66001-23-33-000-2019-00842-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN POPULAR / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo idóneo y eficaz / AUSENCIA DE PERJUICIO IRREMEDIABLE [C]orresponde a esta [C]orporación determinar si la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

(…) En el sub lite, la parte actora cuestiona la sentencia del 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira. A juicio de la parte demandante, la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, porque la providencia cuestionada es contraria a derecho. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por los demandantes.

Sin embargo, la Sala advierte que la demanda no cumple el requisito de subsidiariedad, pues los actores contaron con otro medio de defensa judicial para cuestionar la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda de acción popular en primera instancia, esto es, el recurso de apelación previsto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.

(…) Siendo así, si los actores estaban inconformes con la providencia del 8 de octubre de 2019, lo propio era que interpusieran en legal forma el recurso de apelación, para que el Tribunal Administrativo de Risaralda definiera si esa providencia se había ajustado o no a derecho, al denegar las pretensiones de la acción popular. (…) Finalmente, es pertinente señalar que la Sala no encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable, pues aunque la parte actora alega que se concreta en la vulneración de bienes de uso público, no expone de qué manera esa circunstancia se traduce en una inminente violación de derechos fundamentales que ameriten la intervención del juez de tutela.

(…) En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 37 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00842-01(AC) Actor: EDISON LONDOÑO GARCÍA Y OTROS Demandado: JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 23 de enero de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, los señores Edison Londoño García, Orfany Velásquez Agudelo, Luis Fernando Tovar González, Juan David Tabares, Lina Marcela Correa Duque y Julia Aleida Victoria Vásquez pidieron la protección del derecho fundamental al debido proceso[1], que estimaron vulnerado por la providencia del 8 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira.

En concreto, formularon las siguientes pretensiones[2]:

PRIMERO: La declaratoria de bien de uso Público de la carrera 8 bis, toda vez que es el antiguo cauce de la quebrada EL TRUCO.

SEGUNDO: Se ordene su inclusión en la malla vial del municipio.

TERCERO: Se ordene si a si (sic) fuere necesario la reposición de la tubería de canalización de la quebrada EL TRUCO CUARTO: Una vez realizados los actos anteriores, se ordene su pavimentación, señalización e iluminación como corresponde a cualquier calle del municipio. 2. Hechos De la revisión del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1.

La señora Marlene Puerta Bernal, propietaria del predio urbano ubicado en la calle 11 bis 8-51, lote 34 el Truco, solicitó a la alcaldía del municipio de Santa Rosa de Cabal (Risaralda) el cierre del paso vehicular en la calle 11 bis del barrio el Truco. 2.2. La alcaldía de Santa Rosa de Cabal accedió a la solicitud, por cuanto estimó que la calle 11 bis no es de uso público, sino propiedad privada de la señora Puerta Bernal y que el sector no es apto para el tránsito de vehículos automotores, por lo tanto, ordenó la construcción de una entrada peatonal por la carrera 8 bis, que garantizara el acceso al barrio el Truco. 2.3.

El señor Edison Londoño García, en nombre propio y en representación de algunos habitantes del barrio el Truco, interpuso acción popular contra del municipio de Santa Rosa de Cabal, para que se ordenara a la entidad demandada no ejecutar el cierre de la calle 11 bis, vía de ingreso vehicular al barrio el Truco, ni la construcción de entrada peatonal en la carrera 8 bis. 2.4.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira que, mediante sentencia del 8 de octubre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda al estimar que la calle 11 bis era de propiedad privada de la señora Marlene Puerta Bernal y que la comunidad, a pesar de tener conocimiento de esa situación, ejerció sobre esa calle una servidumbre de hecho. 2.4.1.

Que el predio correspondiente a la calle 11 bis es una zona verde con un sendero peatonal que tiene una restricción de construcción incluso para la propietaria, esto, para garantizar la protección especial del «colector que cruza el sector y que canaliza la quebrada el “Truco”»[3]. Que, además, el barrio el Truco no hace parte de la malla vial y no es apto para el tránsito de vehículos. 2.5.

Ninguna de las partes apeló la anterior decisión[4]. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora, de manera preliminar, manifestó que la tutela cumple con los requisitos de procedencia contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la sentencia del 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira fue contraria a derecho, por las razones que se resumen a continuación: 3.1.1.

Que la sentencia demandada es contradictoria cuando concluye que la calle 11 bis del barrio el Truco es propiedad privada de la señora Marlene Puerta Bernal pero también es una zona verde, pues, por disposición legal, las zonas verdes son de uso público. Que, de cualquier manera, tampoco puede considerarse propiedad privada la tubería de la quebrada el Truco, por cuanto «los antiguos cauces de las quebradas no son propiedad privada, los ríos y las quebradas son de uso público y por ende son imprescriptibles y si el municipio canalizo la quebrada el Truco, que hoy sirve de paso al barrio, es un exabrupto jurídico considerarlo como de propiedad privada de la señora en comento»[5].

