11001-03-15-000-2019-04752-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / FALLA MÉDICA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Así las cosas, para este juez constitucional, por un lado, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente y como se evidenció sí valoró las historias clínicas y las contrastó con otras pruebas obrantes en el proceso ordinario, como fueron los testimonios de los galenos que atendieron al menor fallecido, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, pues el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que las pruebas aportadas y recaudadas durante el trámite del proceso, no permitieron acreditar el primero de los requisitos, esto es, la aleatoriedad del resultado esperado, para lograr estructurar el daño por pérdida de oportunidad que fundamento el medio de control utilizado para lograr la responsabilidad extracontractual del Hospital Regional de Duitama, de manera que es del caso destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, caso contrario en el cual se comprometería la autonomía del juez natural. [En relación con el presunto defecto sustantivo,] (…) al analizar el caso concreto, teniendo en cuenta la caracterización dada por la Corte Constitucional los argumentos dados por la apoderada de la tutelante, no encuadran en ninguno de [los] supuestos para [la] configuración [de este defecto].

Pues los mismos, están estrechamente ligados al defecto fáctico ya estudiado, por lo que no existió una indebida interpretación del concepto de «pérdida de oportunidad», por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, sino que no se logró demostrar el primero de los elementos de dicho título de imputación, motivo por el cual, revocó el fallo de primera instancia del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Circuito Judicial de Tunja y negó las pretensiones del medio de control de reparación directa promovido contra el Hospital Regional de Duitama.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04752-01(AC) Actor: NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada de la señora NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO contra el fallo de 18 de diciembre de 2019, dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo deprecado por esta.

ANTECEDENTES 1. La tutela La señora ANGARITA BELEÑO, mediante apoderada judicial, promovió acción de tutela, el 6 de noviembre de 2019[1], invocando la protección de sus derechos fundamentales al «debido proceso, acceso a la administración de justicia, en aras de hacer efectivo el derecho de defensa», presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, autoridad judicial que en segunda instancia, revocó la decisión proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Circuito Judicial de Tunja y, en su lugar, negó las pretensiones del medio de control de reparación directa, radicado con el No. 15238-33-33-752-2014-00326-01, que promovió contra el Hospital Regional de Duitama. 1.1.

Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. La señora ANGARITA BELEÑO se encontraba en afiliada a la EPS Saludcoop y, por urgencias ingresó al Hospital Regional de Duitama, el 31 de marzo de 2012, donde se atendió el parto del menor Jhoan Sebastián Pedraza Angarita, quien nació con diagnóstico de asfixia perinatal, motivo por el cual, se ordenó su traslado a un centro de mayor complejidad para su atención, una vez EPS Saludcoop autorizó y remitió una ambulancia (sin médico), para su traslado, por lo que, el Hospital dispuso de uno de sus galenos, para tal fin y, finalmente, el menor fue ingresado a la clínica de Medilaser, donde falleció el 1º de abril de ese año. 1.1.2.

Con fundamento en los anteriores hechos, los ciudadanos NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO (madre), Juan Miguel Pedraza (padre), Miriam Johana Mena Angarita (hermana), María de las Nieves Leyva González (abuela), Dorely Ramírez (abuela) y Filemón Pedraza (abuelo), presentaron el medio de control de reparación directa, el 27 de mayo de 2014[2], por los daños y perjuicios soportados por la muerte de Jhoan Sebastián Pedraza Angarita, quien nació el 31 de marzo y falleció 1º de abril de 2012, como consecuencia de fallas imputables al Hospital Regional de Duitama, al sostener que: «…se presentaron irregularidades en la atención del parto en forma oportuna, por parte de los profesionales de la Salud de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA, por las siguientes razones: i) El médico de turno que atendió el caso, no le dio importancia a las contracciones y fuertes dolores que presentaba mi representada NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO; ii) desde el momento en que se hace necesaria la remisión y hasta cuando se hace efectiva, transcurrieron más de 4 horas, pues JOHAN SEBASTIÁN PEDRAZA ANGARITA nació a las 10 y 15 a.m., momento en el cual se determinó que presentaba asfixia perinatal; según la historia clínica expedida en la E.S.E. Hospital Regional de Duitama, empero, la remisión se hizo efectiva a las 3:00 p.m.; sin embargo, al revisar la historia clínica expedida en MEDILASER, se evidencia que la primera atención realizada al paciente fue a las 5:44 p.m., con lo que se evidencia una pérdida de oportunidad en el derecho a la vida de JOHAN SEBASTIÁN, debido a la remisión tardía causada por parte de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA; iii) aunado a la remisión tardía se tiene que al momento en que se hacía efectiva dicha remisión, los médicos de turno discutían frente a la ambulancia argumentando que no podían acompañar al paciente y, iv) el personal encargado del uso de la ambulancia no sabía cómo conectar al recién nacido a los aparatos que se encuentran en dicho vehículo para mantenerlo estable, argumentos con los que se concluye que efectivamente existe una responsabilidad de la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA, representada en una falla en el servicio». 1.1.3.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Circuito Judicial de Tunja, con sentencia del 1º de diciembre de 2017[3], resolvió: «PRIMERO.- NEGAR todas las excepciones formuladas por la Previsora S.A. Compañía de Seguros y por la ESE Hospital Regional de Duitama, de conformidad a lo expresado en la parte considerativa de la presente sentencia. SEGUNDO.- DECLARAR responsable a la ESE Hospital Regional de Duitama por la pérdida de oportunidad de sobrevida del menor Jhoan Sebastián, estimada en un 50% de probabilidades fallidas.

TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la ESE Hospital Regional de Duitama a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: - Como indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, a favor de cada uno de los demandantes Nini Jhoana {sic} Angarita Beleño y Juan Miguel Pedraza Ramírez. - Como indemnización de perjuicios morales, la suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria del presente fallo, a favor de cada uno de los demandantes Miriam Johana Mena Angarita (hermana del menor fallecido) (fl. 49), Dorely Ramírez (abuela) (fl. 48), Filemón Pedraza Pedraza (abuelo) (fl. 48), Maria de las Nieves Beleño Leiva (abuela) (fl. 47), y Oscar Emilio Angarita Navarro (abuelo) (fl. 47).

CUARTO. - De la anterior condena por daños morales CONDENAR A LA PREVISORA S.A.- Aseguradora- a reembolsar a la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA- Tomadora y Asegurada de acuerdo a la póliza de responsabilidad civil No. 1002616 del 23 de enero de 2012, al tenor de las condiciones allí pactadas. QUINTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. …»[4].

Para la anterior autoridad judicial, a partir del análisis en conjunto de las pruebas allegadas al proceso, fue claro que el Hospital de Regional de Duitama incurrió en diversas deficiencias en la prestación del servicio médico asistencial, por la demora en la remisión, lo que condujo a que el recién nacido Jhoan Sebastián Pedraza Angarita perdiera la oportunidad de sobrevivir a la enfermedad que estaba padeciendo, lo que implicó la condena en responsabilidad a cargo de la entidad demandada. 1.1.4.

Inconformes con la anterior decisión la Previsora SA y el Hospital Regional de Duitama, presentaron recursos de apelación. 1.1.4.1. La Previsora SA alegó[5] que el juzgado omitió el estudio de la póliza No. 1002616 de 23 de enero de 2012- con fecha de vigencia del 7 de febrero de 2012 al 3 de noviembre de 2012-, de las normas que regulan los contratos de seguros, y confunde los seguros que operan por ocurrencia con los que operan por reclamación-, teniendo en cuenta que la póliza expedida tiene cobertura para responsabilidad civil en la modalidad «CLAIMS MADE» o por reclamación y los eventos cubiertos por la póliza son aquellos que fueron reclamados y notificados por primera vez durante la vigencia de la misma.

Así, la póliza sólo ampara siniestros que hayan sido reclamados por el asegurador o por la víctima dentro de la vigencia de la misma, por lo tanto, al ocurrir el suceso el 31 de marzo de 2012, el evento debió ser reclamado y notificado por primera vez durante la vigencia de la póliza y como la reclamación extrajudicial se llevó a cabo con la citación efectuada al Hospital Regional de Duitama por parte de la demandante y cuya audiencia se celebró el 11 de marzo de 2013, el punto de partida prescriptivo es el día siguiente al que se celebró la audiencia de conciliación; en ese sentido si existiera cobertura del asunto planteado, la reclamación presentada estaría prescrita en virtud de que la notificación personal que interrumpiría la prescripción se realizó después de 2 años de haber sucedido el siniestro.

Por lo anterior, debieron prosperar las excepciones de falta de cobertura, prescripción, limitación de la cobertura de los perjuicios extra patrimoniales 1.1.4.2. El Hospital Regional de Duitama sostuvo[6] que el juez de primera instancia no determinó si se cumplieron todas y cada una de las condiciones para que prosperara la pérdida de oportunidad, pues sustentó su decisión únicamente basado en la conclusión dada por la Clínica Medilaser de remisión tardía, la cual carece de objetividad al ser la Institución donde después de 12 horas de llevar al recién nacido fallece en sus instalaciones.

Tampoco, analizó la responsabilidad de la EPS Saludcoop, quien contractualmente era la responsable del cubrimiento y traslado del menor en las condiciones que se encontraba, y a quien se le requirió ambulancia medicalizada de forma oportuna, dado que la remisión ordenada por el médico especialista se realizó a las 10:00 a.m. iniciándose los trámites de remisión inmediatamente con la EPS., la ambulancia llegó a la 1:33 p.m. enviada por Saludcoop sin médico que acompañara, siendo necesario y fundamental para su traslado, por lo tanto, el Hospital Regional de Duitama tomó la decisión de enviar un médico con el fin de no dilatar la remisión del menor.

Así que la ESE desplegó todas las acciones pertinentes tanto en logística como en equipos, medicamentos y personal de la salud para salvaguardar la vida y salud del recién nacido; cumpliendo con la «LEX ARTIS» que exige las guías y protocolos para esa clase de patología. También sostuvo que el a quo omitió precisar los fundamentos para imputar responsabilidad por pérdida de oportunidad como los aspectos en la praxis médica, teniendo en cuenta que la paciente fue atendida 7 minutos después de realizada la consulta por el servicio de urgencias, se dejó en observación siendo evolucionada por médicos de urgencias como por los especialistas de gineco -obstetricia y se obtuvo al recién nacido a las 10:15 a.m. vivo y con diagnóstico de asfixia perinatal, patología que no tiene relación alguna con el trabajo de parto y la atención brindada por el Hospital Regional de Duitama, sino por complicaciones propias del recién nacido las cuales a pesar de preverse se escapan de la praxis médica.

De igual manera, afirmó que se evidenció una falta de controles oportunos prenatales por parte de la madre del menor, presentándose una falla de la víctima que pudo haber generado la asfixia al recién nacido ya que al haberse realizado los controles se hubiera advertido alguna irregularidad y se hubieran tomado los correctivos necesarios o se hubiere ordenado la atención del parto en un nivel superior.

Finalmente, expresó que el reconocimiento de los perjuicios morales no fueron probados, en cuanto a su congoja y cercanía, para su reconocimiento. 1.1.5. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 27 de junio de 2019[7], revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, pues del estudio de las pruebas aportadas al proceso, evidenció que no se acreditó la configuración de la pérdida de oportunidad declarada en el fallo condenatorio de primera instancia. 1.2.

Fundamentos de la solicitud La tutelante consideró que en la anterior providencia se configuraron los siguientes defectos sustantivo y fáctico. El sustantivo lo hizo consistir en que el Tribunal Administrativo de Boyacá interpretó de manera equivocada el concepto de «pérdida de oportunidad», ya que, a su juicio, no tuvo en cuenta que la madre estaba en buen estado de salud; no había evidencia del consentimiento informado; no se aportó prueba que demostrara que la entidad demandada solicitó oportunamente a Saludcoop la ambulancia medicalizada y, finalmente, que la historia clínica entregada a la accionante difiere de la aportada por el Hospital Regional de Duitama con la contestación de la demanda.

En cuanto al fáctico, afirmó que «en su concepto faltó una prueba pericial, desechando las demás pruebas existentes en el proceso, especialmente la historia clínica, que es la que señala paso a paso cuál fue la atención que recibió el recién nacido». 1.3. Pretensiones En la presente acción la tutelante, en protección a sus derechos, solicitó: «PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, al derecho de defensa y los demás derechos anteriormente conexos, y en consecuencia ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá, que en un término no mayor a 48 horas se revoque la decisión de segunda instancia por ella proferida.

SEGUNDA: En consecuencia se profiera fallo de reemplazo, confirmando la sentencia de primera instancia»[8]. 2. Trámite en primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, con auto de 12 de noviembre de 2019[9], admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá. De igual manera, como terceros con interés dispuso vincular a la ESE Hospital Regional de Duitama[10]; a la Previsora SA Compañía de Seguros[11], a la Unidad Especializada de Salud Integral SAS (Medilaser)[12] y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.

Intervenciones Remitidos los oficios de caso[13], se recibió lo siguiente: 3.1. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Al intervenir manifestó que una vez analizados los hechos y pretensiones señalados por la accionante, por el momento esta Entidad no intervendría o se pronunciaría en el presente proceso, sin perjuicio de las facultades previstas por el legislador en el artículo 610 del Código General del Proceso[14]. 3.2.

El Tribunal Administrativo de Boyacá Al contestar solicitó negar el amparo deprecado, al sostener que la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante deviene de la postura adoptada por el despacho al momento de proferir la providencia de segunda instancia, decisión que se tomó a partir de las pruebas obrantes en el informativo, a partir de la cuales, se concluyó que no se configuraba la pérdida de oportunidad declarada en el fallo de primera instancia[15].

Insistió que dicha autoridad judicial, en ningún momento se apartó del material probatorio ni de los hechos objeto de la litis, por lo que, las conclusiones a las que se arribó en la providencia cuestionada, obedecieron a la aplicación normativa y jurisprudencial previstas para el caso sub lite y a la realidad fáctica y probatoria, allí contenida. 3.3.

El Hospital Regional de Duitama; la Previsora SA, la Unidad Especializada de Salud Integral SAS Las anteriores entidades a pesar de haber sido notificadas en debida forma, no intervinieron en esta instancia. 4. Decisión de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado con providencia del 18 de diciembre de 2019[16], negó el amparo deprecado.

Lo anterior, toda vez que la decisión del Tribunal se fundamentó en que, a partir del acervo probatorio, no era posible demostrar la pérdida de oportunidad que sirvió de fundamento a la responsabilidad declarada por el juez de primera instancia, dado que, de acuerdo con los elementos que estructuran dicha teoría del daño, no hay lugar a indemnización ante una mera conjetura, si no tiene la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.

De manera que, con el cuestionamiento que hizo la accionante tuvo como intención la de reabrir el debate judicial que ya fue objeto de decisión y que, en criterio de dicha Sala de Decisión, no presenta una valoración defectuosa o irrazonable del material probatorio que torne imprescindible la intervención del juez constitucional para corregir el error ostensible, flagrante y manifiesto en el que haya podido incurrir la autoridad judicial accionada. 5.

La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la parte accionante[17]. Por un lado, reiteró los argumentos dados frente al defecto fáctico en la tutela y, adicionalmente, en esta instancia, afirmó que «sí se incurrió en {este}, pues se efectuó una valoración probatoria inadecuada, respecto a la pérdida de oportunidad, sin que con dicha afirmación se pretenda reabrir el debate del proceso, tan sólo advertir que a pesar de los vacíos probatorios derivados del mal diligenciamiento de la historia clínica, así como las omisiones de la entidad hospitalaria al requerimiento efectuado por el Tribunal como se mencionó en el escrito de tutela, se desconoció la negligencia en la prestación del servicio para el caso concreto, obteniendo conclusiones contrarias a las evidencias que arrojaban las pruebas documentales.

Por tanto, la conclusión a la que se llegó en la providencia objeto de tutela, es totalmente distante de lo que en realidad reflejan las pruebas». Por el otro, insistió en el defecto sustantivo, en el sentido que este se configuró por cuanto el Tribunal Administrativo de Boyacá interpretó de manera equivocada el concepto de «pérdida de oportunidad», ya que, a su juicio, no tuvo en cuenta que la madre estaba en buen estado de salud; no había evidencia del consentimiento informado; no se aportó prueba que demostrara que la entidad demandada solicitó oportunamente a Saludcoop la ambulancia medicalizada y, finalmente, que la historia clínica entregada a la accionante difiere de la aportada por el Hospital Regional de Duitama con la contestación de la demanda. 6.

Trámite en segunda instancia 6.1. El Despacho con auto del 13 de febrero de 2020[18], ordenó vincular y poner en conocimiento la nulidad saneable que presentaba el proceso al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, autoridad judicial que profirió el fallo de primera instancia, dentro del medio de control de reparación directa y a los ciudadanos Juan Miguel Pedraza, Miriam Johana Mena Angarita, María de las Nieves Leyva González, Dorely Ramírez y Filemón Pedraza, quienes también integraron la parte activa en dicho proceso. 6.2.

La Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento y realizó las notificaciones debidas[19]. A partir de lo cual, se dio la siguiente intervención. 6.3. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja Al intervenir sostuvo que en el presente asunto no se encuentra cuestionada la actuación desplegada por ese Despacho y, en esa medida, es posible afirmar que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, toda vez que profirió la sentencia de primera instancia de manera razonable y ajustada a derecho, sin que en su contenido se advierta una actuación arbitraria[20]. 6.4.

Los ciudadanos Juan Miguel Pedraza, Miriam Johana Mena Angarita, María De Las Nieves Leyva González, Dorely Ramírez y Filemón Pedraza A pesar de haber sido notificados en debida forma, no intervinieron en esta instancia, quedando saneada la nulidad que presentaba el proceso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. En caso de superarse lo anterior, se estudiará si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[21] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.[22] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[23] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[24] Énfasis propio.

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[25], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En vista que el a quo dio por superados los requisitos de procedibilidad adjetiva y los mismos no son objeto de impugnación, no se analizaran en esta instancia. 4.

Caso concreto La Sala, una vez analizados los argumentos planteados en la impugnación por la apoderada de la señora ANGARITA BELEÑO, confirmará el fallo de tutela de primera instancia, al no encontrar configurados los defectos alegados, como pasa a explicarse. 4.1. Defecto fáctico En cuanto a este, lo primero que se advierte, es que revisada la impugnación, la Sala evidencia que la apoderada de la tutelante planteó argumentos nuevos para su configuración. Hacer cualquier estudio sobre lo anterior implicaría un desconocimiento de la garantía constitucional al debido proceso que le asiste a la autoridad judicial accionada, así como a los terceros con interés vinculados, toda vez que, desde el inicio del proceso no tuvieron la posibilidad de defenderse respecto del mismo, en atención a que sólo fue traído a colación con el escrito de impugnación; motivo por el cual, no se hará ningún pronunciamiento sobre aquellos.

En segundo lugar, respecto a las razones dadas en la tutela, hay que tener presente que en cuanto al defecto fáctico esta Sala ha indicado que se configura en ciertos eventos y ante el cumplimiento de algunas cargas por parte del tutelante. Por ello, resulta oportuno poner de presente las reglas que sobre el particular decantó la Sala en sentencia del 11 de febrero de 2016, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2015-03442-00, cuando señaló: «Esta Sala de Sección en decisión del 12 de noviembre del 2015[26] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicita al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador».[27] En el presente caso y como se estableció en los antecedentes de esta acción, la apoderada de la tutelante cumplió con las cargas exigidas para abordar el estudio del presente defecto, pues expresó los argumentos por los cuales consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá erró en la valoración de las pruebas, al sostener que «en su concepto faltó una prueba pericial, desechando las demás pruebas existentes en el proceso, especialmente la historia clínica, que es la que señala paso a paso cuál fue la atención que recibió el recién nacido».

Por un otro lado, revisadas las pruebas aportadas y solicitadas en la demanda de reparación directa (fls. 19 y 20. C. 1. Exp. Ord.), observa esta Sala de Decisión que no se requirió la prueba pericial que en esta tutela fundamentó, en parte, el defecto en estudio, de hecho, el mismo Tribunal Administrativo de Boyacá en las consideraciones que llevaron a negar las pretensiones planteadas en el medio de control, reprocho la ausencia de ella, al indicar que en «el proceso se encuentra desprovisto de alguna prueba técnica que sobre el particular o de un concepto técnico sobre la materia, que conlleve a determinar el grado de incertidumbre o certeza del beneficio esperado por el menor JOHAN {sic} SEBASTIAN, titular de la expectativa legítima.

En otras palabras, el expediente no cuenta con una prueba técnica que permita concluir que pese a la patología del recién nacido, en el evento de haber sido atendido oportunamente, aquel habría tenido la oportunidad de sobrevivir»[28]. Por el otro, frente al planteamiento de la indebida valoración de las pruebas obrantes en el proceso y, en especial, la historia clínica, corresponde a la Sala verificar las consideraciones y el análisis probatorio realizado en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. A partir de los argumentos dados en las apelaciones presentadas por el Hospital Regional de Duitama y la Previsora SA, contra el fallo ordinario de primera instancia, el Tribunal accionado fijó los siguientes problemas jurídicos a resolver: «Atendiendo los argumentos expuestos en el escrito de apelación por parte de la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA, la Sala formulará el problema jurídico en orden a establecer: - Si puede imputarse, fáctica y jurídicamente, el daño invocado por los demandantes a la ESE recurrente por pérdida de oportunidad de sobrevida del menor JOHAN {sic} SEBASTIAN PEDRAZA ANGARITA, atendiendo a que (i) las pruebas tomadas en consideración por la juez de primera instancia resultan insuficientes para arribar a dicha conclusión y (ii) la decisión apelada se adoptó sin tener en cuenta que correspondía a SALUDCOOP E.P.S. brindar el servicio de ambulancia medicalizada para trasladar al menor a un centro médico de mayor categoría en aras de tratar su patología de asfixia perinatal;

Tomando en consideración la respuesta a este primer planteamiento, esto es, si se encuentra o no acreditados en el sub júdice la pérdida de oportunidad, la Sala abordará los siguientes cuestionamientos, glosados igualmente en el escrito de apelación: - Si los argumentos relacionados con la atención médica de la madre del menor -señora NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO-, una vez ingresó al centro hospitalario para iniciar sus labores de parto, debieron o no tomarse en consideración de cara a determinar la configuración o no de la pérdida de oportunidad y; - Finalmente, atendiendo la respuesta a los problemas jurídicos planteados, deberá determinarse si los perjuicios morales reconocidos en el fallo de primera instancia, se encuentran o no debidamente probados.

De otro lado, respecto de los argumentos de apelación deprecados por la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, precisa la Sala que el estudio de esta instancia, se contrae a lo siguiente: - Si debieron prosperar las excepciones formuladas en el escrito de contestación, atendiendo a que la juez de primera instancia concluyó que la conducta de la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA fue adecuada y oportuna para atender la sintomatología de la señora NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO durante su proceso de parto. - Si la póliza amparaba o no los hechos por los cuales se impuso la condena, dado a que (i) no se realizó la reclamación respectiva por parte del damnificado al asegurado o a la compañía durante el periodo de su vigencia. (ii) No se encuentra demostrada la falla del servicio por acto médico. -Si la póliza suscrita entre la ESE demandada y la Compañía de seguros llamada en garantía, podría cumplir el monto reconocido a los demandantes en la sentencia de primera instancia por concepto de perjuicios morales»[29].

Para resolver lo anterior, explicó que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado con fundamento en la figura reconocida por el derecho comparado denominada pérdida de la oportunidad, se ha inclinado a declarar la responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad, seria, cierta y razonable de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta correspondiente, en otras palabras, la oportunidad que se pierde es la consecuencia del hecho o conducta de un tercero que ha cercenado un interés jurídico representado en una expectativa legítima de poder alcanzar un beneficio, de obtener una ganancia o de evitar una pérdida, y que si bien existe incertidumbre de saber si el beneficio se habría producido o el perjuicio se habría evitado, existe certeza en que se ha cercenado de modo definitivo un interés legítimo, lo que da acceso al débito resarcitorio y trajo a colación los requisitos que se han establecido para su configuración, así «De otro lado, en la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez[30], se estructuraron los requisitos que configuraban la pérdida de la oportunidad, así: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado o requisito de aleatoriedad, exige que se verifique que el titular de la expectativa legítima se encontraba -para el momento en que ocurre el hecho- en una situación de incertidumbre de ser acreedor del beneficio o ventaja o de evitar el perjuicio, sin embargo, tampoco puede ser que solo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Este aspecto tiene incidencias en el plazo de la indemnización, pues si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción[31]; superado este primer elemento, puede analizarse ii) la certeza de la existencia de una oportunidad, esto es que realmente existía una oportunidad que se perdió, “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”[32] -dirá la jurisprudencia en cita-, al punto que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa sobre el resultado.

Finalmente, iii) la pérdida definitiva de la oportunidad, esto es, la acreditación de que el provecho que se pretendía lograr o el perjuicio que se buscaba evitar se obtuvo de manera definitiva, que se eliminó o que no ingresó al patrimonio -material o inmaterial- de la víctima, pues si el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual»[33].

Con fundamento en la anterior pauta jurisprudencial, aplicable al caso concreto, el Tribunal Administrativo de Boyacá inició el análisis del primer elemento del daño de pérdida de oportunidad, como lo es la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado o requisito de aleatoriedad, para lo cual, advirtió que en el plenario se tiene demostrado, lo siguiente: «(i) La señora NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO ingresó el 31 de marzo de 2012 a las 2:40, oportunidad en la que se concluyó como primera impresión diagnóstica, que se encontraba en trabajo de parto.

(Fl. 119) (ii) A las 10:05, ingresó a la sala de partos, y se recibió al recién nacido vivo a las 10:15 (fl. 120). En ese momento, conforme a lo descrito en la historia clínica, se dispuso la remisión del recién nacido debido a que presentaba asfixia perinatal; lo anterior en los siguientes términos: “Paciente con dilatación y borramiento completos, se traslada a mesa de lototomía, presenta ruptura espontánea de membranas intraparto, se observa líquido teñido meconio I-II, previa asepsia y antisepsia se atiende parto, recibiendo a las 10:15 RN vivo sexo masculino; apgar 9/10 y 7/10 RN, presenta asfixia perinatal, se realizan maniobras básicas de reanimación posterior, se realiza intubación orotraqueal por anestesiólogo de turno. Pediatra comunica remisión de RN.” (Resalta la Sala).

