11001-03-15-000-2019-02413-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL [C]on la presente tutela la actora busca controvertir la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante la cual revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de acceder al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

(…) Así pues, la sentencia atacada por la actora, pese a que en la misma realiza un análisis detallado sobre la normativa aplicable para su caso, refiriendo cada una de las pruebas que la llevaron a arribar a la decisión de revocar el acceso a las pretensiones de la demanda, concedidas en primera instancia, dentro de la providencia no existe pronunciamiento alguno en el que motive la divergencia de criterios adoptados dentro de la misma subsección pese a tratarse sobre las mismos supuestos y solicitud: el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada siendo funcionario de la DIAN acreditando los requisitos contemplados en las normas correspondientes ya señalados y amparados bajo el régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, por lo que, para la Sala se configuró el desconocimiento del derecho a la igualdad de la accionante.

(…) Así, ante esta discordancia, deberá darse aplicación al principio en pro de los derechos de la actora, pues como se mencionó previamente, los jueces se encuentran obligados a seguir sus propias decisiones, cuando le corresponda decidir casos con supuestos fácticos y jurídicos similares a otros que ha fallado, no porque estas se consideren precedente – por no haber fijado reglas o subreglas de derecho –, sino para garantizar los principios de igualdad y confianza legítima de quienes acuden a la administración de justicia y esperan que su conflicto se defina en la misma forma que empleó el operador jurídico para resolver casos anteriores.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02413-01(AC) Actor: ELVIRA SIERRA PALACIOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora ELVIRA SIERRA PALACIOS contra el fallo del 26 de noviembre de 2019 proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por medio del cual se negó el amparo de la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela La ciudadana ELVIRA SIERRA PALACIOS, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela[1], radicada el 29 de mayo de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación, contra la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, donde solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Dichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia del 28 de marzo de 2019 proferida por la mencionada autoridad judicial, mediante la cual revocó la emanada el 22 de agosto de 2013 por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que había accedido a las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000 23 42 000 2012 01471 01 en el que la actora fungió como demandante, y la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) como parte demandada. 1.

Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera[2]: 1. El 2 de octubre de 1991, la actora ingresó a la DIAN quien a la fecha ocupa el cargo de Gestor III, Código 303, Grado 03, en la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos en Bogotá. 2. Dentro de la experiencia desempeñada en la entidad, la tutelante refirió que ha ocupado cargos en propiedad: i) Profesional en ingresos públicos II, Nivel 31, Grados 21 y 22; ii) Asesor Nivel 50, Grado 38; iii) Gestor II, Código 302, Grado 02; iv) Gestor III, Código 303, Grado 03; v) Gestor IV, Código 304, Grado 04; e vi) Inspector III, Código 307, Grado 07. 3.

Señaló que es beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, acorde a lo dispuesto en el Decreto 1661 de 1991, pues desde el 2 de octubre de 1991 ha desempeñado en propiedad cargos en nivel profesional, siendo abogada desde el 14 de diciembre de 1988 con especialización cuyo título de este último estudio fue obtenido el 7 de julio de 1994. 4.

Como consecuencia de lo anterior el 3 de noviembre de 2011 solicitó su reconocimiento, resultando desfavorable a través de la Resolución No. 000651 de 13 de abril de 2012, confirmada en la Resolución No. 004651 de 22 de junio de 2012, ambas expedidas por la DIAN. 5. Ante la negativa, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, correspondiéndole en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, el cual con providencia de 22 de agosto de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda tras considerar que cumplió con el requisito de experiencia altamente calificada. 6.

