11001-03-15-000-2019-04197-01 — Consejo de Estado

Tutela contra providencia judicial / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / ADECUACIÓN A MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Por parte del despacho judicial / Caducidad DEL medio de control / DeSCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / vulneración de derechos funbdamentales En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de la señora [R.C.R.B.], al proferir la providencia del 19 de junio de 2019, por medio de la cual, en segunda instancia, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? (…) De acuerdo con la lectura integral del escrito de demanda contenciosa, se observa que si bien en las pretensiones se solicita que se declare que las entidades demandadas «incurrieron en vías de hecho, abuso de poder, desconocimiento grotesco del debido proceso y de las normas sustanciales que regulaban la materia» al emitir el acto administrativo que vinculó a la accionante a una investigación fiscal y que ordenó suspenderla del ejercicio del cargo que desempeñaba en ese momento en la alcaldía de Cartagena (Auto 000701 del 29 de octubre de 2012 y Resolución ordinaria 0057 del 30 del mismo mes y año), no se pretendió la declaratoria de nulidad de pronunciamiento de la administración alguno. Situación que resulta jurídicamente lógica, en tanto un tiempo después de proferidos los anteriores actos administrativos, se expidió el Auto 000585 del 18 de noviembre de 2013, mediante el cual se ordenó la desvinculación de la demandante del asunto por no tener relación con los hechos investigados.

(…) Ahora, teniendo claridad en que los actos administrativos que ordenaron y ejecutaron la suspensión temporal de la [parte actora] no son susceptibles de control por parte de la Jurisdicción Contenciosa, que en la demanda no se pretendió la nulidad de acto administrativo alguno y que, el perjuicio moral reclamado por la accionante obedece al, presuntamente, padecido en su buen nombre y honra al ser vinculada a una investigación fiscal de la cual fue finalmente “desvinculada” por no encontrarse responsabilidad en los hechos objeto de investigación (no se pretenden ningún tipo de prestación económica consecuencia de la desvinculación de la entidad); resultan ser presupuestos que deben ser estudiados de cara al medio de control de “reparación directa”, bajo las causales de procedencia excepcional del mismo, cuando el hecho originador del daño obedece a un acto o mejor “actuación” administrativa fiscal cuya legalidad, se insiste, no se cuestiona.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala REVOCARÁ la decisión del a quo y, en su lugar, ACCEDERÁ a la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04197-01(AC) Actor: ROSARIO CECILIA RICARDO BRAY Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala la impugnación[1] presentada por la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray, contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo en el asunto de la referencia. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente manera los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante[2]: La señora Rosario Cecilia Ricardo Bray interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Contraloría General de la República y Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con el fin de que se declarare administrativa y patrimonialmente responsable por los daños ocasionados con ocasión de su vinculación a un proceso de responsabilidad fiscal, lo cual conllevó a la suspensión y posterior separación del cargo de Secretaría de Educación que ocupaba en dicho distrito.

El conocimiento de asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar que, en audiencia inicial celebrada el 21 de febrero de 2019, entre otras, resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas. Decisión contra la cual, la Contraloría General de la República interpuso recurso de apelación. La alzada fue desatada por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, a través de providencia del 19 de junio de 2019, en la que resolvió: «i)Declarar probada la excepción de indebida escogencia del medio de control, y adecuar el trámite al de Nulidad y Restablecimiento del Derecho; así mismo, ii) Declarar probada la Caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en consecuencia, declara terminado el asunto controvertido. […]».

Al respecto, considera la parte actora que la decisión de segunda instancia cuestionada vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Ricardo Bray, al estar incursa en desconocimiento del precedente, según el cual el medio de control de reparación directa procede para obtener el reconocimiento de perjuicios originados en un acto administrativo, sin que este de por medio cuestionar la legalidad del mismo.