(iii) Ese 31 de marzo de 2012, se consignó en la historia clínica de la paciente NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO, respecto a la consecución de la ambulancia para trasladar al menor JOHAN {sic} SEBASTIAN a Medilaser, centro médico de mayor complejidad, que al momento la EPS Saludcoop - a la cual se encontraba afiliada la paciente al momento en que ocurrieron los hechos[34]- NO había confirmado el envío de la ambulancia a la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA para realizar el traslado (fl. 121): “Se comenta {sic} paciente con clínica Medilaser Tunja.

Paciente aceptado por la doctora Correa, Saludcoop envía ambulancia. Firma Carolina Jiménez. SaludCoop no ha confirmado ambulancia hasta el momento. Firma Carolina Jimenez”. Valga precisar que en la historia Clínica NO se consignó la hora en la que se realizó la mentada anotación. (iv) Seguido a la aludida anotación, aparece en la historia clínica de la paciente, el siguiente registro realizado a las 13:20, respecto al estado de salud del menor, a la imposibilidad por parte de la EPS SaludCoop de conseguir la ambulancia medicalizada para proceder con su traslado, y al acompañamiento de la ambulancia que aceptó realizar la médico ANDREA CAROLINA NOVA, médico general de Urgencias. - Pediatría de la ESE HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA (fl. 121): “13:20: Se atiente {sic} llamado de Pediatría de turno Dra. Clara Corredor, quien informa de recién nacido con aspiración de liq {sic} amniótico meconiado con insuficiencia respiratoria que requirió intubación orotraqueal y aplicación de inotrópicos y aminofilina.

El menor nació sobre las 10:30 y desde entonces recibió la atención mencionada pero no ha sido posible trasladarlo porque la EPS (SCoop) {sic} no conseguía ambulancia medicalizada; la Dra. Corredor me solicita realizar dicho traslado, desplazarme con el menor en la ambulancia medicalizada con los equipos necesarios. En consideración al estado clínico del menor acepto realizar el traslado, aclarando de antemano que dado el estado crítico del paciente y las condiciones que han acompañado el proceso, se deriva responsabilidad sobre las posibles complicaciones generadas durante y posterior al traslado, el cual no se encuentra dentro de mi asignación en el turno de Obx {sic} urgencias de pediatría. 31/03/2012: 13:30 situación que se le explica al padre del menor en presencia de la pediatra de turno. Firma y sello: Dra. Andrea Carolina Nova, médico general de Urgencias, Pedriatría.” (v) Seguidamente, en la historia clínica se consignó que a las 15:00 horas, el recién nacido había sido aceptado en la clínica Medilaser de la ciudad de Tunja, y que a esa hora “sale con personal ambulancia Andiambulatoria, Dra. Carolina Nova, Médico General y Padre del recién nacido, intubado con ventilación y presentando signos vitales FC: 162c.

SPO2: 90%, tomado con el monitor de signos vitales. Diana C.” (fl. 121). Concomitante a lo expuesto, de acuerdo a lo manifestado por la médica ANDREA CAROLINA NOVA en su testimonio, fue sobre las 3:00 y 3:30 p.m. que ella junto con la ambulancia designada, se trasladan con el menor a la clínica Medilaser de la ciudad de Tunja: “( ) Cuando me lo entregan en el hospital, el niño estaba entubado, estaba con unos signos vitales estables dentro de lo posible dentro de la situación en la que se encontraba y durante el traslado no hubo ninguna novedad” ( ) “El niño nació sobre las 10 de la mañana y la ambulancia hizo presencia sobre las 3 de la tarde, como a las 3 de la tarde salimos del hospital; incluso yo diría que 3:30 mientras que llegó la ambulancia, la persona encargada de los equipos de la ambulancia acopló el bebé al ventilador, y pues mientras ya salimos, después 3 de la tarde aproximadamente” (vi) Finalmente, conforme a la historia clínica de Medilaser el menor ingresó a las institución a las 4:26 p.m. (fl. 30)»[35].

A partir del análisis en conjunto de dichas pruebas, advirtió el Tribunal Administrativo de Boyacá, de una parte, que el paciente estaba involucrado en una patología desde el momento de su nacimiento en el Hospital Regional de Duitama (asfixia perinatal), patología con la que se trasladó al centro médico de mayor complejidad (Medilaser); y de otro lado, acreditó que hubo un retardo en efectuar el traslado del menor Jhoan Sebastián Pedraza Angarita al centro médico de mayor complejidad que atendió su patología, a partir de lo cual, explicó: «Ahora bien, advierte la Sala que el análisis probatorio de la primera instancia, se contrajo a sostener que el fallecimiento del paciente recién nacido, era atribuible a la falla por parte de la ESE demandada, traducida en el retardo en el traslado del menor a un centro médico de mayor complejidad; análisis de imputación fáctica que NO corresponde al que debe hacerse en punto al primer elemento de la perdida de oportunidad como daño autónomo, pues lo que debe analizarse, conforme a la jurisprudencia citada, es si, más allá de la atención oportuna, se encuentra acreditado de manera razonable la incertidumbre respecto al tratamiento que hubiese podido recibir el paciente recién nacido En efecto, no reposa en el plenario prueba alguna de la que se pueda determinar la aleatoriedad en el beneficio esperado por la víctima, o por lo menos una probabilidad razonable de dicha aleatoriedad. … En efecto, las probanzas allegadas, contrario a acreditar el requisito de aleatoriedad de cara a la configuración de la pérdida de oportunidad, permiten inferir que la EPS HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA, brindó el acompañamiento al menor al momento de su remisión a la clínica Medilaser, por intermedio de la médico NOVA GONZÁLEZ, aspecto fáctico, que, considera la Sala, no prueba de manera alguna la incertidumbre o la aleatoriedad en el beneficio esperado por el titular de la expectativa legítima.

