mayo de 2002 y 2003, aspira que se le reconozca y pague la prima de actividad, el subsidio familiar y otros haberes laborales durante el tiempo en que desempeñó el empleo. En cuanto a la prima de actividad, según el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990 («Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional»), tienen derecho a percibirla «Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional,[28] tienen derecho a una prima de actividad del veinte (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones», condición que cumple el accionante y, por ende, se le debe reconocer y pagar, con los incrementos legales a que haya lugar (ff. 71-72, cdno.2).

Por lo que se refiere al subsidio familiar, el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 establece:

ARTÍCULO 49. SUBSIDIO FAMILIAR.A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo; b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo; c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO. El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. El actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en un 30% por su situación de casado, conforme a la letra a) de dicho artículo, y, para tal fin, aporta copia del registro civil de matrimonio contraído con la señora Lilya Montes Moreno, el 20 de marzo de 1974, en la Notaría Sexta de Bogotá (f. 34); por consiguiente, tiene derecho a que se le reconozca y pague dicha prestación. […] Respecto de los reajustes de las prestaciones sociales, tal como se ordenó en la sentencia de primera instancia, se han de tener en cuenta para la liquidación y pago de las prestaciones sociales, conforme al artículo 102 del Decreto 1214 de 1990,[29] la prima de actividad y el subsidio familiar por ser partidas computables. […]» (Subrayado por la Sala) Ahora, si bien se observa que el Tribunal accionado fundamentó en la sentencia del 27 de julio de 2017[30], proferida por esta Sala, la decisión de excluir el subsidio familiar reconocido en favor del señor Jorge Silva como partida computable para efectos de la liquidación y pago de sus prestaciones sociales; se advierte que la misma no resultaba aplicable al caso bajo estudio, toda vez que allí la negativa frente al reconocimiento pretendido obedeció a que el actor no cumplía con los requisitos para hacerse acreedor al dicho subsidio; supuestos fácticos totalmente diferentes al presente caso.

Y si bien, en la referida providencia se consideró que «el parágrafo 1 ibídem señaló que [el subsidio] no es computable como partida para las prestaciones sociales», se aclara que tal afirmación fue un dicho de paso cuya lectura debe hacerse de la mano con la situación propia del caso y de lo que de manera expresa señala la citada norma, por ello, mal pudo el Tribunal accionado, sustentar su decisión únicamente en tal señalamiento, sin revisar la integralidad fáctica, probatoria y normativa del caso concreto.

Así las cosas, la Sala AMPARARÁ los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Jorge Silva, al encontrar que la decisión contenida en el numeral tercero de la sentencia del 2 de octubre de 2019, proferida por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se encuentra incursa en defecto sustantivo por indebida aplicación normativa.

En consecuencia, se dejará sin efecto el referido numeral y, se le ordenará a la autoridad accionada que, en el término de los 20 días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera providencia adicional en la que decida nuevamente acerca de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas en favor del accionante, con fundamento en las directrices desarrolladas en esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad del señor Jorge Silva, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO el numeral tercero de la sentencia del 2 de octubre de 2019, proferida por la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001333501720130025902.

TERCERO: ORDENAR a la subsección C de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en el término de los 20 días siguientes a la notificación de la presente providencias, profiera providencia adicional en la que decida nuevamente acerca de la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas en favor del señor Jorge Silva.

CUARTO. NOTIFICAR esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 11 de diciembre de 2018. [2] Ff. 1 a 6. [3] Visible de folio 75 vto. del cuaderno principal. [4] Doctor Carlos Alberto Orlando Jaiquel. [5] Ff. 33 a 35. [6] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. [7] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [8] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [9] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [10] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [11] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [12] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [13] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [14] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [15] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [16] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [17] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [18] Al presentar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para buscar la satisfacción de sus intereses. [19] En la medida en que la acción de tutela se interpuso el 25 de noviembre de 2019, es decir, mes y medio después de que se profiriera la providencia del 2 de octubre de 2019, que puso fin al proceso ordinario cuestionado. [20] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [21] Ff. 3 a 19 cuaderno 1 del expediente contencioso. [22] Ff. 205 a 212 vto Ibídem. [23] Ff. 234 a 252 ibídem. [24]

ARTICULO 38. Prima de actividad. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones. [25]

ARTICULO 49. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: […]. [26] Ver sentencias SU-416 de 2015. MP. Alberto Rojas Ríos. T- 367 de 2018. [27] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 25000-23-42-000-2013-02132-01 (0934-2014), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Rafael María Velandia Gómez, demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional. [28] ARTÍCULO 4o.

EMPLEADO PUBLICO. Denominase empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, la persona natural a quien legalmente se le nombre para desempeñar un cargo previsto en las respectivas plantas de personal del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y tome posesión del mismo, sea cual fuere la remuneración que le corresponda. [29]

ARTÍCULO 102. PARTIDAS COMPUTABLES PARA PRESTACIONES SOCIALES. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las pensiones de jubilación, de retiro por vejez, de invalidez y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: a. Sueldo básico. b. Prima de servicio. c. Prima de alimentación. d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar. f. Auxilio de transporte. g. Duodécima (1/12) parte de la prima de navidad.

PARAGRAFO 2 o. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios y auxilios consagrados en este Estatuto será computables para efectos de cesantías, pensiones y demás prestaciones sociales. [30] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 08001-23-33-000-2013-00561-01 (1146-2015).

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Javier Alfonso Altamar Consuegra, demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional.