20001-23-33-000-2019-00181-01 — Consejo de Estado

HABEAS CORPUS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN AL ESTAR EN CURSO EL MEDIO JUDICIAL ORDINARIO / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo idóneo y eficaz / PROLONGACIÓN INJUSTA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - No configuración ¿[E]s procedente el recurso constitucional de [habeas] corpus formulado por el señor [J.G.C.P.] por existir supuestamente prolongación ilegal de la privación de su libertad, en consideración a que, según aduce, no se ha resuelto el recurso de apelación que interpuso contra el auto de 14 de mayo de 2019 que denegó la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos. (…) [E]stima el Despacho que la acción de [habeas] corpus objeto de este pronunciamiento no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la privación de la libertad del accionante se encuentra respaldada en una providencia judicial ejecutoriada y, tal y como se advierte de los informes rendidos por las autoridades accionadas y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, no puede predicarse válidamente que se haya prolongado ilegalmente dicha privación de su libertad.

De acuerdo con lo antes examinado, es claro en efecto que en el proceso penal adelantado en contra del accionante por parte de la justicia penal especializada se han surtido las actuaciones procesales ordenadas por la ley y que, en el marco de éste, se han tramitado y resuelto las solicitudes elevadas por aquél para que se ordene su libertad provisional por vencimiento de términos, cuestiones éstas decididas a través de providencias en las que, en criterio del Despacho, se efectúa un análisis que encuentra razonable y se ajusta a la normativa legal aplicable a la materia y a las pruebas valoradas obrantes en el proceso penal, que determinó que no tiene derecho a la libertad provisional en cuanto que se ha superado el término previsto para realizar la audiencia de juzgamiento y que han sido dilaciones atribuibles al procesado las que han impedido arribar a esa etapa procesal, sin que corresponda a esta instancia constitucional cuestionar tal interpretación, en tanto que ello supondría desconocer la autonomía del juez natural del asunto.

Además, como se dijo al principio de estas consideraciones, este medio constitucional no está instituido para sustituir a los jueces de instancia a quienes está asignada funcionalmente la decisión del asunto. Por consiguiente, como no resulta procedente en este trámite constitucional acceder a la solicitud de libertad impetrada por el accionante, se confirmará la providencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-33-000-2019-00181-01(HC) Actor: JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA Demandado: JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR Y OTROS Se procede a decidir la impugnación formulada por la apoderada judicial del señor JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA contra la providencia de 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar[1], mediante la cual denegó por improcedente la acción constitucional de Hábeas Corpus formulada por aquél[2].

I.- ANTECEDENTES 1.1.- La solicitud. A través de apoderada judicial el señor JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA impetró la acción constitucional de hábeas corpus[3] contra la Fiscalía 7 Especializada Unidad Gaula de Santa Marta, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Garantías de Valledupar, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta y la Procuraduría Judicial Penal de Valledupar, por estimar que se ha prolongado ilícitamente la privación de su libertad, de conformidad con los siguientes hechos y fundamentos: “El señor JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, identificado con c.c. 84.452.832, ha sido capturado el pasado 13 de marzo de 2017, en la ciudad de santa marta, magdalena, por hechos que se remontan al año 2015, y así mismo según orden judicial fue puesto a disposición ante el JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DE GARANTIAS de la ciudad de santa marta, donde se celebraron seguidamente las audiencias concentradas desde el día 14 de marzo de 2017, y le fue impuesta medida de aseguramiento intramural a petición de la fiscalía 4 especializada ante el gaula de la ciudad de santa marta […].

Seguidamente y luego de su reclusión en centro carcelario, la fiscalía general de la nación, mediante escrito de acusación, cuya valoración de esta defensa, es considerado como extemporáneo, ha sido presentado el día 28 de julio de 2017, valga aclarar, que en dicha oportunidad se pretendió invocar como causal de libertad este evento de la fiscalía especializada en conocimiento del caso en cuestión, ya que por efectos de termino ha sido considerado por la corte constitucional procedente a efectos de libertad, por vencimiento de términos la presentación del escrito de acusación más allá de los términos estipulados por la norma, la constitución y la ley; pues bien, las etapas no son preclusivas y fue así como en fecha de febrero 4 de 2018, ante el juzgado tercero penal municipal de control de garantías fue negada la solicitud de libertad por vencido los términos en esta causal, y a fin de que aún no se cumplía con la temporalidad necesaria para obtenerla por la siguiente causal #5 del art 317 del C.P.P. (sic). […] El día 29 de agosto de 2017 ha sido repartido por el centro de servicios judiciales de la ciudad de santa marta, dicho escrito de acusación bajo la radicación 4700160000002017-00072, el cual ha sido recibido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de santa marta, magdalena en la fecha de septiembre de 2017.