Pretensiones: De conformidad con la situación fáctica expuesta, la parte actora solicitó en amparo de sus derechos fundamentales, «dejar sin efecto la decisión proferida el 19 de junio de 2019 por la Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera- Subsección B del Consejo de Estado, y ordenar a dicha Sala que proceda a proferir decisión dentro del término de cuarenta días, atendiendo el precedente judicial y corrigiendo la violación del derecho a la igualdad, el debido proceso y acceso a la administración de justicia. […]» ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 25 de septiembre de 2019[3], la subsección A de la sección tercera de Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los Consejeros de la Subsección A de la misma sección, en calidad de demandados; así mismo, a la Contraloría General de la República y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, en calidad de terceros interesados.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado. El consejero ponente[4] de la decisión acusada, mediante escrito del 30 de septiembre de 2019[5], luego de definir que es el precedente judicial, adujo que las decisiones judiciales alegadas como desconocidas no aplican al caso de la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray, «como quiera que dichos precedentes hacen énfasis en que la procedencia de ese medio de control, opera, siempre y cuando no se esté acusando de ilegal el acto administrativo. […]», y en el escrito de la demanda contenciosa, «si bien se presentan consideraciones fácticas y jurídicas resarcitorias, estas se mezclan con argumentos tendientes a discutir la legalidad de los Actos Administrativos No. 57 y No. 1528 de 30 y 31 de octubre de 2012; debido a que la accionante consideró que la Contraloría no era competente para vincularla al proceso de responsabilidad fiscal. […]».

Adicionalmente, recordó que el artículo 171 del CPACA otorgó al juez contencioso la facultad de adecuar el medio de control a las pretensiones formuladas, cuando la parte actora señala una vía procesal inadecuada. Con fundamento en lo expuesto, la Corporación judicial accionada solicitó declarar infundada la acción de tutela, en tanto no se vulneró derecho fundamental alguno. Contraloría General de la República[6] y la Alcaldía Mayor de Cartagena[7] Las entidades, mediante escritos del 2 y 7 de octubre de 2019, solicitaron que se nieguen las pretensiones de la parte actora, al señalar que la decisión acusada no se encuentra incursa en ninguna de las causales genéricas ni específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

LA SENTENCIA DE TUTELA IMPUGNADA[8] La subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 7 de noviembre de 2019, negó la solicitud de amparo al considerar que: «[…] Pues bien, la Sala advierte que las sentencias que se indica fueron desconocidas no son aplicables al presente asunto, toda vez que en el caso sub examine no se presentó la revocatoria directa de un acto administrativo, sino que se cuestiona la vinculación de la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray a un proceso de responsabilidad fiscal, en el cual la Contraloría General de la República la suspendió y separó del ejercicio de su cargo y, posteriormente, la desvinculó proceso -mediante el auto No. 000585 del 18 de noviembre de 2013- y finalmente en el auto No. 00384 del 11 de agosto de 2015 se resolvió el mérito del proceso de responsabilidad ordenando cesar la acción fiscal. […] Revisado el contenido de la anterior providencia (sentencia cuestionada), estima la Sala que no se incurrió en el defecto alegado por la parte actora, dado que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, una vez analizados los hechos y las pretensiones de la demanda y en aplicación del artículo 171 del CPACA, consideró que el medio de control adecuado para tramitar el asunto era el de nulidad y restablecimiento del derecho, cuestión que permitió concluir que la acción había caducado.

Así las cosas, la Sala considera que el hecho de que en la providencia cuestionada la autoridad judicial adecuara el trámite al de nulidad y restablecimiento del derecho no constituye el defecto alegado por la parte actora, pues, se reitera, la jurisprudencia que se indicó como desconocida no era aplicable al caso sub examine, por el contrario, dicha decisión se profirió de forma razonada, mediante una interpretación válida de la demanda y de acuerdo con las normas aplicables al caso concreto y en ejercicio de la autonomía judicial. […]».

DE LA IMPUGNACIÓN[9] Mediante escrito presentado de manera oportuna, la parte actora impugnó el fallo de tutela, para lo cual ratificó los argumentos expuestos en la demanda, de los cuales resaltó que: «[…], fue la misma Contraloría General de la República quien previamente vinculó a la Doctora Rosario Bray a un proceso de responsabilidad fiscal y casi de forma simultanea se profirió decisión de suspensión basada en la prerrogativa de “Verdad Sabida y Buena Fe Guardada”, sin tener elementos probatorios ni siquiera mínimos, y mucho menos contundentes, como lo imponía una decisión tan drástica y de muchísimo cuidado y rigor en si adopción; y ulteriormente levantó la medida de suspensión y se desvinculó del proceso de responsabilidad a la misma RICARDO BRAY por “no haber participado en los hechos materia de investigación.” Lógicamente, no era de esperarse que la Contraloría General de República expresara su falta grave en palabras concisas y expresara su grave falta en palabras concisas y expresas (tampoco se requería) pero al hacer la mención puesta entre comillas y subrayados, reveló de forma implícita (y si se quiere tácita) que aceptaba el grave yerro en que había incurrido, haciéndose imperioso enfatizar que, para la toma de una decisión de ente talante, la CGR debió haber efectuado un análisis preliminar que le permitiera concluir –al menos en principio- que la servidora pública vinculada, “como mínimo” hubiese actuado dentro de los hechos investigados y que presuntamente había generado el juicio fiscal.

Se concluye entonces que la escogencia de medio de control de reparación directa es acertada y conveniente porque la supresión del acto administrativo causante de los perjuicios que hoy se reclaman y la desvinculación del connotado y mediatizado proceso de responsabilidad fiscal terminó consolidando el daño antijurídico y de contera, hacen viable y procedente el medio de control de reparación directa, siendo pertinente traer a colación sin mayores esfuerzos analíticos y acudiendo a la elemental lógica, que no es dable solicitar- y se aclara que no se ha solicitado- la anulación o ilegalidad de un acto que ya no existe, de modo que no tiene sentido enervar las pretensiones que nos ocupan en el ya inocuo, y desatinado para el caso, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. […]».

CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: la competencia para decidir el recurso de amparo; procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; determinación del problema jurídico y solución del caso concreto.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000[10] y el Acuerdo No. 377 de 11 de diciembre de 2018[11], esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 7 de noviembre de 2019, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional[12] como esta Corporación[13], inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable[14], y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia[15].

Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005[16] la Corte Constitucional[17] reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma[18] y de procedencia material[19] fijados[20] por la misma Corte[21]. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González[22], finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”.

En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes[23], c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable[24], y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (reparación directa).

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del juez constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo[25]: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. PROBLEMA JURÍDICO.

En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray, al proferir la providencia del 19 de junio de 2019, por medio de la cual, en segunda instancia, declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente? SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO.

Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron al interior del proceso de reparación directa con radicado 2016-00132-01, para analizar los cargos formulados por la parte actora frente a la decisión judicial cuestionada: - La Contraloría General de la República, mediante Auto 000701 del 29 de octubre de 2012 y Resolución ordinaria 0057 del 30 de octubre de 2012, resolvió dar apertura del proceso responsabilidad fiscal CD000346, vinculando, entre otros, a la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray. en calidad de “Secretaría de Educación del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias” y ordenar su suspensión en el ejercicio del cargo, respectivamente. -- A través de Auto 000585 del 18 de noviembre de 2013, el ente de control «desvinculó a la convocante del proceso de responsabilidad fiscal» y, con Auto 00384 de 2012, decidió «CESAR LA ACCIÓN FISCAL» y ordenó el archivo del pluricitado proceso. - La señora Rosario Cecilia Ricardo Bray, en ejercicio del medio de control de reparación directa, impetró demanda en contra de la Nación – Contraloría General de la República y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, para que se les declarara administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios morales causados, «al incurrir en vías de hecho, abuso de poder, desconocimiento grotesco del debido proceso y de las normas sustanciales que regulaban la materia, al decidir, disponer, ordenar y ejecutar mediantes actos administrativos y otras decisiones [las actuaciones adelantadas en el proceso fiscal al cual fue vinculada y desvinculada]». - La demanda se presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar que, en audiencia inicial celebrada el 21 de febrero de 2019, entre otras, resolvió declarar no probadas las excepciones de indebida escogencia del medio de control, caducidad e inepta demanda formuladas por las entidades demandadas.

Decisión contra la cual, la Contraloría General de la República interpuso recurso de apelación. - El recurso de alzada fue desatado por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estada, en sala unitaria[26], mediante providencia del 19 de junio de 2019, en la que revocó la decisión del a quo y, en su lugar, declaró probadas las excepciones de i) indebida escogencia del medio de control, y adecuó el trámite al de nulidad y restablecimiento del derecho y, ii) caducidad de este último.

Lo anterior, bajo las siguientes consideraciones: «[…] 26. Como se puede observar en el acápite primero de la presente providencia, las pretensiones y los argumentos formulados en la demanda, no corresponden al medio de control de reparación directa, toda vez que, si bien se presentan consideraciones fácticas y jurídicas de tipo resarcitorio, estas se mezclan con argumentos tendientes a discutir la legalidad de los Actos administrativos NO. 0057 y No. 1528 de 30 y 31 de octubre de 2012; puesto que se considera, que la Contraloría no era competente para vincular a la demandante al proceso de responsabilidad fiscal, debido a que abusó del poder que le asignó la Constitución y bajo premisas falsas, falencias y argumentos exiguos, ejerció un control que no es dable de forma previa a los hechos sino posterior a ellos.

Elementos, estos últimos, que son propios del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 27. En esa medida, con base en lo expresado por la parte actora y en ejercicio de la facultad otorgada en el artículo 171 del CPACA, se adecuarán las pretensiones formuladas en la demanda, al medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho.

Ahora, con base en dicha adecuación, se procederá a realizar el cómputo de la caducidad. 28. En ese orden de ideas, debido a que los actos antes mencionados fueron notificados de forma conjunta el 2 de noviembre del mismo año, el término de caducidad comenzó a correr el día siguiente de dicha notificación, es decir, el 3 de noviembre de 2012 y feneció el 3 de marzo de 2013.

Por consiguiente, como la parte actora presentó la demanda el 17 [de] febrero de 2016, fuerza concluir que ene l presente caso se encuentra configurada la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. […]» Una vez precisadas las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa cuestionado en sede de tutela por la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray, es necesario recordar que la inconformidad por ella planteada en el escrito inicial se dirige a cuestionar la decisión de declarar probada la excepción de indebida escogencia de la acción en tanto insiste que la pretensión del medio de control inicialmente impetrado es obtener el pago de los perjuicios morales que, presuntamente, se le causaron por haber sido vinculada a una investigación fiscal que fue finalmente fue archivada, lo cual, desconoce su derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia. - Del derecho al acceso a la administración de justicia. En concordancia con el reclamo constitucional formulado por el tutelante y en la medida en que aquel está encaminado a buscar la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, debe reseñarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 228 de la Constitución Política, este último es una función pública, relacionada directamente con los fines del Estado consagrados en el artículo 2º ibídem, pues sólo en la medida en que se garantice a los integrantes del país una instancia imparcial, objetiva y efectiva encargada de la resolución pacífica de sus conflictos se puede pretender la consecución de una República Democrática y respetuosa de la dignidad humana.

Atendiendo a dicho enfoque, la administración de justicia no se quedó como un mero servicio a cargo del Estado sino que goza de otra dimensión, de naturaleza subjetiva, es decir, es un derecho fundamental radicado en cabeza de todos los habitantes del país. Al respecto, el artículo 229 de la Carta Fundamental, dispone: «[…] Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. […]».

A su turno, debe afirmarse que la protección previamente citada también encuentra sustento en instrumentos internacionales, en los cuales se ha consagrado el derecho a un recurso judicial efectivo (art. 25 CADH – Pacto de San José). Ahora bien, el derecho al acceso a la administración de justicia no es una mera máxima dentro de nuestra Constitución, sino que encuentra contenido y significado concreto en aspectos tales como la obligación del juez de evitar pronunciamientos inhibitorios y de perseguir, dentro del marco de sus competencias, la justicia material.

Al respecto, en la Sentencia C-177 de 17 de noviembre de 2005, M.P. Doctor Jaime Córdoba Triviño, se sostuvo: «[…] Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a acceder a la justicia tiene una significación múltiple y compleja. De manera reiterada, ha sostenido esta Corte, que el derecho a acceder a la justicia es un pilar fundamental del Estado Social de Derecho y un derecho fundamental de aplicación inmediata, que forma parte del núcleo esencial del debido proceso. […] En cuanto a lo segundo, atendiendo a su importancia política, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido al acceso a la administración de justicia el carácter de derecho fundamental de aplicación inmediata, integrándolo a su vez con el núcleo esencial del derecho al debido proceso, y relacionándolo con otros valores constitucionales como la dignidad, la igualdad y la libertad.

Por virtud de tal vinculación, el acceso a la administración de justicia adquiere un amplio y complejo marco jurídico de aplicación que compromete los siguientes ámbitos: (i) el derecho a que subsistan en el orden jurídico una gama amplia y suficiente de mecanismos judiciales -acciones y recursos- para la efectiva resolución de los conflictos;

(ii) el derecho de acción o de promoción de la actividad jurisdiccional, el cual se concreta en la posibilidad que tiene todo sujeto de ser parte en un proceso y de utilizar los instrumentos que allí se proporcionan para plantear sus pretensiones al Estado, sea en defensa del orden jurídico o de sus intereses particulares; (iii) el derecho a que la promoción de la actividad jurisdiccional concluya con una decisión de fondo en torno a las pretensiones que han sido planteadas, y que ella se produzca dentro de un plazo razonables;

(iv) el derecho a que existan procedimientos adecuados, idóneos y efectivos para la definición de las pretensiones y excepciones debatidas; (iv) el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable, sin dilaciones injustificadas y con observancia de las garantías propias del debido proceso. […]». Por su parte, en tratándose de la jurisdicción contencioso administrativa el derecho fundamental en estudio adquiere connotaciones especiales dada la naturaleza predominantemente rogada de ésta; sin embargo, todos los requisitos formales del derecho de acción deben ser entendidos y analizados en la medida en que con ellos se protejan derechos sustanciales de las partes, como el debido proceso.

