11001-03-15-000-2019-03174-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESSCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / LIQUIDACIÓN PENSIONAL EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / CONSONANCIA ENTRE LA POSTURA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO [Esta Sala] estudiará si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al encontrarse incursa en las causales específicas (…) esto es defecto sustantivo y, eventualmente, desconocimiento del precedente (…) [L]a Sentencia enjuiciada, no incurre en un defecto sustantivo, ya que, 1) en ningún momento se aparta del marco normativo que debe aplicarse al caso en concreto; por el contrario, se observa que la interpretación efectuada, se ajusta a lo previsto en la norma y, 2) la aplicación normativa realizada no es contraria a la Constitución o la normatividad aplicable el caso, sino que precisamente se fundamenta en el ordenamiento jurídico legal y vigente.

(…) [En relación con el presunto desconocimiento del precedente,] es válido afirmar que, ante la inexistencia de criterios que hubiesen modulado los efectos de esa interpretación, le estaba vedado al operador judicial entrar a determinar cómo debía aplicarse, razón por la cual era válido determinar que podía ser invocado para fundamentar las Sentencias proferidas con posterioridad al momento de publicación de la Sentencia que consolidó la interpretación, que para este caso, como quedó expuesto líneas arriba, se trata de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional.

(…). Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, mediante la providencia reseñada, negó las pretensiones de la demanda, en aplicación del criterio vigente al momento de proferir la sentencia enjuiciada, el cual, se reitera, no solo corresponde al establecido por el precedente de la Corte Constitucional, sino también, a las reglas fijadas por el Consejo de Estado por medio de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03174-01(AC) Actor: ARMANDO VILLALOBOS LEÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la impugnación contra la Sentencia de 12 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Tercera – Subsección A del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Armando Villalobos León, mediante apoderado judicial, contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1 Solicitud de amparo. 1.2 Hechos. 1.3 Fundamentos de la vulneración. 1.4 Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor Armando Villalobos León, por intermedio de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Sentencia de 14 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, debido proceso y derecho a la igualdad procesal, derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.

A título de amparo Constitucional, la parte actora pidió (se trascribe): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHO ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del (la) Señor ARMANDO VILLALOBOS LEÓN. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN F, en amparo de los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2018, que Revocó la sentencia de primera instancia por la cual se Reconoció las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde 15 de agosto de 2005 hasta el 14 de agosto de 2006. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados[2]”. 2. Hechos 2. 1) El señor Armando Villalobos León nació el 24 de abril de 1946 y prestó sus servicios a la Secretaría de Gobierno del departamento de Cundinamarca, como técnico operativo, desde el 21 de marzo de 1985 hasta el 14 de agosto de 2006[3].

Adicionalmente, es importante mencionar que él efectuó cotizaciones en el sector privado, desde 1967 hasta 1985[4]. 3. 2) A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del departamento de Cundinamarca (1 de enero de 1995)[5], el señor Armando Villalobos León tenía más de 40 años de edad y contaba con más de 15 de años cotizados; en consecuencia, resultó beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley. 4. 3) Le fue reconocida pensión de vejez, en cuantía de $837.407, por parte del entonces Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 048895 de 27 de noviembre de 2006, con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación (IBL) previsto en dicha norma. 5. 4) El 11 de agosto de 2016, el demandante solicitó la reliquidación de su pensión de vejez, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 6. 5) La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución No. GNR 293895 de 5 de octubre de 2016, reliquidó la prestación de conformidad con el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 81%, en cuantía de $1.214.382, efectiva a partir del 11 de agosto de 2013; sin embargo, no incluyó la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios. 7. 6) El 15 de noviembre de 2016, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, solicitando su revocatoria, por considerar que, en efecto, debía aplicarse el IBL previsto en la Ley 33 de 1985 y, en consecuencia, incluirse la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios.

Asimismo, solicitó la indexación de la mesada pensional. 8. 7) El mencionado recurso fue desatado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, mediante Resolución No. VPB 44962 de 16 de diciembre de 2016, confirmó la resolución impugnada en relación con el cálculo del IBL, de conformidad con lo establecido en la Ley 100 de 1993, y reliquidó la pensión en cuantía de $1.215.559, accediendo a la pretensión de indexación realizada. 9. 8) Inconforme con lo anterior, el demandante, por intermedio de apoderado judicial, acudió ante el juez contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de solicitar que se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales, en especial, la asignación básica, sobresueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, ajuste retroactivo y prima anual, devengados en el último año de servicios.