Luego de recibido este escrito el juez de conocimiento mediante programación cita para audiencia de ACUSACION, en primera fecha el día 4 de octubre de 2017, la cual fue fracasada en razón de que en la bancada de la defensa no asistió defensor público que representara los intereses del sr. JONATHAN JULIO MEJIA HERRERA. Y se reprograma para el día 21 de noviembre del mismo año. En este orden de ideas, señor Juez y de conformidad con lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en su sentencia C-846/99 del 27 de octubre del año en curso, mi defendido tiene derecho a su libertad provisional, pues, repito, de la ejecutoria de la audiencia de formulación de acusación a la fecha han transcurrido más de cuatro meses (120 días) sin que se celebre -obviamente se entiende en su totalidad- la diligencia de audiencia pública, siendo absolutamente claro, según lo dijo la Alta Corporación, que la iniciación de la referida diligencia NO INTERRUMPE el término fijado en el inciso 1o del artículo 365 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 55 de la ley 81 de 1993. […] El día 21 de noviembre de 2017, al celebrarse audiencia de ACUSACION, en contra del señor JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA y otros, es aprovechado el escenario para interponer la defensa NULIDAD por violación a derechos fundamentales y demás garantías procesales que afectan el espíritu normativo en el proceso penal, la cual en primera instancia ha sido negada por la juez de conocimiento, y que a su vez, luego de recurrir a la apelación de auto y/o providencias que decide nulidad, ha sido concedido el mismo y en segunda instancia es enviado al tribunal el proceso en cuestión, con la finalidad de ser resuelto el recurso de apelación de auto que ha negado entonces la nulidad interpuesta por esta togada en favor de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA; el cual según oficio No. 2388 del 30 de noviembre de 2017, ha sido remitido dicho proceso a la sala penal del tribunal superior de santa marta, magdalena.

Posteriormente con decisión del 10 de diciembre de 2018, el tribunal superior resuelve confirmando lo decidido por el juez de conocimiento en primera instancia del INCIDENTE DE NULIDAD, lo cual fue negado en segunda instancia. […] Así las cosas y mediante acta del 24 de enero de 2019, se materializa la devolución del proceso en cuestión al juzgado de origen, es decir, al juzgado segundo penal del circuito especializado de santa marta.

Para entonces la fecha del 19 de marzo de 2019, realizar con éxito audiencia de ACUSACION, con apoyo logístico del Inpec, con medio virtual, celebrando entonces en dicha fecha la acusación formal a mi prohijado judicial. […] Ei día 14 de Mayo de 2019, el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTIAS, ha celebrado audiencia preliminar de vencimiento de términos en la que resuelve NEGAR dicha solicitud de libertad provisional al considerar que no se cumplen los presupuestos establecidos En el código de procedimiento penal en el sentido del tiempo y aritméticamente no fue suficiente el tiempo contabilizado por su despacho, muy a pesar de que LA PRICURADORA DELEGALA ANGTE LOS JUZGADOS PENALES de la ciudad de Valledupar en tumo, considerara que si ha sido procedente dicha libertad y sostiene su concepto en calidad de no recurrente luego de que esta togada por obvias razones apelara dicha decisión. RECURSO DE APELACION que se encuentra asignado al JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE VALEDUPAR CESAR, el cual muy a pesar de la prioridad que caracteriza a este tipo de recursos cuando se trata de libertades ha demorado en fallar la misma, causando un perjuicio irremediable a mi prohijado judicial y una vía de hecho de manera clara y evidentemente causada en perjuicio del sr. CUENTA PANTOJA, ya que sin justificación alguna se ha logrado conocer si quiera de si avoca conocimiento de la misma apelación, pues no ha sido notificado ninguna actuación de manera oficial, causando una dilación injustificada en perjuicio del procesado. […]” (Fls. 1 a 5 del expediente – mayúsculas sostenidas del texto original) 1.2.- El trámite Atendiendo a lo establecido en la Ley 1095 de 2006, el Magistrado que conoció en primera instancia el asunto, mediante auto de 19 de junio de 2018, avocó el conocimiento de la solicitud de hábeas corpus y en consecuencia solicitó a la Fiscalía 7 Especializada Unidad Gaula de Santa Marta, al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, al Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Garantías de Valledupar, y al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, que rindieran un informe detallado sobre todo lo concerniente a la privación de la libertad y la actual situación jurídica del señor JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA.

Igualmente, solicitó informe al Director del Centro Penitenciario y Carcelario de Máxima Seguridad de Valledupar (EPCAMSVALLEDUPAR) sobre la privación de la libertad del accionante, así como informe a la Procuraduría Judicial Penal de Valledupar sobre los hechos que sustentan esta acción. 1.3.- Informes rendidos por las autoridades demandadas 1.3.1.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta manifestó que el 1º de septiembre de 2017 le fue asignado por reparto el proceso radicado bajo el CUI 47001-60-00000-2017-00072[4], radicado interno 2017-00305-00, que se sigue, entre otros, contra el accionante por los delitos de concierto para delinquir agravado y extorsión agravada, y que dio inicio a la audiencia de formulación de acusación el 21 de noviembre de esa anualidad, formulándose en ella solicitud de nulidad por parte de la defensa del señor Cuenta Pantoja, la cual fue denegada por dicho despacho.

Agregó que el interesado interpuso recurso de apelación contra tal decisión; que con oficio No. 2388 de 30 de noviembre de 2017 se remitió el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta para lo de su competencia; y que el 24 de enero de 2019 la Secretaría de esa Corporación devolvió la carpeta en la que se adjunta el auto de fecha 28 de noviembre de 2018 (sic), a través del cual se confirmó en su integridad el proveído impugnado.

Afirmó que por auto de 29 de enero del año en curso, para darle celeridad al proceso, se fijaron tres fechas de audiencias, así: para formulación de acusación, el 19 de marzo; para la preparatoria, el 2 de mayo; y para juicio oral el día 26 de junio, todos de 2019. Indicó que la primera se llevó a cabo en la fecha indicada, y que la segunda no se pudo celebrar en razón a que la abogada defensora del señor Cuenta Pantoja solicitó una prórroga para la realización de la diligencia argumentado que requería un tiempo adicional para trazar su estrategia defensiva, petición que fue admitida por el despacho, reprogramándose la audiencia preparatoria para el día 26 de junio de 2019 a partir de las 9:00 a.m., decisión que se notificó debidamente a las partes en estrados. 1.3.2.

El Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar señaló que el hoy accionante se encuentra privado de la libertad en virtud de medida de aseguramiento que le fue impuesta por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta, por los delitos de Concierto para Delinquir y Extorsión Agravada dentro del proceso penal radicado con el número 47001-60-01018- 2015-02702-00.

Informó igualmente que la defensora del señor CUENTA PANTOJA ha solicitado en diferentes oportunidades la libertad provisional por vencimiento de términos de aquél, así: (i) el 3 de enero de 2008, petición que fue negada por ese despacho en audiencia celebrada el 5 de febrero de 2008, sin que se apelara dicha decisión; (ii) el 27 de febrero de 2019, siendo fijada la audiencia para el día 6 de marzo de 2019, no obstante lo cual ésta no se practicó debido a la inasistencia a ella de la Defensa y de la Fiscalía;

(iii) el 28 de marzo de 2019, siendo fijada la audiencia para el día 12 de abril de 2019, la cual no se pudo celebrar porque el despacho se encontraba en desarrollo de una audiencia concentrada con persona privada de la libertad dentro de otro proceso. La audiencia se reprogramó para el día 14 de mayo de 2019 y en desarrollo de ella se decidió negar la solicitud de libertad, en razón a que, “[…] analizados los argumentos expuestos por la Defensa y verificados los elementos materiales probatorios allegados a la diligencia”, se encontró que “[…] el ciudadano JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA no había superado el término de 240 días exigidos por la ley para efectos de que opere su libertad provisional”.

Frente a la citada decisión la Defensa interpuso el recurso de apelación, correspondiendo su conocimiento en segunda Instancia al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, que, de lo que se observa en la carpeta puesta a disposición por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Oral Acusatorio de esta ciudad, ha fijado para el día 26 de junio de 2019 como fecha para emitir pronunciamiento respecto a dicho recurso.

Finalmente, estimó que la presente acción es improcedente, toda vez que su pretensión es que se ordene la libertad inmediata del accionante por una supuesta prolongación ilícita de la privación de su libertad y, para tales efectos, el legislador ha establecido la Audiencia Preliminar de Libertad por Vencimiento de Términos, la cual se adelanta, a solicitud de parte, por el Juez Penal con Funciones de Control de Garantías, quien a través de un estudio minucioso del expediente considerara si es o no procedente la pretensión de libertad incoada por el aquél. 1.3.3.

EL Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar informó que “[…] a través de auto de fecha 20 de junio de 2019, se procedió a fijar fecha y hora para la lectura del recurso de apelación interpuesto, y se entregó al Centro de Servicios para que se tramitaran las respectivas notificaciones, recibido a las 9:00 a.m., es decir antes de ser notificados de la existencia de la acción de Habeas Corpus”.

Señaló asimismo, que “[…] pese a la gran congestión y el número de procesos que lleva es Despacho, (856 expedientes, según estadística del 31 de marzo de 2019) por tratarse de una persona privada de la libertad, el impugnante en este caso, el estudio de su recurso se asumió en forma inmediata, procurando cumplir razonablemente con los términos previstos en el artículo 178 del C.P.P.”, y que las audiencias se programan con celeridad y dentro del menor tiempo posible “[…] teniendo en cuenta el orden de llegada, priorizando los procesos en los que hay detenidos, menores de edad víctimas de delitos sexuales y los referentes a delitos en contra de la administración pública, programando un promedio de 20 audiencias diarias en la diferentes etapas de conocimiento, aparte de la realización del trámite de tutelas, incidentes de desacato y consulta que se llevan en el juzgado”. 1.3.4.

La Fiscalía 7 Delegada ante los Jueces penales del Circuito Especializados de Santa Marta rindió informe en el que reseñó las actuaciones surtidas dentro del proceso penal radicado con el número 4700160010108201502702 seguido en contra del accionante. Además, señaló que la acción incoada es improcedente, toda vez que el proceso penal se encuentra en curso y la ley contempla diversos mecanismos para la protección del derecho a la libertad de aquél, de los cuales ha hecho uso en forma desmedida. 1.3.5.

El Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Pernales de Garantía y Conocimiento del Sistema penal Acusatorio del Circuito Judicial de Valledupar rindió informe en el que relacionó las peticiones elevadas por el actor dentro del proceso penal radicado con el número 47001 60 01018 2015 02702 00 y el reparto que se ha efectuado por esa oficina ante las autoridades judiciales competentes. 1.3.6.