Inconforme con la decisión, la DIAN apeló la decisión, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con sentencia de 28 de marzo de 2019, revocó la providencia del A Quo pues distinto a lo señalado en dicha instancia, la demandante no cumplió con el requisito de la experiencia altamente calificada. 2. Fundamentos de la tutela La parte actora manifestó que, según las Resoluciones 3682 de 16 de agosto de 1994, 8011 de 23 de noviembre de 1995 y 2227 de 27 de marzo de 2000, expedidas por la DIAN, la experiencia “es el conjunto de conocimiento, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos en entidades públicas o privadas, en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con funciones propias del cargo y el ejercicio independiente de la profesión. La experiencia deberá ser por un término no menor a tres años y adquirida con posterioridad a la obtención del título [de formación avanzada o especialización].” Señaló que el fallador de segunda instancia incurrió en una violación a la Constitución al transgredir el debido proceso pues actuó: “[D]esconociendo lo preceptuado en el artículo 320 del Código General del Proceso que prevé que el superior que resuelva el recurso de apelación contra la sentencia examina la decisión recurrida únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, [el cual, para el caso en concreto], esgrime un argumento nuevo (calificación de la experiencia laboral expedida por el jefe de la entidad) que no fue considerado o presentado en la apelación fundamentando la decisión en una presupuesto jurídico que NO fue expuesto en el recurso de apelación y en consecuencia no pudo ser controvertido, discutido o debatido.” De igual forma refirió la configuración del desconocimiento del precedente “por violación del precedente judicial y al principio de igualdad.” (Destacado por la Sala) Sustentó su argumento con base en la sentencia[3] del 21 de junio de 2018 proferida por la misma subsección, conformada por los mismos magistrados, que adoptaron la decisión que cuestiona con esta acción de tutela.

En ella, una funcionaria de la DIAN: “[D]emostró los mismos requisitos que la actora, pues la certificación laboral, que se aportó en ese expediente, es de las mismas características del aportado en el caso aquí cuestionado, lo expidió el mismo Subdirector de Gestión de Personal, acreditado funciones, cargos, asignaciones y designaciones.

El fallo en mención estableció respecto a la experiencia altamente calificada (pág. 20 del fallo): “(…) 5. En tal sentido y teniendo en cuenta que para obtener el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el interesado debe acreditar los requisitos establecidos por la ley, como i) desempeñar cargos en propiedad, ii) que sean ejercidos, en los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional, y iii) acreditar título de estudios de formación avanzada y tres años de experiencia altamente calificada, se observa que la señora Nancy Corredor García fue vinculada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 14 de junio de 1990, en el nivel profesional, en la División de Operación Aduanera de Bogotá, así mismo, la demandante obtuvo el título de especialista en Gerencia Tributaria, otorgado por la Universidad Santo Tomás, el 24 de junio de 1994, cumpliendo con ello los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica, en lo que respecta al título de formación avanzada, como quiera que ejerció el cargo en propiedad en el nivel profesional y acreditó los años de experiencia exigidos en la norma.”.” Concomitante, refirió la sentencia T 809 de 2014 proferida por la Corte Constitucional, cuyo caso de estudio versó sobre la negativa de la DIAN para reconocer la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada argumentando que los cargos del nivel profesional estaban excluidos del beneficio de la misma, y en la que se señaló que la tutela procedía por violación del precedente jurisprudencial en los siguientes términos: “Esta causal específica de procedibilidad es originalmente denominada por la sentencia C-590 de 2005 como “Defecto por desconocimiento del precedente”.

A juicio de la Sala, y para lo que tiene que ver con el caso concreto, resulta necesario aclarar, en primer término, a qué se refiere la jurisprudencia con dicha expresión, teniendo en cuenta que puede tratarse del precedente judicial o constitucional. 3.5.2. Para el efecto, esta misma Sala Séptima en la sentencia T-830 de 2012, diferenció los dos conceptos.

Así, señaló que el precedente judicial es una modalidad del defecto sustantivo como causal particular de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, tal como se explicará a continuación y, el precedente constitucional, está referido estrictamente a la causal arriba señalada, la cual se configura de manera autónoma. 3.5.3.

En aquella ocasión, la Corte especificó cuáles eran las subreglas a partir de las cuales podía configurarse un defecto sustantivo. En tal sentido, se indicó que este se presenta cuando un juez (i) aplica al caso una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas en la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad;

(ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce, realiza un interpretación contraevidente – interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –vertical u horizontal- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso. 3.5.4.