La demanda correspondió para su conocimiento al Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., con el radicado No. 11001-33-42-051-2017-00448-00. 10. 10) El Juzgado, mediante Sentencia proferida el 16 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones pagar la pensión de vejez al señor Armando Villalobos León, teniendo en cuenta el 75% promedio de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985. 11. 11) Inconforme con la decisión, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones interpuso recurso de apelación contra aquella y, mediante Sentencia de 14 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

Para ello, acogió, principalmente, la postura unificada de la Corte Constitucional mediante Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-023 de 2018, e indicó que, si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que se debía aplicar correspondía al previsto en la citada norma, y no al establecido en la Ley 33 de 1985. 1.3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas. 12. En primer lugar, es necesario establecer que el demandante alegó como fundamento de la vulneración de sus derechos fundamentales invocados, la configuración del defecto por desconocimiento del precedente y del defecto fáctico en la sentencia enjuiciada. 13. Al efecto, manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al aplicar las Sentencias SU-427 de 2016, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, desconoció la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado vigente al momento de presentación de la demanda, es decir la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 14.

En relación con la Sentencia SU-427 de 2016, indicó que la Corte Constitucional estableció que las pensiones adquiridas legítimamente debían atender una tesis de integralidad y, en ese sentido, con base en la confianza legítima, las expectativas del demandante debían ser protegidas. 15. Agregó que la Sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, también aplicada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no goza de efectos erga omnes y, por ello, no constituía precedente vertical de obligatorio acatamiento, pues, en su parecer, sus efectos solo se podían extender a quienes ostentan la misma calidad que el demandante, esto es, la de “trabajador oficial”. 16.

Referente a la Sentencia SU-395 de 2017, manifestó que dicha providencia no tenía ámbito de aplicación en la Jurisdicción Contencioso Administrativo, toda vez que entraba en directa contradicción con lo manifestado por la jurisprudencia de esta Corporación, sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en particular, mediante la Sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado. 17.

Acerca de la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, señaló que fue proferida con efectos retroactivos y retrospectivos, lo cual desconoce los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. Adicionalmente, desconocía derechos adquiridos por la población y el respeto por las garantías judiciales por ir en contravía con la providencia de unificación anterior. 18.

Añadió que, como la Sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 fue proferida con posterioridad a la presentación de la demanda, su aplicación, en el caso en concreto, violó competencias, procedimientos y derechos fundamentales constitucionales. 19. Asimismo, mencionó que el Consejo de Estado ha adoptado la posición de aplicar, en sede de tutela, el régimen de transición a los empleados públicos, en tanto edad, monto, como forma de liquidación y, con base en dichas sentencias, se han decidido numerosos casos ordenando la reliquidación de los pensionados con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 20.

Finalmente, manifestó que, en la sentencia enjuiciada, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico toda vez que no realizó la valoración probatoria y no resolvió todos los extremos que habían sido planteados en la Litis, en particular, omitió pronunciarse acerca del hecho de que el demandante tenía derecho a pensionarse de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, pues contaba, a 1 de abril de 1994 con más de 40 años. 21.

Con fundamento en lo anterior, el demandante invocó como causales específicas: 1) desconocimiento del precedente y 2) defecto fáctico. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Fallo de primera instancia[6] 22. El asunto de la referencia fue conocido en primera instancia por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A que, mediante fallo de 12 de diciembre de 2019, negó la solicitud de tutela formulada por la parte actora. 23.

Indicó que la aplicación del precedente de la Corte Constitucional, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- Subsección F, para negar la reliquidación de la pensión del señor Armando Villalobos bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, no constituía un desconocimiento del precedente, porque él era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24.

Al respecto, precisó que sobre el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, se presentaban diferentes criterios expuestos por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, y ello implicaba que los órganos judiciales, en ejercicio de su autonomía, pudieran adoptar el criterio que se ajustara a las circunstancias fácticas de cada caso, ateniendo principios de transparencia y razón suficiente, tal como lo hizo el demandado, al adoptar las Sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015, dentro de un criterio justificado, para determinar que el IBL no era un aspecto sujeto a transición. 1.4.2.

Impugnación[7] 25. La parte demandante, por intermedio de apoderado judicial, presentó impugnación contra la Sentencia antes mencionada pues, a su juicio, la autoridad judicial demandada al adoptar, retroactivamente, el precedente reiterado por la Corte Constitucional acerca de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por esta Corporación, desconoció derechos laborales adquiridos y vulneró garantías judiciales. 26.