La Coordinadora de las Procuradurías Judiciales de Valledupar allegó informe en el que puso de presente que para el 26 de junio de 2019 se fijó fecha de audiencia por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Valledupar para pronunciarse sobre el recurso de apelación incoado por la defensora del accionante contra el auto de 14 de mayo de 2019 que negó la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos por él presentada, de tal suerte que, ante tal circunstancia, no puede prosperar esta acción constitucional.

II.- LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Luego de referirse a las normas constitucionales y legales relativas a la acción de hábeas corpus y a los informes remitidos por las autoridades judiciales requeridas, declaró improcedente la acción de hábeas corpus incoada, con fundamento en las siguientes consideraciones: Señaló que, de los informes rendidos por las autoridades accionadas, se tiene que JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA se encuentra recluido actualmente en el EPCAMSVALL en el pabellón No. 8, condenado a la pena de 52 meses de prisión por el delito de Concierto para Delinquir Agravado y Extorsión Agravada a disposición del Juzgado Tercero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Valledupar; y que el día 14 de mayo de 2019 se celebró ante el Juzgado Tercero Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar audiencia de libertad provisional por vencimiento de términos, en la cual se negó la solicitud que en tal sentido había elevado el accionante el 27 de febrero de 2019.

Agregó que tal decisión fue apelada por el defensor del accionante y que correspondió decidir la impugnación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Conocimiento de Valledupar, quien fijó el 26 de junio de 2019 como fecha para emitir el pronunciamiento respectivo. Estimó que las solicitudes elevadas ante el juez que está conociendo del proceso penal constituyen un mecanismo idóneo y eficaz para la protección pretendida, toda vez que es precisamente dicho funcionario judicial quien, con plena observancia del debido proceso y fundado en las pruebas legalmente recaudadas, es el encargado de resolver el asunto concerniente a la libertad del accionante.

Finalmente, señaló que, como no ha habido pronunciamiento del juez competente en relación con el recurso de apelación, una decisión sobre el particular en el curso de este trámite de hábeas corpus comportaría una intromisión indebida en la actuación del juez natural, en manifiesto quebranto del principio de independencia judicial. III.- IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la apoderada judicial del accionante la apeló con el fin de que sea revocada, “[…] por carecer de las condiciones necesarias a la sentencia congruente, teniendo en cuenta que: a) No se ajusta a las hechos y antecedentes que motivaron la acción constitucional ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de mi petición; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho a la libertad como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de habeas corpus, que resulta insignificante a las pretensiones como accionantes, las cuales se fundamentan en las elevadas por el actor, por errónea interpretación de sus principios.

Improcedencia de la acción. Debo presumir, con contrariedad, que el Honorable Magistrado no examinó mis argumentos acerca de la conducta omisiva por parte de JUEZ TERCERO PENAL MUNICIPAL DE VALLEDUPAR Y EL TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR y otros”. IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 4.1. Competencia. De acuerdo con las reglas fijadas por el artículo 6 de la Ley 1095 de 2006, Ley Estatutaria del Habeas Corpus (en adelante LEHC), este Despacho es competente para resolver la impugnación presentada contra la providencia proferida de 20 de junio de 2019 por el Magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar a cargo del trámite de este asunto en primera instancia. 4.2.

Problema jurídico. El problema jurídico que plantea este asunto consiste en determinar si es procedente el recurso constitucional de hábeas corpus formulado por el señor JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA por existir supuestamente prolongación ilegal de la privación de su libertad, en consideración a que, según aduce, no se ha resuelto el recurso de apelación que interpuso contra el auto de 14 de mayo de 2019 que denegó la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos. 4.3.

Análisis del asunto. 4.3.1. El hábeas corpus como instrumento de protección de la libertad individual y su protagonismo en el orden constitucional. De manera acorde con la preeminencia otorgada por el Constituyente a la libertad personal, erigida en valor constitucional por el Preámbulo y en derecho fundamental por diferentes disposiciones superiores[5], el artículo 30 de la C.P. constitucionalizó la garantía del hábeas corpus.

De acuerdo con lo dispuesto por esta norma, “[q]uien estuviere privado de su libertad, y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por sí o por interpuesta persona, el Hábeas Corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas”. Con la expresa consagración de este derecho fundamental - acción constitucional se puso fin a una tendencia de nuestro constitucionalismo, según la cual, si bien los textos constitucionales contenían disposiciones que garantizaban el derecho a la libertad individual, carecían de mecanismos de rango superior que permitieran a las personas reclamar la protección de las autoridades judiciales frente a situaciones irregulares derivadas de capturas, detenciones, aprehensiones, encarcelamientos o retenciones ilegales o arbitrarias.

Su importancia, derivada del hecho de constituir uno de los principales instrumentos de protección de la libertad, se ve reforzada por el hecho de haber sido catalogado por el artículo 85 de la C.P. como derecho fundamental de aplicación inmediata. Por otro lado, debe resaltarse el hecho que, además de reconocerse por el artículo 30 constitucional, este mecanismo de protección de la libertad ha sido reconocido como derecho fundamental por varios instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 8º)[6], el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (artículo 9.4)[7], la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7.6)[8] y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo XXV)[9]. 4.3.2.