Adicionalmente, otra circunstancia que puede vislumbrarse a partir de los testimonios recaudados, es lo atinente a una eventual responsabilidad de la EPS Saludcoop, en torno al retardo en la consecución de la ambulancia medicalizada para proceder al traslado del recién nacido; circunstancia que, en todo caso, NO se encuentra acreditada en el expediente, dado que no se cuenta con las probanzas que permitan determinar la hora exacta en el que la ESE demandada obtuvo comunicación con la EPS en mención respecto a la solicitud de autorización de remisión del paciente JOHAN {sic} SEBASTIAN PEDRAZA ANGARITA a un centro médico de mayor complejidad, o la autorización de remisión del paciente a un centro médico de mayor complejidad, emitida por la EPS Saludcoop y la constancia de la hora en la que la misma fue recibida por parte del HOSPITAL REGIONAL DE DUITAMA; probanzas que pese a ser requeridas por éste tribunal, en auto del 28 de marzo de 2019, no fueron allegadas al informativo.

Con todo, la Sala itera que al margen de la prueba o no de los supuestos fácticos decantados en precedencia, lo cierto es que la aleatoriedad del resultado esperado NO se encuentra demostrado en el sub júdice, pues aunado a lo expuesto respecto a la no conducencia o pertinencia de las probanzas ya citadas para acreditar el supuesto fáctico invocado, tampoco se gestionó por la parte demandante, la práctica de alguna prueba pericial o de algún concepto técnico que permitiera determinar la probabilidad razonable de la aleatoriedad, esto, de cara a establecer el plazo y la proporción de la indemnización; así como tampoco se cuenta con indicios que permitan establecer el requisito de aleatoriedad ya mencionado.

Debe memorarse conforme al marco normativo ya decantado en el presente asunto, que no basta con una simple conjetura en punto al estado de incertidumbre en el que se encontraba el titular de la expectativa legítima respecto al beneficio esperado - en este caso, la expectativa por parte del menor en recibir tratamiento-, pues dicha incertidumbre, debe tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable; lo cual, se insiste, NO se acredita en el presente asunto.

Así las cosas, al no haberse superado o satisfecho el estudio del primer elemento de la pérdida de oportunidad, es menester concluir que no se puede avanzar en el análisis de los demás parámetros fijados por la jurisprudencia contenciosa para determinar su configuración. En todo caso, itera la Sala que el expediente carece de pruebas suficientes e idóneas que permitan inferir, bien la aleatoriedad, y menos aún, la certeza de la existencia de una oportunidad o la configuración misma de la pérdida de la oportunidad, en tanto el proceso se encuentra desprovisto de alguna prueba técnica que sobre el particular o de un concepto técnico sobre la materia, que conlleve a determinar el grado de incertidumbre o certeza del beneficio esperado por el menor JOHAN {sic} SEBASTIAN, titular de la expectativa legítima.

En otras palabras, el expediente no cuenta con una prueba técnica que permita concluir que pese a la patología del recién nacido, en el evento de haber sido atendido oportunamente, aquel habría tenido la oportunidad de sobrevivir»[36]. Así las cosas, para este juez constitucional, por un lado, no se configuró el defecto fáctico alegado, en tanto la providencia objeto de cuestionamiento fue razonable y atendió a las pruebas recaudadas en el expediente y como se evidenció sí valoró las historias clínicas y las contrastó con otras pruebas obrantes en el proceso ordinario, como fueron los testimonios de los galenos que atendieron al menor fallecido, por lo que más que advertirse el yerro alegado se observa un inconformismo de la parte actora con el fallo adverso a sus pretensiones, pues el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que las pruebas aportadas y recaudadas durante el trámite del proceso, no permitieron acreditar el primero de los requisitos, esto es, la aleatoriedad del resultado esperado, para lograr estructurar el daño por pérdida de oportunidad que fundamento el medio de control utilizado para lograr la responsabilidad extracontractual del Hospital Regional de Duitama, de manera que es del caso destacar que la presente acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para reabrir un debate de instancia, caso contrario en el cual se comprometería la autonomía del juez natural.

Por las anteriores razones, para este juez constitucional el defecto fáctico no está llamado a prosperar. 4.2. Defecto sustantivo En cuanto al defecto sustantivo, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU-516 de 2019[37], reiteró sobre este, lo siguiente: «La Corte ha señalado que el defecto sustantivo parte del “reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta”[38].

En consecuencia, este defecto se materializa cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen[39]. La jurisprudencia de este Tribunal, en diferentes decisiones[40], ha precisado los supuestos que pueden configurar este defecto, a saber: (i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico.

En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente[41], derogada[42], o que ha sido declarada inconstitucional[43]. (ii) La decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable por no ser pertinente[44]. (iii) A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador[45].

(iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes. En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico[46]. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva[47] o claramente contraria a la Constitución[48].

(vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición[49]. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso[50]. (viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales[51].

(ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación[52]. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad[53]. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales[54], o cuando al ser aplicadas al caso concreto se vulneran derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada[55].

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia[56]. Adicionalmente, esta Corte ha señalado[57] que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable[58] en, al menos, dos hipótesis: (i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes[59]; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable[60]»[61].