Como se observa, el desconocimiento del precedente judicial es una de las modalidades del defecto sustantivo y se desconoce cuando, por ejemplo, el operador jurídico omite dar aplicación a sus propias sentencias o a las fijadas por autoridades de la misma jerarquía; hipótesis que la jurisprudencia ha llamado precedente horizontal. De otro lado, también se presenta cuando se desconocen los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la misma jurisdicción, evento en el cual se habla de precedente vertical.” (Resaltado hecho por la actora) Del mencionado pronunciamiento destacó que “desconoce la Subsección de la Sección Segunda del Consejo de Estado, los reiterados pronunciamientos de esa Corporación que señalan que la experiencia altamente calificada, es aquella demostrada a partir de la obtención de título de postgrado.” Asimismo, reseñó la sentencia de tutela[4] del 5 de agosto de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que confirmó la emanada por el magistrado Gabriel Valbuena Hernández perteneciente a la Sección Segunda de esta Corporación, al estudiar el caso de una funcionaria de la DIAN a la que se le negó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, además de reiterar la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se indica que dicha experiencia se contabiliza a partir de la obtención del título de formación avanzada.

Consideró la configuración del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto “al exigir que se acredite la calificación de la experiencia laboral y los denominados altos índices de eficacia, sin tener en consideración que precisamente esa es la controversia que se plantea en la jurisdicción contenciosa administrativa (…)” pues si lo pretendido por el juez de instancia era verificar el cumplimiento del requisito de la experiencia altamente calificada, este no tuvo en cuenta la Resolución 3682 de 1994 que señaló “será aceptada como experiencia altamente calificada la adquirida en el desempeño de los cargos del sector hacendario [entre ellas la DIAN], y la adquirida en el desempeño de cargos públicos o privados con posterioridad a la terminación de los estudios universitarios.” Destacó la violación directa a la Constitución al vulnerarse sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Respecto de este último refirió que los jueces están obligados a aplicar las normas de manera uniforme a todos aquellos que se encuentren en la misma situación, excluyendo que un mismo órgano judicial modifique arbitrariamente el sentido de decisiones propias anteriores. Esto, por cuanto la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, resolvió en forma distinta su acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la de la señora Nancy Corredor García (2012 – 01318), “no obstante [al] tratarse de hipótesis fácticas iguales”.

Por último, invocó el defecto fáctico ante una “errónea interpretación de los documentos aportados como pruebas (…) porque no examinó en detalle los documentos que fueron aportados, como la resolución por medio de los cuales se reglamentó el reconocimiento de la prima técnica al interior de la DIAN, todo ello en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, lo que la ubica beneficiaria del régimen de transición establecido en el Decreto 1724 de 1997 y las certificaciones laborales donde se demuestra la experiencia y que fueron expedidas de acuerdo con los parámetros dados por la reglamentación de la entidad.” 3.

Pretensión constitucional Como consecuencia de lo descrito, solicitó lo siguiente: “1. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 28 de marzo de 2019, dentro del expediente 25000 23 42 000 2012 01471 01, Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VERGARA. 2.

Que la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente en especial las certificaciones de experiencia, la reglamentación de la entidad y los títulos obtenidos.” (Resaltados del texto original) 1.

Trámite de primera instancia Previo a decidir sobre la admisión de la tutela, el 31 de mayo de 2019 los magistrados César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, se declararon impedidos[5], al haber integrado la Sala de Decisión que profirió la sentencia cuestionada. Surtido el trámite del sorteo de los conjueces[6], el 9 de agosto de 2019 fueron designados en tal dignidad los abogados Germán Antonio Buitrago Forero e Ílvar Nelson Jesús Arévalo Perico, quienes, junto con la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, el 30 de septiembre de 2019 admitieron el referido impedimento[7].

Posterior a lo anterior, el 29 de octubre de 2019, la consejera ponente admitió la tutela[8] y ordenó vincular a los magistrados de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado como parte accionada, y por guardar interés directo en las resueltas del proceso a los magistrados de la Subsección B, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. 2.