Que, por lo anterior, no sería viable iniciar un proceso de servidumbre como lo concluyó la autoridad judicial demandada. 3.1.2. A juicio de la parte actora, el fallo cuestionado desconoce las normas de protección de bienes de uso público y la prevalencia del interés general sobre el particular, pues a pesar de que existe una entrada peatonal al barrio, la misma consiste en escaleras y una rampa bastante inclinada.

Que, además, no es de recibo la propuesta de la administración respecto a la construcción de una nueva entrada peatonal que garantice la movilidad de personas en condición de discapacidad y bicicletas, pues de todas formas sería imposible el acceso de ambulancias o vehículos para controlar incendios o inundaciones causadas por la quebrada. 3.1.3.

Que todos los residentes del barrio el Truco pagan servicios públicos y merecen el amparo de sus derechos, los cuales se podrían amparar si el municipio de Santa Rosa de Cabal revisa la estructura del canal de la quebrada y, de ser necesario, la refuerce, de tal manera que sea viable el tránsito de vehículos como ocurre en otras calles por las que también circulan alcantarillados y acueductos. 4.

Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El juez cuarto administrativo de Pereira[6] solicitó que se declarara improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto la parte actora, a pesar de haber sido notificada de la providencia cuestionada, no la apeló y, por lo tanto, no agotó los recursos ordinarios establecidos para que, en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda confirmara o revocara el fallo. 4.1.1.

Manifestó que los demandantes buscan subsanar su omisión mediante la acción de tutela, a tal punto que se excusan intentando transferir la responsabilidad de cuestionar el fallo de primera instancia al Ministerio Público, siendo que si la inconformidad con la decisión provenía de la parte actora, era ésta a la que correspondía recurrirla. 4.1.2.

Que lo pretendido por la parte actora era convertir la tutela en una instancia adicional del proceso de acción popular, para reabrir el debate jurídico que ya fue resuelto. 5. Intervenciones de terceros con interés 5.1. El municipio de Santa Rosa de Cabal[7], por conducto de apoderado judicial, solicitó rechazar por improcedente el amparo solicitado, pues, a su juicio, si los actores no estaban de acuerdo con la sentencia acusada, han debido impugnarla, de conformidad con los recursos previstos en la Ley 472 de 1998. 5.1.1.

Además, señaló que la simple inconformidad de la parte demandante con la decisión objeto de tutela, no daba lugar a inferir que existió una vía de hecho, menos aun cuando esa decisión se dictó con observancia del material probatorio obrante en el proceso. 5.2. La señora Marlene Puerta Bernal[8], por conducto de apoderado judicial, solicitó que se denegara el amparo solicitado por cuanto la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de los demandantes. 5.2.1.

Alegó que la providencia cuestionada no incurrió en: (i) defecto factico, porque la decisión fue tomada bajo el estudio razonable de las pruebas allegadas; (ii) defecto sustantivo, porque el fallo «no desbordó en ningún momento el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen»[9], y (iii) violación directa de la constitución, porque la providencia respetó el artículo 4º de la Constitución Política de Colombia. 5.2.2.

Adicionalmente, explicó que la declaración de zona verde del predio de su propiedad, tenía por objeto proteger y garantizar el acceso a las tuberías que pasan subterráneamente y que son de propiedad de EMPOCABAL, sin que eso significara que esa entidad pueda ejercer el derecho de dominio respecto a los predios por donde pasa la tubería. 5.2.3.

Dijo que los demandantes, en varias ocasiones, solicitaron a la alcaldía de Santa Rosa de Cabal las mismas pretensiones propuestas en la demanda de acción popular y que siempre se ha establecido la imposibilidad de autorizar el tránsito de vehículos automotores por la calle 11 bis. Que, además el cierre de esa vía no imposibilitaba la prestación de servicios de ambulancia, pues los auxiliares de enfermería podían acceder camillas hasta las viviendas. 5.2.4.

Que existen mecanismos diferentes a la tutela tendientes para buscar la resolución del presente conflicto, como lo es la solicitud de imposición de servidumbre. Que, además, en caso de amparar las pretensiones de la demanda de tutela, se vulnerarían los derechos fundamentales de la señora Puerta Bernal. 6. Sentencia impugnada 6.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 23 de enero de 2020[10], rechazó por improcedente la solicitud de amparo, porque no cumplió el requisito de subsidiariedad.