Al respecto, sostuvo que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado no podían realizar una interpretación de tal suerte que, en su concepto, modificara el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desbordando así sus competencias e invadiendo las facultades del legislador. 27. Finalmente, adujo que la jurisprudencia referida no resultaba aplicable al caso en concreto, toda vez que los supuestos fácticos no eran los mismos, pues el señor Armando Villalobos León no era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; por el contrario, lo era del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1 Competencia. 2.2 Cuestión previa 2.3 Problemas jurídicos. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión. 2.1. Competencia 28. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2..

Cuestión Previa 1. Sobre los cargos alegados en la impugnación 29. La parte demandante, en su escrito inicial de tutela, sostuvo que el señor Armando Villalobos León era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, señaló lo siguiente (se trascribe): “Mi mandante es beneficiario(a) del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por ende su pensión se debe reconocer y/o reliquidar de manera íntegra en los términos de la Ley 33 de 1985 (…)”[8] (Se resalta) 30.

No obstante, en el escrito de impugnación, el apoderado de la parte actora manifestó que el señor Villalobos León no era beneficiario del régimen antes referido y, por el contrario, sostuvo que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985. Sobre el particular, la Sala advierte que dicho argumento no fue expuesto en el escrito de tutela, motivo por el cual, no será objeto de estudio en la presente sentencia. Lo anterior, debido a que se trata de un alegato introducido en esta instancia y, en ese sentido, su análisis vulneraría el derecho de defensa de la autoridad judicial demandada, quien no contaría con la oportunidad procesal para defenderse de tal cuestionamiento. 2.

Sobre los defectos alegados 31. El demandante, en su escrito inicial de tutela, sostuvo que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario, presentó un defecto de desconocimiento del precedente jurisprudencial, en referencia a la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, así como también evidenció un defecto fáctico. 32.

En primer lugar, advierte la Sala que del escrito de tutela se desprende que la parte demandante busca la reliquidación de su pensión de jubilación con aplicación de la Ley 33 de 1985 en su integridad, teniendo en cuenta que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, calculando el ingreso base de liquidación con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, lo cual, a su juicio, es la normatividad aplicable a su caso concreto y, en ese sentido, el defecto fáctico alegado, en realidad, se encuadra en la causal de defecto sustantivo.

Por lo tanto, la Sala realizará el análisis respecto de este defecto. 33. Asimismo, se analizará el defecto de desconocimiento del precedente, toda vez que el régimen aplicable al demandante es el de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, las reglas contenidas en los precedentes jurisprudenciales debatidos, como son las Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y las Sentencias de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y de 28 de agosto de 2018, en principio, aplican a quienes resulten beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 34.

En consecuencia y en aras de hacer efectivos los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial, la Sala procederá a realizar el análisis únicamente respecto de: 1) defecto sustantivo, 2) desconocimiento del precedente, si se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.

Sobre los derechos fundamentales que la parte actora consideró vulnerados 35. Pese a que el demandante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, derechos adquiridos, expectativas legítimas, seguridad jurídica, favorabilidad, inescindibilidad, debido proceso e igualdad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 36.

(1) de los fundamentos de la violación presentados por el demandante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; 37. y (2) la presunta vulneración de los derechos invocados por la parte actora, surgen como consecuencia de la afrenta al derecho al debido proceso, y en el evento de encontrar lesionado referido derecho, se estudiaran las posibles afectaciones a los demás derechos. 38.

Así, la Sala se enfocará en determinar si con el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 14 de diciembre de 2018, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. 2.3. Problemas jurídicos 39. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 40.

De resultar afirmativo, se estudiará si la sentencia acusada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al encontrarse incursa en las causales específicas de procedencia invocadas, esto es defecto sustantivo y, eventualmente, desconocimiento del precedente. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial[9] 41.

La Sala deberá establecer, en primer lugar, si en el caso bajo examen se cumple con los requisitos generales[10]. 42. Frente a la subsidiariedad, debe indicarse que el proceso contencioso administrativo finalizó con la Sentencia de 14 de diciembre de 2018, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, en el que se revocó el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la decisión controvertida no procede el recurso de apelación. Asimismo, no se estima que sean procedentes los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia (arts. 248-258 del CAPACA), para analizar todos y cada uno de los motivos de inconformidad que expone la peticionaria. 43.