Para la Sala al analizar el caso concreto, teniendo en cuenta la caracterización dada por la Corte Constitucional los argumentos dados por la apoderada de la tutelante, no encuadran en ninguno de lo anterior supuestos para su configuración. Pues los mismos, están estrechamente ligados al defecto fáctico ya estudiado, por lo que no existió una indebida interpretación del concepto de «pérdida de oportunidad», por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, sino que no se logró demostrar el primero de los elementos de dicho título de imputación, motivo por el cual, revocó el fallo de primera instancia del Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Circuito Judicial de Tunja y negó las pretensiones del medio de control de reparación directa promovido contra el Hospital Regional de Duitama.

Por lo anterior, este juez constitucional confirmará la providencia impugnada, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, del 18 de diciembre de 2019, por medio del cual, la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por la señora NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Fls. 1 a 7. Poder fl. 8. [2] Fls, 4 a 20. C. 1 del expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en lo sucesivo Exp. Ord.). [3] Fls. 339 a 357.

C. 2. Idem. [4] Énfasis del original. [5] Fls. 364 a 373. C. 2. Exp. Ord. [6] Fls. 374 a 381. C. 2. Exp. Ord. [7] Fls. 438 a 453. C. 2. Exp. Ord. [8] Énfasis del original. [9] Fls. 12 y 13. [10] Entidad demandada en el ordinario. [11] Llamado en garantía en el ordinario, por parte del Hospital Regional de Duitama. [12] Idem, por parte de la Previsora SA. [13] Fls 14 a 21. [14] Fls. 24 a 26. [15] Fls. 57 a 59. [16] Fls. 72 a 83. [17] Fls. 92 a.94 El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 23 de enero de 2020 (fls. 84 a 91).

La impugnación se radicó el día 28 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. [18] Fl. 107. [19] Fls. 108 a 116. La apoderada de la tutelante informó los correos electrónicos de los demás miembros de la parte activa del proceso de reparación directa (fls. 120 y 121). En las que fueron notificados por la Secretaría General del Consejo de Estado (fls. 122 a 125). [20] Fls. 118 y 119. [21] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [22] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [23] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [24] Sala Plena.

Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [25] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [26] «Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01, Accionante: Jaime Rodríguez Forero; Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez». [27] Énfasis del original [28] Énfasis de la Sala. [29] Énfasis del original. [30] «Exp. 18593». [31] «A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: "El requisito de la “aleatoriedad del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento de pérdida de la oportunidad.

Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito ( ) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado, la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pérdida.

Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza.

Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido ( ).

Debe. entonces. verificarse en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdida de la oportunidad": GIRALDO GÓMEZ Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.

Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y 60». [32] «TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea. Buenos Aires. 2008. Citado por la sentencia del 11 de agosto de 2010 de la Sección Tercera de esta Corporación, rad. 18593.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez». [33] Énfasis del original. [34] «Conforme a Registro del Fosyga impreso y suscrito por el Director de Coomeva EPS del municipio de Sogamoso, se registra que la señora NINI JOHANA ANGARITA BELEÑO se encuentra afiliada a la EPS SaludCoop en el régimen contributivo, desde el 1 de diciembre de 2011. (fl. 26, cuaderno principal)». [35] Énfasis del original. [36] Énfasis del original. [37] Corte Constitucional.

(30 de octubre de 2019). Sentencia SU-516. Expedientes acumulados T-7.302.719 y T-7.475.739. [M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo]. [38] «Corte Constitucional, Sentencia SU-210 de 2017». [39] «Corte Constitucional, Sentencias T-008 de 1998, C-984 de 1999 y T-156 de 2009». [40] «Corte Constitucional, Sentencias SU-515 de 2013, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-632 de 2017 y SU-116 de 2018». [41] «Corte Constitucional, Sentencia T-800 de 2006». [42] «Corte Constitucional, Sentencia T-205 de 2004». [43] «Corte Constitucional, Sentencias T-158 de 1993, T-804 de 1999, SU-159 2002 y T-800 de 2006». [44] «Corte Constitucional, T-189 de 2005». [45] «Corte Constitucional, Sentencia SU-159 de 2002». [46] «Corte Constitucional, Sentencias T-814 de 1999, T-842 de 2001, T-462 de 2003 y T-790 de 2010». [47] Corte Constitucional, Sentencia T-018 de 2008. [48] «Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2007». [49] «Corte Constitucional, Sentencia T-231 de 1994». [50] «Corte Constitucional, Sentencias T-807 de 2004, T-790 de 2010 y T-510 de 2011». [51] «Corte Constitucional, Sentencias T-114 de 2002, T-1285 de 2005 y T- 086 de 2007». [52] «Corte Constitucional, Sentencias SU-640 de 1998, T-462 de 2003, T- 1285 de 2005 y T-292 de 2006». [53] «En la Sentencia T-808 de 2007, se expuso que “en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230 C.P.).

Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela, sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento jurídico”». [54] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994 y SU-159 de 2002». [55] «Corte Constitucional, Sentencias T-572 de 1994, SU-172 de 2000 y SU- 174 de 2007». [56] «Corte Constitucional, Sentencia T-100 de 1998». [57] «Corte Constitucional, Sentencia T-1095 de 2012». [58] «Corte Constitucional, Sentencias T-1101 de 2005 y T-051 de 2009». [59] «Corte Constitucional, Sentencias T-765 de 1998, T-001 de 1999 y T-462 de 2003». [60] «Corte Constitucional, Sentencias T-079 de 1993 y T-066 de 2009». [61] Cursiva del texto original.