Intervenciones Remitidas las comunicaciones del caso[9], se allegaron las siguientes intervenciones. 1. Magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas[10] El consejero ponente de la decisión cuestionada expresó que la misma fue impartida acorde a las normas y jurisprudencia aplicables, por lo que no existió vulneración a los derechos fundamentales de la actora. 2.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN[11] El apoderado judicial de la subdirectora de Gestión de Representación Externa de la entidad, realizó un recuento de los argumentos señalados en las decisiones adoptadas dentro de las instancias ordinarias, para concluir que la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, valoró en su integridad las pruebas y analizó el marco legal y jurisprudencial de la prima técnica por formación avanzada y experiencia calificada, por lo que solicitó no tener en cuenta los argumentos de la tutelante y en su lugar dejar incólume la providencia cuestionada. 3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, pese a habérsele notificado en debida forma, guardó silencio. 2. Fallo de primera instancia La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado con sentencia del 26 de noviembre de 2019[12] negó el amparo al no evidenciar una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, aduciendo que con la tutela, la actora buscó revivir el análisis jurídico y probatorio efectuado por el juez de segunda instancia dentro del proceso ordinario.

Para arribar a su conclusión, realizó un análisis sobre el marco normativo establecido para la acreditación del derecho a percibir la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, refiriendo los requisitos básicos consignados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, así como en las Resoluciones No 3682 y 8011 de 16 de agosto de 1994 y 23 de noviembre de 1995 respectivamente, en las que se detalló el campo de aplicación de dicho emolumento y lo que debía entenderse por experiencia y por formación avanzada.

Dicho esto, referenció las leyes posteriores que modificaron lo anterior, destacando que el Decreto 1724 de 1997 definió el régimen de transición para acceder a esa prestación, pues en adelante empezarían unas limitaciones mayores para ser beneficiario de ella. Posterior a ello, trajo a colación la sentencia emitida por esa misma subsección el 29 de enero de 2015 (2012 00152) de la que destacó el concepto de experiencia altamente calificada, así: “[E]n la citada sentencia ( ), la Sala resaltó qué: del marco propio de la DIAN, la experiencia altamente calificada fue abordada en la Resolución 3682 de 1994, antes citada, estableciendo que por tal se tendría en cuenta la lograda en cargos del sector hacendario.

Y, en los actos administrativos posteriores, aunque no estableció de manera expresa, sí advirtió que tenía relación con los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas a través del ejercicio profesional en el desempeño de cargos o en investigación técnica o científica, siempre que tuvieran que ver con las funciones del empleo sobre el cual se solicitaba el beneficio.

Se agregó, también, que sería acreditada mediante certificaciones o constancias escritas.” Arguyó que la acreditación de los tres años de experiencia altamente calificada no era suficiente con las certificaciones que señalaban o describían el tiempo de servicio del empleado, los cargos y las funciones desempeñadas, “puesto que lo establecido en las normas reglamentarias exige la calificación de la experiencia laboral por el jefe del organismo que evidencie que alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación.” Concluyó que la decisión del juez ordinario de negar la prima técnica a la accionante obedeció a que “no encontró acreditado que aquella cumpliera con el requisito de calificación de la experiencia laboral expedida por el jefe de la entidad.” Para ello señaló que la autoridad demandada analizó el material probatorio aportado y en él no se acreditó el requisito de la experiencia altamente calificada pues, pese a haber aportado la certificación de experiencia suscrita por la subdirectora de Gestión Personal de la entidad, en la misma solo se describe el tiempo de servicio y los cargos desempeñados, encontrándose ausente la constancia de calificación de experiencia laboral de la señora Sierra Palacios “que permitiera afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia que justificaran el reconocimiento y pago de la prestación reclamada.· 3.

Impugnación La anterior decisión fue notificada el 31 de enero de 2020. Frente a ello, el día 4 de febrero de 2020, mediante escrito radicado ante la Secretaría General del Consejo de Estado[13], la actora impugnó la decisión señalando: “(…) el defecto fáctico y desconocimiento del precedente, estaban encaminados a probar el error cometido por el fallador de segunda instancia al no tomar en cuenta sentencias dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, en caso iguales al debatido, y por ello se plasmó una línea jurisprudencia (sic) donde se han accedido al reconocimiento de la prima técnica a funcionarios de la Dian, que se encuentran en idénticas condiciones a las de la actora, entonces el fallador de tutela debe verificar este argumento y no limitarse solamente a decir que el fallador verifico (sic) la prueba.

