Tutela contra providencia judicial – Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / Ingreso base de liquidación EN pensión de jubilación / Desconocimiento del precedente judicial – No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la [tutelante] contra la sentencia de 3 de julio de 2019, que profirió la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-010-2015- 00368-01.

(…) [En relación con el presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente,] se concluye por esta Sala que la sentencia impugnada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, que, en todo caso, está en consonancia con lo dispuesto actualmente por el Consejo de Estado sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa.

(…) [En relación con el pretendido defecto fáctico] La parte accionante aduce que (…) el Tribunal al valorar el contenido de la Resolución 2645 de 22 de mayo de 2009, distorsionó el sentido y expresión de esa prueba, en cuanto consideró que mediante ese acto se reliquidó su pensión por retiro definitivo del servicio, cuando esa decisión se limitó a confirmar la Resolución 39079 de 15 de diciembre de 2003, mediante la cual se le reconoció esa prestación, sin contabilizar el tiempo transcurrido desde la solicitud de la pensión hasta el 30 de mayo de 2009.

Considera la Sala, que contrario a lo que alega la accionante, el operador jurídico hizo una apreciación válida de la referida prueba, pues a partir del examen que efectuó del contenido del referido acto, halló demostrado que la entidad reliquidó la pensión de la señora [V.M.] con «los nuevos tiempos de servicios», circunstancia que, lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces a la hora de analizar el material probatorio puesto a su disposición. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04882-00(AC) Actor: DORI VARGAS DE MOLANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C 1.

Antecedentes 1. La solicitud de tutela La señora Dori Vargas de Molano, por medio de apoderado, promueve acción de tutela contra la providencia de 3 de julio de 2019, que dictó la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la que confirmó la sentencia de 1.º de agosto de 2018, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. 2.

Pretensiones La accionante formula las siguientes súplicas: Con fundamento en los hechos que más adelante expondré así como lo establecido en los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política, solicito a su señoría se sirva tutelar los Derechos Fundamentales a la Vida digna, mínimo vital, al debido proceso, administración de justicia y a la seguridad social, en consecuencia, ordenar al tribunal administrativo de cundinamarca a que: 1.

Déjese sin efecto la providencia del 03 de julio de 2019, mediante la cual se confirmó la sentencia de 03 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado 10 Administrativo de Bogotá. 2. Ordénese al Tribunal Administrativo, proferir una nueva providencia, en la que se reliquide la pensión de jubilación del accionante, tomando como ingreso base de liquidación el 75 % de todos los factores salariales devengados durante los últimos 8 años, 3 meses y 8 días, que era el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión. 3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, el apoderado de la accionante señaló los siguientes: i) La señora Dori Vargas Molano laboró al servicio del Estado por más de veinte años, desde el 1.º de mayo de 1977 hasta el 15 de diciembre de 1992, en la Contraloría General de la República y, desde el 3 de mayo de 1995 hasta el 30 de mayo de 2009, en la Secretaría de Educación de Bogotá. El 9 de julio de 2002 cumplió cincuenta años de edad, fecha en la cual acreditó los requisitos para adquirir la pensión de jubilación conforme lo dispone el Decreto 929 de 1976. ii) El Instituto de Seguro Social, (iss), mediante Resolución 39079 de 15 de diciembre de 2004, le reconoció pensión de vejez, con una cuantía de $ 433.562, la cual equivale a un salario mínimo de la época.

Esa prestación se calculó con el promedio de los salarios que devengó desde el 1.º de abril de 1994 hasta el 9 de julio de 2002, sin tener en cuenta lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) Con posterioridad a la adquisición del estatus pensional, continuó trabajando hasta el 30 de junio de 2009, pero en el acto de reconocimiento solo se computó el tiempo que laboró hasta el 15 de noviembre de 2003. iv) Mediante la Resolución 28204 de 30 de agosto de 2005, el Instituto de Seguro Social resolvió el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución 39079 de 15 de diciembre de 2004.

A través de la Resolución 2645 de 22 de mayo de 2009, decidió el recurso de apelación, confirmando el mencionado acto y ordenó su inclusión en nómina a partir del 1.º de junio de 2009, con una cuantía de $ 653.756. v) La accionante solicitó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio como lo dispone el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, esto es, para que se calculara el ingreso base de liquidación con los salarios devengados con posterioridad al reconocimiento pensional, la cual le negó la Administradora Colombiana de Pensiones, (colpensiones), mediante la Resolución GNR 126295 de 14 de abril de 2014, y que confirmó a través de la Resolución VPB 11049 de 11 de julio de 2014. vi) El 1.º de agosto de 2018, el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá le negó las pretensiones de la demanda que interpuso para que se declarara nulo parcialmente el acto que le reconoció la pensión de jubilación y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de esa prestación incluyendo todos los factores que devengó hasta la fecha en que adquirió el estatus.