El carácter excepcional y residual de la protección que brinda el hábeas corpus frente a los mecanismos procesales previstos por la legalidad ordinaria. De acuerdo con lo previsto por el artículo 1º de la Ley 1095 de 2006, Estatutaria del Hábeas Corpus, la procedibilidad de este mecanismo se restringe a dos supuestos: (i) cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o (ii) cuando la privación decretada por una autoridad se prolonga ilegalmente.

Según lo expresado por la Corte Constitucional al momento de realizar el control previo del proyecto de ley estatutaria que a la postre se convertiría en la LEHC[10]: “Se trata de hipótesis amplias y genéricas que hacen posible la protección del derecho a la libertad personal frente a una variedad impredecible de hechos. La lectura conjunta de los artículos 28 y 30 de la Carta Política, pone de manifiesto la reserva legal y judicial para autorizar la privación de la libertad de la persona, más aún si se considera que ésta constituye un presupuesto para el ejercicio de otras libertades y derechos.

Como hipótesis en las cuales la persona es privada de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, se pueden citar los casos en los cuales una autoridad priva de la libertad a una persona en lugar diferente al sitio destinado de manera oficial para la detención de personas, o lo hace sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, o lo realiza sin el cumplimiento de las formalidades previstas en la ley, o por un motivo que no esté definido en ésta.

También se presenta la hipótesis de que sea la propia autoridad judicial, la que al disponer sobre la privación de la libertad de una persona, lo haga sin las formalidades legales o por un motivo no definido en la ley. En cuanto a la prolongación ilegal de la privación de la libertad también pueden considerarse diversas hipótesis, como aquella en la cual se detiene en flagrancia a una persona (C.Po. art. 32) y no se le pone a disposición de la autoridad judicial competente dentro de las 36 horas siguientes; también puede ocurrir que la autoridad pública mantenga privada de la libertad a una persona después de que se ha ordenado legalmente por la autoridad judicial que le sea concedida la libertad.

Otra hipótesis puede ser aquella en la cual, las detenciones legales pueden volverse ilegales, como cuando la propia autoridad judicial prolonga la detención por un lapso superior al permitido por la Constitución y la ley, u omite resolver dentro de los términos legales la solicitud de libertad provisional presentada por quien tiene derecho[11].

Con todo, a pesar de tratarse de hipótesis amplias y genéricas, que buscan brindar cobertura a un número plural de actuaciones de las autoridades públicas, es claro, como se desprende de los análisis realizados por la jurisprudencia que se ha ocupado de la materia, que se trata de un mecanismo que debe ser conciliado o compatibilizado con la existencia de los recursos procesales ordinarios.

De lo contrario se corre el riesgo de que se desnaturalice la función que cumple y se termine por hacer del juez constitucional de hábeas corpus una tercera instancia dentro de un proceso penal o, peor aún, un eventual usurpador de las funciones propias del juez natural del proceso. En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[12] ha precisado que la acción de hábeas corpus se encuentra sujeta a que el afectado con la privación ilegal de la libertad, o con su prolongación ilícita, haya acudido primero a los medios previstos en el ordenamiento legal dentro del proceso que se le adelanta, pues lo contrario conduce a una injerencia indebida en las facultades que son propias del funcionario judicial que conoce de la actuación respectiva.

Por tanto, cuando existe un proceso o actuación judicial en trámite, no puede utilizarse con ninguna de las siguientes finalidades: (i) sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; (ii) reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieran el derecho a la libertad personal;

(iii) desplazar al funcionario judicial competente; y (iv) obtener una opinión diversa -a manera de instancia adicional- de la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de la persona. Esa misma Corporación[13] también ha señalado que “[…] cuando median providencias judiciales en las cuales ya se ha resuelto la pretensión del accionante, es inane formular enunciaciones subjetivas frente a su desacierto con el propósito de obtener un nuevo examen de su contenido por parte del juez constitucional, si no se demuestra con claridad la existencia de algún error fáctico o sustancial que signifique necesariamente la concesión de la libertad”.

(Negrillas ajenas al texto original) 4.3.3. El análisis del caso concreto. En el presente asunto, el señor JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA impetró la acción constitucional de hábeas corpus contra la Fiscalía 7 Especializada Unidad Gaula de Santa Marta, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar, el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Garantías de Valledupar, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta y la Procuraduría Judicial Penal de Valledupar, por estimar que se ha prolongado ilícitamente la privación de su libertad, en consideración a que no se ha resuelto el recurso de apelación que interpuso contra el auto de 14 de mayo de 2019 que denegó la solicitud de libertad provisional por vencimiento de términos. Al revisar el expediente, a partir de los informes suministrados por las autoridades accionadas y de las piezas procesales remitas a la actuación, se tiene que el accionante se encuentra privado de la libertad en virtud de medida de aseguramiento que le fue impuesta por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Santa Marta dentro del proceso penal radicado con el número 47001-60-01018-2015-02702-00, que se le sigue por los delitos de Concierto para Delinquir y Extorsión Agravada.

Así mismo, se advierte que el 28 de julio de 2017 fue radicado escrito de acusación, correspondiendo la actuación por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, y posteriormente el 29 de agosto de 2017 se radicó un segundo escrito de acusación ante la ruptura de la unidad procesal decretada en la actuación, fijándose el día 4 de octubre como fecha para la realización de la audiencia de formulación de acusación, la cual no se practicó ese día por causas atribuibles a la defensa del accionante, siendo reprogramada para el 21 de noviembre de 2017.