Con relación al requisito de inmediatez, este se cumple, comoquiera que, el fallo enjuiciado fue proferido el 14 de diciembre de 2018, notificado el 30 de enero de 2019[11] y la acción de tutela se interpuso el 8 de julio de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable. 44. De igual manera, se advierte que la tutela se interpone contra una decisión de nulidad y restablecimiento del derecho en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual no se trata de un fallo de tutela. 45.

Los hechos y pretensiones, se encuentran debidamente identificados, incluyendo los derechos que la actora consideró vulnerados. 25. Finalmente, se resalta, que el presente asunto es de relevancia constitucional, toda vez que se ataca una providencia judicial por desconocimiento del precedente constitucional, y se advierte la posible vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso. 46.

En ese orden, evidencia la Sala que en el presente caso se encuentran configurados los requisitos generales, que habilitan al actor, para la interposición del amparo de tutela. 47. Superado este filtro inicial, se procede a estudiar si se configuran o no las causales especiales que invocó el señor Armando Villalobos León. 2.5. Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial[12] 1.

Defecto sustantivo[13] y marco específico 48. Esta causal se fundamentó en el hecho de que el fallo proferido negó el derecho reclamado, bajo el argumento que el ingreso base de liquidación no hacía parte de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que, ese elemento, en efecto, hacía parte de la transición y, en esa medida, debió aplicarse íntegramente la Ley 33 de 1985. 49.

Para analizar la presente causal, es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” (Subrayas y negritas de la Sala) 50.

En el caso concreto, de acuerdo con lo expuesto en la acción de tutela, el régimen de transición de la parte actora, es el contenido en la Ley 100 de 1993, toda vez que, a la fecha de entrada en vigencia de la citada norma para los servidores públicos del Departamento de Cundinamarca (1 de enero de 1995), el señor Armando Villalobos León tenía más de 40 años y contaba con más de 15 de años cotizados. 51.

Al respecto, la Sala considera que el demandante no es beneficiario del régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985, que dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 1 º. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. “(Se resalta) 52. Tal y como se observa, el régimen previsto en la norma en cuestión, aplica únicamente a los empleados públicos que, a 13 de febrero de 1985 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985), hayan cumplido 15 años de prestación de servicios.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que, si bien el demandante prestó sus servicios desde 1967 hasta la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley, lo hizo en empresas privadas y no en el sector público. 53. En consecuencia, habrá de determinarse si en efecto, existió una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en esa medida, de las previsiones del artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.

El desconocimiento del precedente[14] y marco específico 54. A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, profirió un pronunciamiento que desconoció la Sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y, en su lugar, dio aplicación a la Sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y a la del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, las cuales no le eran aplicable, teniendo en cuenta que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta con anterioridad a las fechas de expedición de dichas Sentencias. 55.

En este punto, con el fin de comprender las particularidades del precedente, en este tipo de controversias, resulta necesario revisar de manera sucinta, las posturas tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, partiendo de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. 56. Para ello, debe indicarse que el 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado, Sección Segunda, profirió Sentencia de unificación[15], mediante la cual, determinó que los beneficiarios del régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no solo debían ser favorecidos por el régimen anterior, en la edad, tiempo de servicios y monto, sino que, también debía extenderse el régimen en relación con el ingreso base de liquidación, incluido aquí, el tiempo y los factores para determinar la base, los cuales no serían los taxativos de la Ley 33 de 1985, sino los efectivamente devengados.

Ello, principalmente, en atención a los principios de favorabilidad, realidad sobre la forma, inescindibilidad de la ley y no regresividad. 57. Por su parte, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-258 de 2013, revisó la Constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, referido al régimen pensional de los congresistas, y estableció que las reglas referentes al ingreso base de liquidación de dicho régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Posición que fue extendida a otro tipo de regímenes pensionales a través de la Sentencia SU-230 de 2015 y reiterada en las Sentencias SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017. 58. Posteriormente, el 22 de junio de 2017, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-395, en la cual se dejaron sin efectos tres sentencias que habían sido proferidas por el Consejo de Estado, y que reconocían el ingreso base de liquidación, como elemento del régimen de transición, propiamente, a empleados públicos.

Adicionalmente, reiteró la posición que había adoptado referente a que, este último no es un elemento de la transición. 59. Finalmente, el Consejo de Estado, mediante Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[16], resolvió rectificar la postura adoptada en la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y acompañar a la Corte Constitucional en su precedente construido a partir de la Sentencia C-258 de 2013. 60.