(…) El fallador de tutela está restringiendo el acceso a la justicia, ya que omitió pronunciarse sobre la solicitud de la violación al precedente judicial y al principio de igualdad, reconocidos de manera reiterada por la jurisprudencia constitucional para obtener el amparo de los derechos fundamentales por la expedición de sentencias que afecten el derecho a la igualdad.

(…)” Tras hacer énfasis en que cumple con los requisitos señalados en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, así como en lo señalado en las Resoluciones 3682 y 8011 expedidas por la DIAN, resaltó que la Constitución otorgó una garantía a los derechos de los ciudadanos para que los jueces fallen en igualdad ante condiciones iguales.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación, presentada por el accionante contra la sentencia del 26 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: a. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. b. En caso de superarse lo anterior, se estudiará si el fallo de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[14] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema[15].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[16] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente”[17].(Resaltado propio) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[18], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En vista que el A Quo dio por superados los requisitos de procedibilidad adjetiva y los mismos no son objeto de impugnación, no se analizarán en esta instancia. 4.

Caso concreto Para el caso concreto se tiene que, con la presente tutela la actora busca controvertir la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante la cual revocó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de acceder al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

Como quiera que el argumento principal descrito en la impugnación versó sobre la presunta transgresión a su derecho fundamental a la igualdad, esta Sala realizará su análisis desde esta óptica, anticipando que, por un lado, este no fue evaluado por parte del A Quo pese a haberse expuesto en el escrito de tutela, y por otro, habrá lugar a revocar la decisión y en su lugar amparar este mecanismo constitucional, como pasa a explicarse. 1.

Derecho a la igualdad en decisiones judiciales Sea lo primero destacar que esta Sala ya ha hecho pronunciamiento con relación al derecho a la igualdad dentro de las decisiones judiciales[19]. La Constitución Política en su artículo 13 y la Corte Constitucional, en la sentencia SU-354 de 2017[20] la cual consolidó y reiteró la línea jurisprudencial de esa Corporación en materia de derecho a la igualdad, arribaron a la conclusión de que este debe entenderse como “aquel que ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho.” Por ello, para determinar la configuración del supuesto en el que se transgrede el referido derecho, deberá: i) establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas; ii) determinarse si esos grupos o situaciones son iguales o desiguales desde un punto de vista fáctico; iii) definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes; y iv) constatarse si un tratamiento distinto entre iguales o un tratamiento igual entre desiguales es razonable; es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación[21].

En relación con los casos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales, la Corte advirtió que la uniformidad de las decisiones adoptadas por los jueces permite que los ciudadanos tengan certeza sobre el ejercicio de sus derechos y la efectividad de los mecanismos para su protección, con lo cual se concreta la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales[22]. 2.

Análisis del derecho a la igualdad La Sala precisa que el análisis que se realiza en este acápite corresponde al cargo propuesto por la parte actora como violación al derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente. Al respecto, esta Sección destaca que en el evento de incorporarse un cargo de desconocimiento de precedente, la parte deberá determinar, siquiera en forma mínima: i) la decisión que se considera desatendida, identificándola a efectos de que el juez constitucional la pueda encontrar; ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior; y iii) la incidencia de la misma en la decisión final adoptada por el fallador de instancia. A juicio de la actora, el alto tribunal demandando incurrió en un desconocimiento del precedente y vulneración al derecho a la igualdad al no tener en cuenta, entre otras, la providencia del 21 de junio de 2018 en la que la misma subsección reconoció la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada (requisito i) a una ciudadana que aportó la misma documentación de la tutelante, enfatizando en el certificado laboral expedido por la Subdirección de Gestión de Personal, el cual reseñaba funciones, cargos, asignaciones y designaciones (requisito iii).