En esta fecha, se solicitó por el accionante la nulidad del proceso, petición que fue negada por el juez de primera instancia por auto de esa fecha, el cual fue apelado por el interesado; concedido el recurso de apelación, éste fue resuelto por el Tribunal Superior de Santa Marta el 10 de diciembre de 2018, en el sentido de confirmar la providencia impugnada.

Devuelto el expediente al juzgado de origen, se fija el día 19 de marzo de 2019 como fecha para la audiencia de acusación, la cual se continúa y finaliza ese día, encontrándose la actuación en etapa de audiencia preparatoria. De igual forma, la revisión del expediente permite advertir que la defensa del accionante ha elevado ante el juez competente solicitudes de libertad provisional por vencimiento de términos. Inicialmente, al considerar que no se había presentado el escrito de acusación dentro del término legal, y posteriormente, luego de que aquél fuera presentado, porque había transcurrido un tiempo superior al previsto en el numeral 5 del artículo 317 de la Ley 906 de 2004 sin que se hubiere dado inicio al juicio oral.

Estas solicitudes fueron denegadas por el Juzgado Tercero Municipal con Función de Control de Garantías de Valledupar, mediante providencias de 5 de febrero de 2018, frente a la cual no se interpusieron recursos, y 14 de mayo de 2019, contra la cual se interpuso recurso de apelación, cuya decisión se adoptó por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar con Funciones de Conocimiento en audiencia programada para tal efecto el día 26 de junio de 2019.

El Magistrado del Tribunal Administrativo del Cesar que decidió en primera instancia la acción de hábeas corpus la estimó improcedente, en consideración a que se encontraba pendiente de resolución el citado recurso de apelación, y una decisión del juez constitucional constituiría una intromisión indebida en la competencia del juez natural del proceso.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Valledupar con Funciones de Conocimiento, luego de comunicación telefónica efectuada por este Despacho, remitió vía electrónica con destino a esta actuación copia de la providencia de 26 de junio de 2019, mediante la cual confirmó la decisión de 14 de mayo de 2019 y, en consecuencia, negó la libertad provisional por vencimiento de términos solicitada por JOSÉ GREGORIO CUENTA PANTOJA, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Se advierte por esta judicatura, luego de escuchar la postulación de la señora defensora, la intervención de la representante del Ministerio Público y lo decidido por el Juez, que el problema jurídico planteado estriba en determinar si el incriminado JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, tienen o no derecho a la libertad por vencimiento de términos que reclama con fundamento en la causal 5 del artículo 317 del Código Penal adjetivo, en armonía con el parágrafo 1 de la citada norma.

Respecto a la regulación del artículo 317 del Código penal adjetivo, ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Es necesario puntualizar, que la regulación contenida en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004 que se viene de mencionar, se modificó a través de la Ley 1760 del 6 de julio de 2015, en los siguientes términos: Causales de libertad.

Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 307 del presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos: […] 5.

Cuando transcurridos ciento veinte (120) días contados a partir de la fecha de presentación del escrito de acusación, no se haya dado inicio a la audiencia de juicio. […] Parágrafo 1o. Los términos dispuestos en ¡os numerales 4, 5 y 6 del presente artículo se incrementarán por el mismo término inicial, cuando el proceso se surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los imputados o acusados, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de que trata la Ley 1474 de 2011. […] Parágrafo 3o.

Cuando la audiencia de juicio oral no se haya podido iniciar o terminar por maniobras dilatorias del acusado o su defensor, no se contabilizarán dentro de los términos contenidos en los numerales 5 y 6 de este artículo, los días empleados en ellas.” Lo anterior permite realizar dos conclusiones: la primera, que se fijó un vencimiento del término de privación de la libertad de 120 días entre la presentación del escrito de acusación y el inicio del juicio oral; y la segunda, que dicho término se duplica cuando sean tres o más los imputados o acusados”.

(Sentencia del 3 de junio de 2016, habeas corpus número 48218, M. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO). En armonía con lo indicado, téngase en cuenta que las causales de libertad provisional, la causal 5, por su naturaleza está constituida como una situación que se constituye en una sanción para el estado colombiano, que por una mora o dilación injustificada ha afectado el plazo razonable en la tramitación de una causa en fase de juzgamiento en detrimento al derecho a la libertad del ciudadano procesado.

Este servidor observa, que desde la presentación del escrito de acusación en contra de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, el 28 de julio de 2017, hasta la fecha en que se realizó la audiencia en la que se negó su libertad provisional, habían transcurrido 655 días, sin duda un término superior a los 240 que reclama la configuración de la causal quinta de excarcelación del artículo 317 del Código Penal adjetivo, pero que de ese espacio de tiempo se debe descontar un tiempo considerable que seriamente se observa corresponde a maniobras dilatorias de la defensa, y en ello enseguida se avanza en este auto.

En punto a maniobras dilatorias desplegadas por la defensa de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA se otea, como lo pusiera de presente el juez de primer grado, que para el 21 de noviembre de 2017, la defensora del incriminado deprecó la nulidad de la actuación, aduciendo la violación de garantías procesales y constitucionales del acusado. Se examina en esta instancia porque se demandó esa declaratoria de nulidad, en cumplimiento a lo que ordena el parágrafo 3 del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal. […] Se considera que la solicitud de nulidad elevada por la defensora de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA es constitutiva de maniobras dilatorias y además tipifica un acto manifiestamente inconducente e impertinente, por lo que a continuación se anota.