En consecuencia, estableció que a los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les debía aplicar la Ley 33 de 1985, únicamente serían beneficiarios del tiempo de servicios, edad y monto estipulado en esta última norma, más no, lo referente a ingreso base de liquidación (periodo de liquidación y factores para determinar la base), a los cuales se les aplicaría el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1185 de 1994. 3.

Hechos probados jurídicamente relevantes 61. 1) De conformidad con la Resolución GNR 293895 de 5 de octubre de 2016 y el certificado de información laboral de 17 de junio de 2014, expedido por la Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca, el señor Armando Villalobos León nació el 24 de abril de 1946 y prestó sus servicios a la Secretaría de Gobierno del Departamento de Cundinamarca, como técnico operativo, desde el 21 de marzo de 1985 hasta el 14 de agosto de 2006[17].

La pensión quedó supeditada al retiro definitivo del servicio[19]. 63. 3) La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, mediante Resolución GNR 293895 de 5 de octubre de 2016, reliquidó la prestación de conformidad con el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 81%, en cuantía de $1.214.382, efectiva a partir del 11 de agosto de 2013; sin embargo, no incluyó la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios[20]. 64. 4) El 15 de noviembre de 2016, el demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior resolución, y solicitó se revocara dicho acto administrativo por considera que, en efecto, debía reliquidar su pensión de vejez e incluirse la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios.

Asimismo, solicitó la indexación de la primera mesada pensional y la verificación del IBL[21]. 65. 5) El mencionado recurso fue desatado mediante Resolución VPB 44962 de 16 de diciembre de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, quien confirmó la resolución impugnada, en relación con el cálculo del IBL de conformidad con la normas establecidas en la Ley 100 de 1993 y, reliquidó la pensión en cuantía de $1.215.559, accediendo a la pretensión de indexación realizada en el recurso interpuesto[22]. 66. 6) Inconforme con lo anterior, el demandante, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin que se declarara la nulidad de las resoluciones GNR 293895 y VPB 44962 proferidos por la Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones y, por ende, se reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (IBL de Ley 33 de 1985), en especial, la asignación básica, sobresueldo, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, ajuste retroactivo y prima anual.[23] 67. 7) La demanda correspondió para su conocimiento al Juzgado 51 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, D.C., con el radicado No. 11001-33-42-051-2017-00448-00, autoridad judicial que, mediante Sentencia proferida el 16 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, ordenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones pagar la pensión de vejez al señor Armando Villalobos León, teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de los factores de asignación básica, prima de navidad y prima de vacaciones, devengados en el último año de prestación de servicios (14 de agosto de 2005 – 14 de agosto de 2006), efectiva a partir del 15 de agosto de 2006 (fecha de retiro definitivo del servicio)[24]. 68. 8) Inconforme con la decisión, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia y, mediante Sentencia de 14 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

Para ello, acogió, principalmente, la postura unificada de la Corte Constitucional mediante Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y SU-023 de 2018, e indicó que, si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que se debía aplicar corresponde al previsto en la citada norma, y no al contemplado en la Ley 33 de 1985[25]. 2.5.3.

Caso concreto 69. Para resolver el caso concreto, la Sala se pronunciará respecto de los dos defectos alegados en su orden, (1) defecto sustantivo, (2) desconocimiento del precedente. 70. (1) Defecto sustantivo o material: En principio, debe tenerse en cuenta que, mediante Resoluciones No. 048895 de 27 de noviembre de 2006 y GNR 293895 de 5 de octubre de 2016, se le reconoció al demandante una pensión vitalicia de vejez.

En los actos administrativos, se estableció que él era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, se le reconoció su pensión con el IBL de la mencionada norma. 71. En ese orden, se advierte que, en primera instancia, se accedieron sus pretensiones y, que al desatar el recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó dicha decisión, toda vez que a la luz de la postura de la Corte Constitucional, resultaba improcedente la reliquidación de su pensión con la aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985, incluido el ingreso base de liquidación. 72.

Así, la vulneración alegada radica en que, a juicio del demandante, la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluía además de la edad, el tiempo de servicios y el monto, también el ingreso base de liquidación (incluyendo aquí el periodo y los factores para determinar la base), de conformidad con los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley. 73.