Los principios en virtud de los cuales las formas adquieren relevancia y deben ser protegidas, son los límites que el juez debe tener en cuenta al momento de determinar si es viable efectuar un análisis de fondo a la cuestión debatida, o si, por el contrario, debe declararse inhibido para emitir un pronunciamiento. No de otra manera pueden armonizarse los requisitos formales de la demanda con el derecho al acceso a la administración de justicia, artículo 229 de la C.P., y el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, artículo 228 ibídem.

Bajo esta ponderación precisa, entonces, el juez no debe permanecer expectante ante las actuaciones de las partes sino activar sus poderes en aras de garantizar el derecho de defensa de las mismas y proferir decisiones que resuelvan - positiva o negativamente - el asunto de fondo sometido a su consideración, superando los meros formalismos o, incluso, interpretando lo pretendido por los interesados con el objeto, se reitera, de evitar decisiones inhibitorias cuando los supuestos del caso en concreto permiten proferir una decisión sustancial. - De la debida escogencia de la acción. Una de las cargas especiales que asumen quienes pretenden obtener un pronunciamiento de la jurisdicción es, precisamente, hacer uso del medio de control idóneo de acuerdo a las pretensiones elevadas; y de no ocurrir ello, está facultado el Juez contencioso para adecuar el mismo según corresponda.

Respecto al fenómeno de la indebida escogencia del medio de control (antes acción) de reparación directa, la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de diciembre de 2019[27], radicado 25000-23-26-000-2012-00051-01(50339) sostuvo que: «[…] La indebida escogencia de la acción constituye una excepción de fondo que, de encontrarse probada en el proceso, debe ser declarada de oficio, de conformidad con los artículos 164 del Código Contencioso Administrativo y 305 del Código de Procedimiento Civil, que imponen al juez el deber de advertir las excepciones que se encuentren acreditadas en la actuación. Como lo ha señalado esta Subsección[28], el problema jurídico consiste en determinar cuál es la fuente del daño alegado en el sub lite, para establecer la procedencia o no de la acción de reparación directa.

En efecto, la causa del daño que se afirma irrogado es la que determina el cauce idóneo o procedente, a fin de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello, a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer. […]». Específicamente, en cuanto a la adecuación del medio de control a las pretensiones propuestas, el artículo 171 del CPACA, dispone que «[e]l juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada».

En este orden de ideas y en atención a las consideraciones efectuadas hasta el momento, entonces, podemos afirmar que los derechos del acceso a la administración de justicia impone una serie de obligaciones y cargas a cumplir por parte de los interesados en llevar sus conflictos a la jurisdicción, empero, en todo caso, las formas y todos aquellos tópicos que impidan un pronunciamiento de fondo deben ser analizados de tal forma que se de prevalencia a lo sustancial y a la garantía de la consecución de la justicia real y material, so pena de incurrir, abiertamente, en denegación de justicia. - De acuerdo con el contenido del escrito de tutela, la parte actora alega un desconocimiento del precedente, al considerar que la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado, al emitir la decisión del 19 de junio de 2019, pasó por alto que el medio de control de reparación directa procede de manera excepcional cuando el origen del daño es con ocasión de i) la expedición de un acto administrativo objeto de revocatoria directa[29], ii) la ejecución ilegal del respectivo acto administrativo[30] y, iii) no se discute la legalidad del acto administrativo generador de los perjuicios[31].