Contra esa decisión interpuso recurso de apelación. vii) El 3 de julio de 2019, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia. 4. Fundamentos jurídicos La accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social. 5.

Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 16 de enero de 2020, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandados y a la Administradora Colombiana de Pensiones, (colpensiones), que actuó como parte demandada dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-010-2015-00368-01, como tercero interesado en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1.6.1. De la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El magistrado ponente de la providencia Carlos Alberto Orlando Jaiquel se opone a los argumentos de la tutela incoada, en consecuencia, solicita se deniegue el amparo que se depreca. Indica que en la decisión de 3 de julio de 2019, no se incurrió en vía de hecho ni mucho menos en violación alguna de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que las pretensiones se resolvieron con fundamento en las normas aplicables, según el saber y entender de la corporación a la fecha de la sentencia y teniendo en cuenta los lineamientos jurisprudenciales vigentes en ese momento.

Señala que esa corporación profirió el fallo objeto de controversia con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe; luego de que se surtiera el procedimiento con garantía de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda, y en este se consignaron ampliamente los motivos por los cuales se debía confirmar la sentencia expedida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Explica que no le asiste razón a la accionante al alegar que la sentencia enjuiciada quebrantó el ordenamiento jurídico, porque no se analizó la legalidad del acto demandado conforme con los cánones del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que la aplicación de esa norma y la argumentación para sustentar su procedencia no fue expuesta en sede administrativa ante la entidad demandada como tampoco en la demanda, tan solo se esgrimió en el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia dictada el 1.º de agosto de 2018, esto es, «por fuera del término para adicionar la demanda».

Aduce que tampoco resulta válido el argumento que esgrime la accionante, en el sentido de que se desconoció el precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2018, dictada dentro del radicado 2012-00143, pues aunque sostiene que allí se estableció que los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que les faltare menos de diez años para acceder a la pensión tienen derecho a que se les liquide la mesada pensional con la totalidad de los factores salariales devengados en dicho período, lo cierto es que el Tribunal de cierre de esta jurisdicción fijó las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el ingreso base de liquidación y factores a tener en cuenta en el régimen de transición prescrito en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «que en nada concuerdan con lo señalado por la accionante en la tutela, a saber: i.) El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ii.) los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones». 1.6.2.

De la Administradora Colombiana de Pensiones, (colpensiones). La directora de Acciones Constitucionales solicita se declare improcedente la acción, por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá ni por parte de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; además, porque una orden contraria pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y ahora del Consejo de Estado. 2.

Consideraciones de la Sala 1. Competencia De acuerdo con lo previsto en el numeral 5 del artículo 1.º del Decreto 1983 de 2017, que modifica el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, según el cual «las acciones de tutela dirigidas contra los jueces o tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», la Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea la señora Dori Vargas de Molano contra la sentencia de 3 de julio de 2019, que profirió la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33- 35-010-2015-00368-01. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005[2], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[3] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[4] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 4.

Hechos probados 2.4.1. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante providencia de 1.º de agosto de 2018, que profirió en el proceso de nulidad y restablecimiento que instauró la señora Dori Vargas de Molano contra la Administradora Colombiana de Pensiones, (colpensiones), resolvió lo siguiente: primero.- negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora dori vargas molano […] contra la administradora colombiana de pensiones – colpensiones. segundo: no condenar en costas. […] 2.4.2.

Esa decisión fue apelada por la parte actora, recurso que desató la Subsección C de la Sección Segunda en sentencia de 3 de julio de 2019, mediante la que dispuso lo siguiente: primero.- confirmar la sentencia proferida por escrito el primero (01) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Décimo (10) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la que se resolvió negar las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por la señora Dori Vargas Molano contra la Administradora Colombiana de Pensiones, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. segundo.- Sin condena en costas. […]. 5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. El caso en estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 2.5.1.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad» dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-010-2015- 00368-01. 2.5.1.3.

Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto el fallo objeto de censura constitucional data del 3 de julio de 2019,[5] y la presente acción de tutela se radicó en la Secretaría General del Consejo de Estado el 18 de noviembre de 2019,[6] es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.1.4.

En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal». 2.5.1.5. Dentro de la demanda de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración». Bajo este contexto, la Sala responde de manera afirmativa al interrogante que se presentó primigeniamente, en el sentido de señalar que en el asunto se cumplen las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia de 3 de julio de 2019, que emitió la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[7] 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[8] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[9] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[10] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[11] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[12] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[13] 2.5.2.3.

Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión que profirió el 1.º de agosto de 2018 el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda que en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso la señora Dori Vargas de Molano, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto hizo las siguientes consideraciones: En este orden de ideas, la Sala de Decisión para efectos de desatar controversias como la presente, adopta el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en las precitadas sentencias en relación con la interpretación y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con el cual el ibl no es un aspecto sometido a transición, pues se interpreta que los parámetros del régimen normativo anterior, llamados a ser aplicados de forma ultractiva son i) la edad, ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y iii) el “monto”, noción que se encuentra referida únicamente al porcentaje de la base salarial, pero que no hace parte integrante de este.

Así las cosas, si se trata de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaban menos de 10 años para pensionarse, el ibl corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo “si este fuera superior”, entendiendo que esta expresión hace referencia al promedio obtenido, el cual deberá ser actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

En el caso de las personas a quienes para esa misma fecha les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, ante la falta de regla especial prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acude a la regla general del artículo 21 ibidem. Además, el Tribunal explicó las razones por las cuales para decidir el asunto empleaba el criterio fijado en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en lo que se refiere a los factores que deben integrar el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición. Al efecto hizo el siguiente pronunciamiento: Siguiendo la misma línea de interpretación del Máximo Tribunal Constitucional, debe entenderse que los factores que (sic) llamados a integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas por transición son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, bien sea que se trate de las reglas específicas que sobre el ibl contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o de la regla general que establece su artículo 21, toda vez que la aplicación del régimen pensional anterior se encuentra referida solamente a la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y tasa de reemplazo, mientras que las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se encuentran sometidas a las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, tal como lo dispone el inciso 2º del pluricitado artículo 36, interpretación que además es concordante con el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, el cual señala que para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales persona hubiere efectuado las cotizaciones. […] Del régimen pensional especial del cual gozan algunos servidores de la Contraloría General de la República Se debe anotar entonces que en materia pensional algunos funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República gozan de un régimen especial, que por tal circunstancia prevalece sobre el general y que se encuentra contenido en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978. […] Se encuentra probado que la actora adquirió el estatus jurídico el 09 de julio de 2002.

Así partiendo de lo observado en el plenario, es pertinente advertir que la accionante cumple efectivamente con las condiciones exigidas para ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha en la cual entró a regir dicha norma en materia pensional en el nivel nacional, a saber, el 1º de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicios, como se desprende del acto de reconocimiento pensional, y más de 35 años de edad pues nació el 09 de julio de 1952.

Así las cosas, atendiendo a que la actora acreditó las exigencias requeridas para acceder al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se desprende siguiendo el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencia C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, que mientras lo relativo a la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, se encuentran regulados por el régimen pensional anterior, la forma de liquidar dicha prestación se sujeta a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, con el 75 % de todos los factores salariales percibidos durante su último semestre (sic) servicios, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976. Al respecto la Sala debe indicar que dicha pretensión no está llamada a prosperar, pues de acuerdo con lo expuesto en el acápite precedente, en las pensiones reconocidas por transición, el ibl se obtiene conforme a las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y los factores de salario que se tienen en cuenta, son aquellos dispuestos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, ya que para efectos de la transición. Solo se conservan de la normativa anterior las condiciones de edad, tiempo y porcentaje de la base de liquidación. (Negrilla de la Sala) […] La señora Dori Vargas de Molina alega que en la sentencia enjuiciada se incurrió en un defecto sustantivo, porque el Tribunal distorsionó el sentido de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y desconoció el precedente judicial que fijó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en el que se indicó que a los beneficiarios del régimen de transición a los que les hiciere falta menos de diez años para acceder a la pensión —señala la accionante que le faltaban ocho años, dos meses y veinte días—, tal prestación se debe liquidar con el promedio de lo que se devengó en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el estatus pensional.

En la providencia objeto de censura, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que acogía la postura de la Corte Constitucional fijada en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en cuanto en esas decisiones se establecieron criterios interpretativos respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el ingreso base de liquidación (ibl) para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como en el caso de la accionante, que nació el 9º de julio de 1952 y prestó sus servicios como revisor de documentos, grado 2 en la Contraloría General de la República, desde el 1.º de mayo de 1977 hasta el 15 de diciembre de 1992, y, quien para el 1.º de abril 1994, tenía más de treinta y cinco años de edad y más de 15 años de servicio.

Pues bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, estudió el régimen pensional especial de congresistas,[14] previsto en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992[15] y declaró inexequible las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», contenidas en la referida norma. La Corte encontró que la esa disposición resultaba contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto: i) desconocía el derecho a la igualdad, en armonía con los principios constitucionales de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo; ii) generaba una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992; iii) existía falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones; iv) la desproporción excesiva debía financiarse con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado, lo cual resulta incompatible con el principio de Estado social de derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son aquellos carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del exagerado subsidio.

En consecuencia, ante la expulsión del ordenamiento de las referidas expresiones y de conformidad con el mandato del Acto Legislativo 1 de 2005, en el que se dispone que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», la Corte condicionó la exequibilidad del resto del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, en el supuesto de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos i) que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, ii) que tengan carácter remunerativo del servicio y iii) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.