Frente a ello, debe indicarse que, de una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es posible comprender que la misma, únicamente se remite a la norma anterior aplicable, en el caso concreto, Ley 33 de 1985, en lo que respecta a los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto- tasa de reemplazo- por lo cual, no es cierto que la norma, incluya como elemento de transición el ingreso base de liquidación. 74.

En ese orden, la Sentencia enjuiciada, no incurre en un defecto sustantivo, ya que, 1) en ningún momento se aparta del marco normativo que debe aplicarse al caso en concreto; por el contrario, se observa que la interpretación efectuada, se ajusta a lo previsto en la norma y, 2) la aplicación normativa realizada no es contraria a la Constitución o la normatividad aplicable el caso, sino que precisamente se fundamenta en el ordenamiento jurídico legal y vigente. 75.

(2) Desconocimiento del precedente: El demandante busca además, que la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sección Segunda- Subsección F, el 14 de diciembre de 2018, sea revocada, teniendo en cuenta que se fundamentó en Sentencias que no corresponden a su órgano de cierre, toda vez que fueron emitidas por la Corte Constitucional, y no por el Consejo de Estado. 76.

Para argumentar esta causal de procedencia específica, agregó que la demanda de nulidad y restablecimiento fue interpuesta, cuando aún no se profería la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, razón por la cual la liquidación de su pensión se debió calcular como lo estableció la Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por esta Corporación. 77.

Con el fin de resolver lo pertinente, conviene recordar en este punto, que, si bien con la Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, existía un único precedente unificado respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello cambió a partir de mayo de 2013, cuando la Corte Constitucional profirió la Sentencia C-258 de 2013[26], momento a partir del cual, se inició la consolidación de dos posturas diferentes, ambas respaldadas por tribunales de cierre, con argumentación y vocación de unificación. 78.

Tales posturas, únicamente se acompasaron el 28 de agosto de 2018, cuando el Consejo de Estado rectificó la Sentencia de 4 de agosto de 2010, y acompañó a la Corte Constitucional en su interpretación del artículo 36, para el caso de empleados públicos que tenían derecho a la Ley 33 de 1985. 79. Expuesto lo anterior, conviene recordar que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, el 14 de diciembre de 2018, profirió fallo de segunda instancia y revocó la decisión de acceder a la reliquidación pensional pretendida, con fundamento en las Sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-23 de 2018. 80.

Ahora, con respecto al argumento del demandante, según el cual la Sentencia SU-230 de 2015, no goza de efectos erga omnes pues es producto de un fallo de tutela objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, es importante mencionar que dicha Corporación, respecto a su precedente acerca de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sostenido enfáticamente que debe ser acatado sin que existan razones o criterios para que sean desconocido[27]. 81.

En ese orden, es válido afirmar que, ante la inexistencia de criterios que hubiesen modulado los efectos de esa interpretación, le estaba vedado al operador judicial entrar a determinar cómo debía aplicarse, razón por la cual era válido determinar que podía ser invocado para fundamentar las Sentencias proferidas con posterioridad al momento de publicación de la Sentencia que consolidó la interpretación[28], que para este caso, como quedó expuesto líneas arriba, se trata de la Sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 82.

Adicionalmente, debe señalarse que la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, fue notificada el 12 de septiembre de 2018, fecha en la cual aún no se profería la Sentencia que aquí se enjuicia, luego, el operador judicial ante la interpretación, ahora ya, unificada de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto del alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía la facultad, en aplicación del principio de autonomía judicial, de apartarse razonadamente del criterio fijado en la Sentencia de 4 de agosto de 2010 proferida por esta Corporación, como en efecto lo realizó. 83.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, mediante la providencia reseñada, negó las pretensiones de la demanda, en aplicación del criterio vigente al momento de proferir la sentencia enjuiciada, el cual, se reitera, no solo corresponde al establecido por el precedente de la Corte Constitucional, sino también, a las reglas fijadas por el Consejo de Estado por medio de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018. 84.

Debe insistirse que, a juicio de la Sala, la decisión proferida en segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho debatido, se encuentra válidamente sustentada, teniendo en cuenta que se fundamentó en el precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. En ese orden, el operador judicial, en ejercicio de su función de aplicación e interpretación adoptó una decisión razonable. 5.