Al respecto, sobre esta providencia destacó el siguiente apartado (requisito ii): “(…) 5. En tal sentido y teniendo en cuenta que para obtener el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, el interesado debe acreditar los requisitos establecidos por la ley, como i) desempeñar cargos en propiedad, ii) que sean ejercidos, en los niveles directivo, asesor, ejecutivo y profesional, y iii) acreditar título de estudios de formación avanzada y tres años de experiencia altamente calificada, se observa que la señora Nancy Corredor García fue vinculada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 14 de junio de 1990, en el nivel profesional, en la División de Operación Aduanera de Bogotá, así mismo, la demandante obtuvo el título de especialista en Gerencia Tributaria, otorgado por la Universidad Santo Tomás, el 24 de junio de 1994, cumpliendo con ello los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica, en lo que respecta al título de formación avanzada, como quiera que ejerció el cargo en propiedad en el nivel profesional y acreditó los años de experiencia exigidos en la norma.” La anterior decisión fue suscrita por la Sección Segunda, Subsección A de esta Corporación, conformada por los magistrados Gabriel Valbuena Hernández, William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas – los mismos que adoptaron la providencia cuestionada en este mecanismo constitucional –.

Sin embargo, es preciso destacar que, si bien esta fue proferida en el cumplimiento de una orden de tutela[23], lo cierto es que en ella se cuestionaba si la entonces demandante, se desempeñó en propiedad dentro de la entidad, para concluir que efectivamente lo hizo; como consecuencia de ello, amparó sus derechos fundamentales y dispuso: “3.

Para la Sala de Decisión, bastó que la señora Nancy Corredor García, i) hubiere desempeñado en un cargo en propiedad; ii) que a su vez se encontrara en el nivel directivo, asesor ejecutivo o profesional; y iii) acreditara título de estudios en formación avanzada y tres años de experiencia altamente calificada: concluyó, dentro del estudio hecho en su autonomía, que, conforme a los elementos previamente descritos – y desglosados en la tabla superior –, “[cumplió] con los requisitos para acceder al reconocimiento de la prima técnica, en lo que respecta al título de formación avanzada, como quiera que ejerció el cargo en propiedad en el nivel profesional y acreditó los años de experiencia exigidos en la norma.” El artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, señaló: “… En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.” Sobre la carga argumentativa exigible referida en precedencia, esta Sección, en sentencia del 7 de marzo de 2019[24], precisó: “Las mencionadas cargas implican, de un lado, que el fallador al modificar su postura debe reconocer que existía una posición anterior que debe ser cambiada (carga de transparencia) y, de otra, el deber del juez de exponer las razones por las cuales se aparta de la posición trazada en pasados pronunciamientos por la misma autoridad judicial (carga de argumentación).

Es importante precisar que no se trata de argumentar de manera aislada razones que justifiquen el cambio en la posición; implica justificar de manera concreta y suficiente la relevancia legal y constitucional que traería consigo la variación, al atribuir una consecuencia jurídica diferente a la que se había venido aplicando en casos similares.

Así las cosas, es claro que el fallador puede modificar su postura, siempre que asuma la carga especialmente exigente de argumentación. Cabe anotar que la trascendencia de la carga argumentativa del juez se concreta en el papel central que ocupa en la adecuada motivación de una sentencia, y en que su uso adecuado es condición necesaria para la vigencia del principio de igualdad.” Así pues, la sentencia atacada por la actora, pese a que en la misma realiza un análisis detallado sobre la normativa aplicable para su caso, refiriendo cada una de las pruebas que la llevaron a arribar a la decisión de revocar el acceso a las pretensiones de la demanda, concedidas en primera instancia, dentro de la providencia no existe pronunciamiento alguno en el que motive la divergencia de criterios adoptados dentro de la misma subsección pese a tratarse sobre las mismos supuestos y solicitud: el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada siendo funcionario de la DIAN acreditando los requisitos contemplados en las normas correspondientes ya señalados y amparados bajo el régimen de transición consagrado en el Decreto 1724 de 1997, por lo que, para la Sala se configuró el desconocimiento del derecho a la igualdad de la accionante.

En consonancia con la situación en concreto, la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha desarrollado el principio de favorabilidad en materia laboral, el cual se encuentra inmerso en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, destacando que este consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.

Cuando una norma admite varias interpretaciones, ha expuesto esta Corte que para la aplicación de la favorabilidad deben presentarse, además, dos elementos, a saber: (i) la duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación; y, (ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso concreto, es decir, que sean aplicables a los supuestos fácticos concretos de las disposiciones normativas en conflicto.