Como se observa, existen diferentes parámetros para establecer la procedencia excepcional del medio de reparación directa cuando el daño endilgado proviene de la expedición de un acto administrativo, al respecto, la sección tercera del Consejo de Estado ha señalado: «[…] 1.1. A pesar de las diferencias antes enunciadas, existen eventos excepcionales en los cuales esta Corporación ha aceptado la posibilidad de formular la demanda de reparación directa a pesar de estar de por medio actos administrativos generadores de daño, dichas excepciones son las siguientes: i) cuando se pretende la reparación de los daños causados por un acto administrativo frente al cual no se pide nulidad –daño especial-, ii) cuando la fuente del daño proviene de la ejecución de un acto administrativo general que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre y cuando no se haya consolidado la situación jurídica, y iii) cuando el daño proviene de la ejecución irregular de un acto administrativo. […]»[32] La misma Corporación en pronunciamiento más reciente reiteró lo ya expuesto en los siguientes términos: «[…] 10.1.

Si bien la función administrativa se desarrolla de diferentes maneras, esto es, la policía administrativa, servicios públicos, actividad de fomento y regulación, también lo es, que el control jurisdiccional depende de la forma en que aquella se materialice, bien sea, a través de actos, hechos, omisiones, operaciones administrativas o, contratos estatales. 10.2.

Por lo mismo, existen diferentes medios o vías de acceso a la jurisdicción que se determinan, en lo que respecta a su ejercicio, por la fuente u origen del daño causado[33]. Como, dichos medios están prestablecidos y definidos ex ante, su elección no está sujeta a la discrecionalidad del demandante. 10.3. Así, cuando el daño causado proviene de un hecho, acción u omisión de entidades públicas o particulares en ejercicio de la función administrativa corresponde ejercer al afectado el medio de control de reparación directa, mientras que ante la existencia de actos administrativos generadores de daño tendría que ejercerse, por regla general, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyos requisitos y caducidad varían en comparación con el mecanismo de reparación directa[34]. 10.4.

En otras palabras, la acción de reparación directa siempre va a tener un ámbito de aplicación predefinido ─ hechos, omisiones, operaciones, administrativas y ocupación temporal o permanente─, lo propio sucede con la acción de nulidad y restablecimiento ─ actos administrativos─; sin embargo, la jurisprudencia ha identificado algunas excepciones en las cuales, pese a que el daño arraiga su origen en un acto administrativo, la acción procedente será la reparación directa. 10.5.

A modo de epílogo, son cuatro las excepciones que hasta este momento se han identificado en la jurisprudencia y que permiten afirmar que la acción de reparación directa es el cauce procesal idóneo cuando el origen del daño lo constituya una actuación administrativa: (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;

(ii) reparación de perjuicios causados por la expedición y ejecución del acto administrativo ilegal que haya sido anulado o haya sido objeto de revocatoria directa por la propia administración, sin incidencia de la conducta del sujeto pasivo del acto administrativo; (iii) reparación como consecuencia de la configuración de un daño derivado de una manifestación de la administración contra la cual no procede la acción de legalidad pertinente, como ocurre con los actos preparatorios o de trámite;

(iv) reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria directa de un acto administrativo que hubiere beneficiado al actor, cuando la anulación o revocatoria directa hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa. 10.6.

Con relación a la primera de las excepciones, se debe distinguir si las pretensiones cuestionan o no el acto administrativo; de suerte que si no se discute la legalidad de aquél sino los efectos que produce y que ponen al afectado en una situación de desequilibrio frente a las cargas públicas, la reparación directa se torna viable para encausar las pretensiones así formuladas, bajo el título de imputación de daño especial por provenir de una actividad lícita y legítima del Estado.

A contrario, si lo que en el fondo se produce es un ataque contra el acto administrativo, así se invoque una acción diferente, la que procede es la de nulidad y restablecimiento[35]. […]»[36] Como se observa, la jurisprudencia de la sección tercera de la Corporación ha sido pacífica en señalar cuatro circunstancias de procedencia excepcional del medio de control de reparación directa, cuando el daño endilgado proviene de un acto administrativo, esto es, (i) reparación de perjuicios causados por la ejecución de actos administrativos consonantes con el ordenamiento jurídico en los que no se controvierta su legalidad y se atente contra el principio de igualdad frente a las cargas públicas;

Dicho lo anterior, al revisar la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo, es correcto concluir que las sentencias alegadas como desconocidas relacionadas con casos en que se presentó revocatoria directa del acto no aplica al asunto bajo estudio, toda vez que no estamos ante tal supuesto; sin embargo, omitió pronunciarse respecto los casos en que se hace referencia a la procedencia excepcional del medio de control de reparación directa cuando pese a la existencia de un acto administrativo, no se cuestiona su legalidad y/o el acto en cuestión no resulta demandable por tratarse de trámite o preparatorio, presupuestos estos últimos que podrían resultar aplicables al caso de la señora Ricardo Bray.