Conclusión 85. En definitiva, la Sala confirmará el fallo de tutela de la Sección Tercera- Subsección A del Consejo de Estado, al no encontrarse configuradas las causales de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, teniendo en cuenta que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección F, se encuentra debidamente sustentada, y fue proferida con fundamento en el precedente vigente, sin que se haya logrado comprobar que la actuación desplegada por el operador jurídico haya sido desmedida o arbitraria, desvirtuándose así la vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la actora. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia, de 12 de diciembre de 2019, por medio del cual la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por el señor Armando Villalobos León, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ----------------------- [1] Folios 1 a 48. [2] Folios 47 y 48 del cuaderno principal. [3] Folio 22 del expediente en calidad de préstamo. Los períodos de cotización se discriminan de la siguiente manera: del 21 de marzo de 1985 al 11 de julio de 1990, del 1 de agosto de 1990 al 13 de junio de 1995 y del 14 de junio de 1995 al 14 de agosto de 2006. [4] Folio 9 del expediente en calidad de préstamo. [5] Decreto Distrital 017 de 4 de enero de 1995. [6] Folios 98 a 103 del cuaderno principal. [7] Folio 108 del cuaderno principal. [8] Folio 4 del cuaderno principal. [9] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01. [10] Los requisitos generales se revisan de conformidad con la Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019. [11] Folio 182 del expediente en préstamo. [12] Supra. Pie de página 3. [13] De acuerdo con la sentencia C 590 de 2005 el defecto sustantivo se configura en “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.” [14] En los términos de la Sentencia C-590 de 2005, el defecto de desconocimiento del precedente se configura cuando habiendo sido fijado el alcance de un derecho fundamental por parte de la Corte Constitucional, la respectiva autoridad judicial aplica un precepto legal que limita el mismo.

No obstante, dada la importancia que la jurisprudencia ha tomado en el sistema de fuentes de derecho, así como el reparto competencial que hace la Carta Política respecto los diferentes órganos de cierre de las jurisdicciones y la autonomía judicial, no puede perderse de vista la vinculatoriedad del precedente emanado por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 112-09 de 4 de agosto de 2010.

Expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09). [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 28 de agosto de 2018 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01. [17] Folio 22 del expediente en calidad de préstamo. Según el certificado de información laboral de 17 de junio de 2014, expedido por la Secretaría de la Función Pública del Departamento de Cundinamarca Los períodos de cotización se discriminan de la siguiente manera: del 21 de marzo de 1985 al 11 de julio de 1990, del 1 de agosto de 1990 al 13 de junio de 1995 y del 14 de junio de 1995 al 14 de agosto de 2006. [18] Folio 9 del expediente en calidad de préstamo. [19] Folio 2 del expediente en préstamo. [20] Folios 9 a 13 del expediente en préstamo. [21] Folio 16 del expediente en préstamo. [22] Folios 16 a 20 del expediente en préstamo. [23] Folios 36 a 53 del expediente en préstamo. [24] Folios 107 a 113 del expediente en préstamo. [25] Folios 173 a 181 del expediente en préstamo. [26] La Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995 revisó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no emitió pronunciamiento sobre si el monto hacía parte del ingreso base de liquidación. Posteriormente, mediante sentencias C-1056 de 2003 y C-754 de 2004 se revisaron dos modificaciones que intentaron introducirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero no se analizó si el ingreso base de liquidación hacía parte de la transición. Con sentencia T-632 de 2002, en sede de revisión, la Corte estableció que el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solo era aplicable, si el régimen especial no traía su propio ingreso base de liquidación. Finalmente, mediante sentencia C-258 de 2013, que la Sala Plena de la Corte Constitucional, fijó un criterio consolidado, en cuanto el ingreso base de liquidación en régimen de transición. [27] Recuérdese que en el Auto 326 de 2014, la Sala Plena reafirma el alcance de la Sentencia C-258 de 2013, al señalar que la regla de interpretación frente al IBL no solo constituye un precedente para la población objeto de dicho pronunciamiento, sino que resulta un “precedente interpretativo de acatamiento obligatorio que no puede ser desconocido en forma alguna”.

Así mismo, recuérdese que en la Sentencia SU 395 de 2017, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, dejó sin efectos fallos que en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho reconocieron reliquidaciones pensionales a beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los cuales, se profirieron con anterioridad -Sentencias de 11 de marzo de 2010 (Exp.

T 3.358.903) y 3 de febrero de 2011 (Exp. 3.358.979)- a los precedentes constitucionales referidos y aplicados como fundamento de dicha decisión e incluso mucho antes del fallo aquí enjuiciado (9 de agosto de 2018). [28] Corte Constitucional. Auto 229 de 10 de mayo de 2017.