Para la situación en concreto se tiene que efectivamente existen múltiples aplicaciones a los decretos que regularon el reconocimiento de la prima técnica. La Sección Segunda entre sus subsecciones ha emitido diferentes pronunciamientos en los que refiere los requisitos para hacerse acreedor de la prestación y al momento de analizar los mismos, particularmente sobre la forma de establecer si se acredita o no los tres años de experiencia altamente calificada, no se vislumbra uniformidad sobre el documento aportado para ello, pues en algunos supuestos existe la exigencia de adjuntar la calificación expedida por el jefe de la entidad, y en otros no. Tal y como se señaló, en la providencia referida por la actora como antecedente desconocido y transgresor al derecho a la igualdad – en la que concurrieron los mismos magistrados que adoptaron su decisión –, no se tuvo en cuenta este elemento para otorgar el emolumento.

Así, ante esta discordancia, deberá darse aplicación al principio en pro de los derechos de la actora, pues como se mencionó previamente, los jueces se encuentran obligados a seguir sus propias decisiones, cuando le corresponda decidir casos con supuestos fácticos y jurídicos similares a otros que ha fallado, no porque estas se consideren precedente – por no haber fijado reglas o subreglas de derecho –, sino para garantizar los principios de igualdad y confianza legítima de quienes acuden a la administración de justicia y esperan que su conflicto se defina en la misma forma que empleó el operador jurídico para resolver casos anteriores.

Por ello, ante la concurrencia del derecho fundamental a la igualdad y el principio de favorabilidad laboral, esta Sala amparará el derecho fundamental de la señora Sierra Palacios, y ordenará a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dejar sin efectos su decisión para en su lugar profiera una nueva en la que adopte los criterios aquí señalados.

Con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia, la Sala revocará la decisión proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y en su lugar, amparará el mecanismo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo del Estado, por medio de la cual se negó las pretensiones de tutela y en su lugar AMPARAR la acción promovida por la señora ELVIRA SIERRA PALACIOS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado y le concederá a la referida autoridad judicial el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación, para que dicte una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado En comisión ----------------------- [1] Folios 1 – 30. [2] Es menester precisar que los hechos fueron complementados tras la verificación de la información consignada en el expediente enviado en calidad de préstamo.

Lo anterior para suministrar una mayor claridad al contexto de este mecanismo constitucional. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicado No. 25000 23 42 000 2012 01318 01. Actora: Nancy Corredor García, demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [4] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Magistrado Ponente Julio Roberto Piza, radicado No. 11001 03 15 000 2017 03437 01.

Actora: Luz Alba Puerta Tavera, demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [5] Folio 128. [6] Folio 131. [7] Folios 135 – 136. [8] Folio 143. [9] Folios 144 – 148. [10] Folio 149. [11] Folios. 154 – 157. [12] Folios 191 – 202. [13] Folios 209 – 214. [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [15] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [16] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [17] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [18] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.

Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [19] Al respecto puede consultarse los siguientes fallos dictados en el trámite de tutela: 20 de junio de 2019, radicado No.11001-03-15-000-2019- 01665-00. Demandantes: Mario Arboleda Salazar y otros. Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate; 7 de marzo de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018- 04742-00.

Accionantes: Graciela Pazú Martínez y otros. Magistrado Ponente Alberto Yepes Barreiro; 5 de julio de 2018, radicado No. 11001-03-15-000- 2018-01836-00. Actor: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bemúdez Bermúdez. [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-354 del 25 de mayo de 2017, Magistrado Ponente Iván Humberto Escrucería Mayolo [21] Ver igualmente las Sentencias de la Corte Constitucional C-621 de 2015 y C-816 de 2011 [22] Corte Constitucional, Sentencia C-284 de 2015 [23] Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Rad. No. No. 11001-03-15-000-2018- 00690-00. Acción de Tutela. Actora: Nancy Corredor García. Magistrada Ponente: Milton Cháves García. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del 7 de marzo de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018-04742-00, Accionantes: Graciela Pazú Martínez y otros Magistrado Ponente Alberto Yepes Barreiro.