De acuerdo con la lectura integral del escrito de demanda contenciosa, se observa que si bien en las pretensiones se solicita que se declare que las entidades demandadas «incurrieron en vías de hecho, abuso de poder, desconocimiento grotesco del debido proceso y de las normas sustanciales que regulaban la materia» al emitir el acto administrativo que vinculó a la accionante a una investigación fiscal y que ordenó suspenderla del ejercicio del cargo que desempeñaba en ese momento en la alcaldía de Cartagena (Auto 000701 del 29 de octubre de 2012 y Resolución ordinaria 0057 del 30 del mismo mes y año), no se pretendió la declaratoria de nulidad de pronunciamiento de la administración alguno. Situación que resulta jurídicamente lógica, en tanto un tiempo después de proferidos los anteriores actos administrativos, se expidió el Auto 000585 del 18 de noviembre de 2013, mediante el cual se ordenó la desvinculación de la demandante del asunto por no tener relación con los hechos investigados.

Es decir, de acuerdo con la actuación administrativa fiscal adelantada respecto de la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray, la Sala concluye que, contrario al decir de la subsección B de la sección tercera de la Corporación en providencia del 19 de junio de 2019 (acusada), las Resoluciones 0057 del 30 de octubre de 2012 (ordena suspender a la accionante del empleo) y 1528 del 31 siguiente (a través de la cual se ejecuta la anterior orden) no resultan demandables al tratarse de actos de trámite proferidos en el trascurso de una investigación fiscal.

Este tipo de decisiones, sui generis y endémicas de los procesos administrativos sancionatorios seguidos contra los servidores públicos, entre ellos, el de naturaleza fiscal, se adecúan al concepto de medida cautelar, pese a tratarse de una decisión interlocutoria dada la importancia que tiene para el investigado y para el proceso, más sin embargo, no es una decisión que pueda ser pasible de control por parte de esta jurisdicción, por no ser definitiva, y porque además su existencia es autónoma y accesoria dentro del procedimiento, pues resulta de la necesidad de remover obstáculos que puedan interferirlo o evitar su normal culminación y así mismo, comprometer los bienes e intereses patrimoniales de la entidad.

Por ende, el cuestionamiento de sus móviles y finalidades es totalmente independiente de la estructura de los actos definitorios de la investigación fiscal, reiterando que no tiene la aptitud legal para controlarse por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo vía nulidad y restablecimiento del derecho. En este particular, el Consejo de Estado razonó en los siguientes términos: «[…] Los actos demandados adoptan una medida que, a pesar de afectar los intereses de un empleado público, no definen su situación laboral pues, se reitera, la suspensión es transitoria.

Por tanto, su finalidad, como medida cautelar, es asegurar la transparencia de las investigaciones penales, fiscales o disciplinarias que se adelantan contra empleados públicos para que no resulten interferidas por la influencia de los interesados y, a la vez, evitar que el patrimonio y la moralidad pública se ponga en mayor riesgo. En este sentido, la suspensión provisional es un instrumento para el buen desarrollo de otras actuaciones administrativas destinadas, ellas sí, a definir una situación jurídica que, por tanto, sí son demandables ante la jurisdicción. Esta condición instrumental impide concluir que estamos en presencia de actos administrativos demandables ante la jurisdicción […]» [37] Ahora, teniendo claridad en que los actos administrativos que ordenaron y ejecutaron la suspensión temporal de la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray no son susceptibles de control por parte de la Jurisdicción Contenciosa, que en la demanda no se pretendió la nulidad de acto administrativo alguno y que, el perjuicio moral reclamado por la accionante obedece al, presuntamente, padecido en su buen nombre y honra al ser vinculada a una investigación fiscal de la cual fue finalmente “desvinculada” por no encontrarse responsabilidad en los hechos objeto de investigación (no se pretenden ningún tipo de prestación económica consecuencia de la desvinculación de la entidad); resultan ser presupuestos que deben ser estudiados de cara al medio de control de “reparación directa”, bajo las causales de procedencia excepcional del mismo, cuando el hecho originador del daño obedece a un acto o mejor “actuación” administrativa fiscal cuya legalidad, se insiste, no se cuestiona.