La presentación extemporánea del escrito de acusación no tipifica una causal de nulidad, ello es un tema pacifico en la jurisprudencia y en la doctrina nacional, por esto después de varios años de entrado en vigencia del esquema procesal penal que se configura en la ley 906 de 2004 y las normas que la han modificado o adicionado, es un despropósito y no un acto legítimo de postulación de la defensa, aducir esta situación para demandar la invalidez del trámite penal, y es sin duda un acto que afecta de manera ostensible el desarrollo de la audiencia de formulación de acusación, cuando en ese escenario se hace dicho planteamiento, como ha ocurrido en este caso. […] En el examen del segundo motivo de nulidad, se atisba que la defensa de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, sostuvo que demandaba la invalidez de la actuación, porque por el delegado de la Fiscalía se iban a agregar elementos nuevos al escrito de acusación en la audiencia, negando a los procesados la facultad de controvertirlos, desconociendo la defensora del incriminado, que el pliego acusatorio puede ser objeto de adición en ese aspecto, que lo que es inmutable, es la situación factual que se atribuyó en la audiencia de formulación de imputación. Sostiene la defensora, que en sede control de garantías no se le permitió cumplir el rol a la defensa y que por esto el tramite penal debe invalidarse, lo que resulta un completo desatino, porque dado los asuntos que se debaten en sede control de garantías, legalidad de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, entre otros, difícil resulta encontrar una situación ocurrida en esas diligencias, que por afectar el derecho a la defensa, cuando de! contexto procesal emerge que JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA contó con una asistencia jurídica, pueda tipificar¡ una causal que invalide esta actuación penal, lo que demuestra la! fragilidad del planteamiento de la defensora impugnante cuando pidió esa nulidad, y lo impertinente de su solicitud.

Pero continuando con el análisis de los motivos de nulidad que adujo la defensora de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, se otea que esta atacó los fundamentos tácticos del escrito de acusación, porque ni siquiera, por su petición, permitió que la acusación como acto complejo se completara, sobre la base que sobre hechos y situaciones ya definidas se acusa a su prohijado, y que por eso se está desacatando el principio non bis in ídem, estructurando esta conducta un despropósito de igual o similar entidad que los anteriores, porque pretendía, en claro desconocimiento que la acusación es un acto de parte, que sobre el escrito de acusación, ni siquiera sobre la acusación cómo acto complejo, se efectuara un control material por parte de los jueces de conocimiento, lo que está vedado para estos funcionarios en un sistema de adversarios, que se rige por el principio de imparcialidad y por la diferencia entre el que acusa y el que juzga.

Y el último motivo que adujo la defensora de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA para demandar la nulidad, en cuyo examen inexorablemente nos adentramos para, en acatamiento a lo normado en el Parágrafo 3 del artículo 317 del Código de Procedimiento Penal, evidenciar las maniobras dilatorias de la defensa que han afectado el plazo razonable en la tramitación de la fase de juzgamiento, consiste en que su representado fue traslado a un complejo penitenciario en la ciudad de Valledupar, cuando este tenía un comportamiento ejemplar en la cárcel RODRIGO DE BASTIDAS de Santa Marta, frente a lo cual se pregunta este servidor, ¿en un sistema de nulidades regido por los Principios de Taxatividad y Trascendencia, merecía algún examen esto que adujo la asistencia jurídica del apelante para apuntalar la nulidad?.

La respuesta, con respeto nos permitimos indicar, es negativa, por la carencia de seriedad del planteamiento defensivo. Esa solicitud de nulidad que elevó la defensa de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, y que no permitió la continuación de la audiencia de formulación de acusación el 21 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, donde se tramita el proceso en su contra, ni siquiera debió ser objeto del proferimiento de un auto y mucho menos del trámite de un recurso de apelación, y ello lo decimos con respeto frente a las actuaciones del juzgado de conocimiento referido y de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta respecto de dicha solicitud, sino de un rechazo de plano, a través de una orden, en aplicación a los artículos 139 numeral 1 y 161 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal, de los que se deriva, que las maniobras dilatorias del procedimiento, por corresponder a actos manifiestamente inconducentes e impertinentes deben ser rechazados de plano, y la decisión por su naturaleza es una orden, no un auto, y por ende no susceptible de ataque a través de recursos.

Como esa petición de nulidad de la defensa del incriminado apelante, es palmario que es y fue manifiestamente inconducente e impertinente, configura una maniobra dilatoria del procedimiento y por ende el tiempo encerrado entre la presentación de dicha solicitud, es decir entre el 21 de noviembre de 2017, aquel que gastó el Tribunal afectado por la congestión judicial, para decidir el recurso de apelación que interpuso la defensa respecto a la negativa del juzgado di conocimiento a atender su petición, y hasta el momento en que el expediente regresó al juzgado a cargo de la fase de juzgamiento, el día 24 de enero de 2019, consiste en 429 días, se imputan a la defensa del impugnante, en el escrutinio en orden a determinar si se configuró o no la causal de excarcelación que se esgrime a favor de acusado.