Con fundamento en los parámetros sentados en la referida sentencia, la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015, modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes especiales, donde se sostenía que se vulneraban derechos cuando no se aplica en su integridad el régimen especial que amparaba al beneficiario del régimen de transición e hizo extensivos los considerandos previstos en la sentencia C-258 de 2013.

Advirtió la Corte en la ratio decidendi, que aunque la interpretación de las reglas del ingreso base de liquidación establecidas en la sentencia C- 258 de 2013, se enmarcaban en el análisis del régimen especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, ello no excluía la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de instituir que «el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición» y, que, por tanto, son las reglas contenidas en la norma general las que deben observarse para determinar el monto pensional, con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

La Sala destaca que en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la Corte puso de presente, por un lado, la manera como debe entenderse el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por otro lado, resaltó la obligación de aplicar lo dispuesto por el Constituyente en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, que introdujo como regla para la liquidación pensional «que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

Finalmente, dio prevalencia a la aplicación del principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado. Considera la Sala que el Tribunal expresó los argumentos necesarios por los cuales, para definir la controversia que se sometió a su consideración, adoptaba el criterio jurisprudencial que se plasmó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en los que se establece la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, en materia de factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones concedidas en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dirigida a aquellas personas que se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de un régimen anterior; en el caso de la accionante es el instituido en los Decretos 929 de 1976 y 720 de 1978, que prevé un régimen pensional especial del que gozan algunos servidores de la Contraloría General de la República.

Ahora, la Sala enfatiza que si bien en el precedente que fijó la Sala Plena de esta corporación en el fallo de 28 de agosto de 2018, al pronunciarse respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación, también lo es que en aquel se resaltó la obligación de 1) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y 2) respetar el «querer del legislador» que enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que a estos se debe limitar aquella.

En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia impugnada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, que, en todo caso, está en consonancia con lo dispuesto actualmente por el Consejo de Estado sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa. 2.5.2.2.

La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005, establece que se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».[16] En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa —omisiva— de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial.

La primera comprende estimaciones inadecuadas, mientras que la segunda, implica omisiones en el decreto o la práctica y la apreciación de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este cuando se observa que es manifiestamente arbitraria.

En palabras de la Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.[17] [Negrillas fuera del texto] En definitiva, se puede concluir que el juez incurre en el defecto fáctico cuando, pese a los hechos probados en el caso concreto, renuncia a hacer valer la verdad jurídica, de manera tan evidente, que su decisión se muestra forzada y contradictoria de la lógica, la sana crítica y la libre convicción del fallador.

La parte accionante aduce que en la sentencia de segunda instancia se configuró un defecto fáctico, porque el Tribunal al valorar el contenido de la Resolución 2645 de 22 de mayo de 2009, distorsionó el sentido y expresión de esa prueba, en cuanto consideró que mediante ese acto se reliquidó su pensión por retiro definitivo del servicio, cuando esa decisión se limitó a confirmar la Resolución 39079 de 15 de diciembre de 2003, mediante la cual se le reconoció esa prestación, sin contabilizar el tiempo transcurrido desde la solicitud de la pensión hasta el 30 de mayo de 2009.

Considera la Sala, que contrario a lo que alega la accionante, el operador jurídico hizo una apreciación válida de la referida prueba, pues a partir del examen que efectuó del contenido del referido acto, halló demostrado que la entidad reliquidó la pensión de la señora Vargas de Molano con «los nuevos tiempos de servicios», circunstancia que, lejos de constituir un defecto fáctico, corresponde a la manifestación de la autonomía e independencia judicial de que gozan los jueces a la hora de analizar el material probatorio puesto a su disposición. Al respecto, la Sala ha sido constante en sostener que la tarea de decidir ante distintos medios probatorios cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica de la prueba, que en virtud del artículo 176 del Código General del Proceso constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios. 2.

Conclusión La Sala concluye que en la sentencia de 3 de julio de 2019, que profirió la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmando la providencia de 1.º de agosto de 2018 del Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Bogotá, no se incurrió en los defectos sustantivo y fáctico que alega la accionante.

En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela que solicita la señora Dori Vargas de Molano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Negar el amparo de tutela que solicita la señora Dori Vargas de Molano conforme a la parte considerativa que antecede.

En caso de que no fuere impugnada la presente providencia, devolver al despacho de origen el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 11001-33-35-010-2015-00368-01, que se envió a esta corporación en calidad de préstamo y, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [4] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [5] Folios 42 al 61. [6] Folio 1. [7] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [8] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [13] Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [14] Que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005, sigue aplicándose tanto para aquellos que adquirieron el derecho pensional bajo su amparo, como para aquellos que al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones. [15] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [16] Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. [17] Corte Constitucional.

Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.