De conformidad con todo lo expuesto, la Sala REVOCARÁ la decisión del a quo y, en su lugar, ACCEDERÁ a la solicitud de amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray. En consecuencia, SE DEJARÁ SIN EFECTO la providencia del 19 de junio de 2019, proferida por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado y, se le ORDENARÁ, que en el término de veinte (20) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, decida nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República contra la decisión de excepciones adoptada en audiencia inicial celebrada el 21 de enero de 2019, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales expuestos en la presente providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por la subsección A de la sección tercera del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En su lugar:

SEGUNDO: AMPARAR los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Rosario Cecilia Ricardo Bray.

TERCERO: DEJAR SIN EFECTO la providencia del 19 de junio de 2019, proferida por la subsección B de la sección tercera del Consejo de Estado. En consecuencia, ORDENAR a la misma Corporación que en el término de veinte (20) días, contado a partir de la notificación de esta providencia, decida nuevamente el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República contra la decisión de excepciones adoptada en audiencia inicial celebrada el 21 de enero de 2019, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales expuestos en la presente providencia.

CUARTO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

QUINTO: En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación del 5 de diciembre de 2019. [2] Ff. 1 a 22. [3] F. 26. [4] Doctor Alberto Montaña Plata. [5] Ff. 49 a 51, vto. [6] Ff. 53 a 58. [7] Ff. 76 a 81. [8] Folio 123 y siguientes [9] Folios 144 y siguientes [10] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [11] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [12] En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. [13] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991.

Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC- 1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). [14] Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T- 766 de 1998 y SU-563 de 1999. [15] Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp.

No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. [16] Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. [17] Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. [18] También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii.

Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi.

Que no se trate de sentencias de tutela. [19] También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix.

Violación directa de la Constitución. [20] Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. [21] Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. [22] Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. [23] Al presentar demanda de reparación directa (nulidad y restablecimiento del derecho) para buscar la satisfacción de sus intereses. [24] En la medida en que la acción de tutela se presentó el 19 de septiembre de 2019, es decir, dentro de los seis meses siguientes al momento en que se profirió la providencia del 19 de junio anterior, hoy cuestionada. [25] a) Defecto orgánico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. b) Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c) Defecto fáctico: Que surge cuando el Juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d) Defecto material o sustantivo: Cuando se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e) Error inducido: Se presenta cuando el Juez fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f) Decisión sin motivación: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones. g) Desconocimiento del precedente: Según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h) Violación directa de la Constitución: Cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. [26] Doctor Alberto Montaña Plata. [27] MP.

Marta Nubia Velásquez Rico (E). [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 25000-23-26- 000-2006-01509-01(38671). [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de abril de 2015, exp. 11001-03-15-000-2014-03055- 00.

Ver entre otros, sentencia del 28 de agosto de 1998, expediente 13685. sentencia del 5 de julio de 2006, expediente 21051. Sentencia del 14 de marzo de 2018, Expediente 39280. Sentencia del 5 de julio de 2016, expediente 21051. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de mayo de 1991, exp. 6299 [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 3 de abril de 2013, exp. 26437, Ver entre otros, sentencia del 26 de noviembre de 2014, expediente 76001-23-31- 000-1998-01093-01, sentencia del 17 de noviembre de 2016, expediente 55744 [32] CP.

Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 17 de noviembre de 2016, exp. 680012333000201500654 01 (55744), [33] Sobre el particular, la jurisprudencia ha dicho: “[L]a acción procedente para solicitar la indemnización de daños generados por un acto administrativo, precisando que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que si la causa del perjuicio es un acto administrativo debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo” Consejo de Estado, Sección tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 20.678, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, cit, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2008, exp. 42769, C.P. María Adriana Marín. [34] Al respecto, ver entre otros, Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección B, auto del 16 de noviembre de 2016, exp. 57850, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [35] Ver entre otros, Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de febrero de 2004, exp. exp. 24.027, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. [36] CP.

Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia del 24 de enero de 2018, exp. "$%˜¸ºÄÈÙÛÝü" # $ Õ Ö × Ø Ù Ú Û Ü Ý ß ÁÆêØêØÇØêØêØêØµ ŒuauauauauauM&hœ__CJOJ[37]PJQJ[38]^J[39]aJnH tH &h±ixCJOJ[40]PJQJ[41]^J[42]aJnH tH,h?MŸh±ixCJOJ[43]PJQJ[44]^J[45]aJnH tH &h€°CJOJ[46]PJQJ[47]^J[48]aJnH tH )hœ__250002326000200810182-01 (46806), [49] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION ‘B’ Consejera ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-00393-01(1734-13)