Si a esos 429 días, se suma tan solo el término que transcurre entre el 4 de octubre de 2017, cuando la audiencia de formulación de acusación fracasó por causa atribuible a otro de los procesados en el diligenciamiento que nos ocupa, JHONATAN JULIO MEJIA, porque este le revocó el poder a su abogada defensora, y no permitió que se le solicitara un defensor público por el juzgado de conocimiento, patente resulta que para el 14 de mayo pasado cuando se negó la libertad provisional a JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, el termino de 240 días que se exige para la estructuración de la causal de libertad provisional en el numeral 5 del artículo 317 del Código Penal adjetivo, no se había completado, y ni aun a la fecha se ha completado ese término. En armonía con lo anterior, de tan solo descontar a los 655 días transcurridos desde la presentación del escrito de acusación, el 28 de julio de 2017, hasta la audiencia en que se negó la excarcelación, mayo 14 de 2019, los 429 días encerrados entre la presentación de la solicitud de nulidad presentada por la defensa de JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, noviembre 21 de 2017, el tiempo de duración de| la reseñada apelación en el Tribunal Superior de Santa Marta, Sala Penal, y la recepción del proceso en el Juzgado de conocimiento, luego de decidida la impugnación, el 24 de enero de 2019, ello deja un resultado de 226 días, es decir una cifra inferior a los 240 días que reclama la causal quinta de excarcelación reseñada.

En ello se enfatiza se debe tener en cuenta además, que el 4 de octubre de 2017, la audiencia de formulación de acusación fracasó por causa imputable a otro de los procesados en el diligenciamiento que nos ocupa, JHONATAN JULIO MEJIA, y como la audiencia se fijó para el 21 de noviembre de 2017, ese tiempo que transcurre entre esas dos fechas, que es de 47 días, se imputa a la bancada de la defensa.

Si a esos 47 días se suman a los 429 ya indicados, eso deja un total de 476 días, que se descuentan a los 655 días transcurridos desde la presentación del escrito de acusación, el 28 de julio de 2017, hasta la audiencia en que se negó la excarcelación, en mayo 14 de 2019, y; esto deja un resultado de 179 días, que serían los únicos, que en este ejercicio que se despliega se podrían contabilizar a favor de la libertad del acusado.

Se destaca además, que el 2 de mayo de 2019, la audiencia preparatoria fracasó por causa atribuidle a la defensa del procesado apelante, y a la de hoy, 26 de junio del presente año, de acuerdo constancia del juzgado de conocimiento a cargo del asunto, no hizo presencia la abogada recurrente para la realización del acto público, por eso todo este tiempo envuelto en el fracaso de estas diligencias se suman a los 476 días antes reseñado, como tiempo transcurrido de esos 655 días contados desde la presentación del escrito de acusación, lo que nos indica que el término a favor de la libertad provisional a favor del ciudadano JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, sería incluso inferior a los 179 que en precedencia se han mencionado.

El examen anterior, nos indica que el procesado JOSE GREGORIO CUENTA PANTOJA, no tiene derecho a la excarcelación que reclama, porque no se ha completado el termino de 240 días que se exigen en el artículo 317 del código de procedimiento penal, numeral 5 en armonía con el parágrafo 1 de esa disposición para el otorgamiento de la libertad provisional. […]” (Negrillas agregadas por este Despacho) En el contexto hasta aquí señalado, estima el Despacho que la acción de hábeas corpus objeto de este pronunciamiento no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que la privación de la libertad del accionante se encuentra respaldada en una providencia judicial ejecutoriada y, tal y como se advierte de los informes rendidos por las autoridades accionadas y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, no puede predicarse válidamente que se haya prolongado ilegalmente dicha privación de su libertad.

En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

CONFIRMAR la providencia impugnada de 20 de junio de 2019, de conformidad con las razones expuestas. Comuníquese esta decisión por el medio más idóneo al actor y a las autoridades judiciales demandadas en este asunto. Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Magistrado Ponente Carlos Alfonso Guechá Medina. [2] Asunto repartido al Despacho del Consejero Ponente el día 2 de julio de 2019 (Fl.154) [3] Repartido el día 19 de junio en el Despacho del Magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cesar (Fl. 58). [4] Informó que este trámite es una ruptura del proceso matriz radicado con el número 47-001-60-01018-2015-02702. [5] Artículos 16, 18, 19, 24, 26, 27, 28, 32, 37, 38, 39 o 333 de la C.P. [6] Artículo 8.- Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los Tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la Ley. [7] Artículo 9. 4.- Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal [8] Artículo 7.6.- Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.

En los estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona [9] Artículo XXV.

Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. // Nadie puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil. // Todo individuo que haya sido privado de su libertad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad.

Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad. [10] Proyecto de Ley No. 284 de 2005 del Senado y 229 de 2004 de la Cámara de Representantes. [11] Corte Constitucional, Sentencia C-187 de 2006. [12] Sentencia de 15 de abril de 2016, AHP2199-2016, Radicación núm. 47.926, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. [13] Sala de Casación Penal, Auto de 15 de febrero de 2108, radicado número 52147 (AHP618-2018), Magistrado Ponente José Francisco Acuña Vizcaya.