En concreto, sostuvo que contra la providencia que denegó las pretensiones de la acción popular, procedía el recurso de apelación, el cual el actor popular se abstuvo de interponer. 7. Impugnación 7.1. La parte actora impugnó[11] la sentencia de primera instancia. Alegó que si bien los actores no apelaron la decisión que denegó las pretensiones de la demanda de acción popular, el requisito de subsidiariedad no debía ser un impedimento para el amparo de los derechos vulnerados, pues con la tutela se buscaba evitar un perjuicio irremediable.

Asimismo, que debía darse prevalencia a la Constitución Política de Colombia y sus principios, en concreto, al principio de oficiosidad del juez. 7.2. Que el asunto debe ser resuelto de fondo, porque se encuentran amenazados bienes de uso público, ya que «se pretende entregarle el antiguo cauce de la quebrada el TRUCO, hoy canalizada a un particular; desconociendo los mínimos conceptos del derecho público»[12]. 7.3.

Que la Procuraduría General de la Nación o la Personería Municipal eran las encargadas de interponer los recursos pertinentes para cuestionar la decisión y no puede trasladarse esa responsabilidad a la parte actora. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[13], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[15]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a esta corporación determinar si la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 2.2. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.2.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó[16]: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.2.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 2.3.

En el sub lite, la parte actora cuestiona la sentencia del 8 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira. A juicio de la parte demandante, la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, porque la providencia cuestionada es contraria a derecho. 2.3.1. Sería del caso estudiar los argumentos propuestos por los demandantes.

Recurso de apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente.

La práctica de pruebas durante la segunda instancia se sujetará, también, a la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil; en el auto que admite el recurso se fijará un plazo para la práctica de las pruebas que, en ningún caso, excederá de diez (10) días contados a partir de la notificación de dicho auto; el plazo para resolver el recurso se entenderá ampliado en el término señalado para la práctica de pruebas.

(Subraya la Sala). 2.3.2. En efecto, el artículo 37 de la Ley 472 de 1998 facultó al interesado para apelar la sentencia de primera instancia cuando esté inconforme con la decisión. Ahora, como esa norma remite en cuanto a la forma y oportunidad para presentar el recurso al CPC (hoy CGP), el término para la presentación del recurso era en los tres días siguientes a la notificación de la sentencia, conforme con el artículo 322[17] del CGP. 2.3.3.

Siendo así, si los actores estaban inconformes con la providencia del 8 de octubre de 2019, lo propio era que interpusieran en legal forma el recurso de apelación, para que el Tribunal Administrativo de Risaralda definiera si esa providencia se había ajustado o no a derecho, al denegar las pretensiones de la acción popular. 2.3.4. Es cierto que el juez de tutela excepcionalmente puede conocer de fondo un asunto cuando se acredite que el mecanismo ordinario no resulta idóneo y eficaz para evitar un perjuicio irremediable, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental se torna inminente e irreparable en caso de consumarse. 2.3.4.1.

No obstante, en este caso la Sala no advierte ninguna circunstancia que justifique la omisión de la parte actora para ejercer el recurso de apelación establecido por el ordenamiento jurídico. Si los demandantes consideraban que la providencia del 8 de octubre de 2019 vulneró el derecho fundamental al debido proceso, debieron impugnarla en la oportunidad legal.

No es de recibo el argumento referente a que la responsabilidad de apelar la decisión era de la Procuraduría General de la Nación o la Personería Municipal, pues si bien esas autoridades estaban facultadas para recurrir la decisión, es la parte que esté en desacuerdo quien debe cuestionarla mediante el recurso procedente. 2.4. Finalmente, es pertinente señalar que la Sala no encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable, pues aunque la parte actora alega que se concreta en la vulneración de bienes de uso público, no expone de qué manera esa circunstancia se traduce en una inminente violación de derechos fundamentales que ameriten la intervención del juez de tutela. 2.5.

Queda resuelto el problema jurídico: el fallo impugnado se ajustó a derecho al declarar la improcedencia de la acción de tutela, por falta del presupuesto subsidiariedad. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1]Los demandantes no establecieron concretamente cuáles eran los derechos fundamentales que estimaban vulnerados, sin embargo, de la demanda de tutela, la Sala entiende que la parte actora alega una vulneración al derecho fundamental de acceso al debido proceso, por cuanto considera que el fallo cuestionado no garantizó los derechos colectivos de los demandantes. [2] Folio 5 del expediente de tutela. [3] Folio 29 del expediente de tutela. [4] Ver Sistema de consulta de procesos.

En https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=GcUaZyPgckq%2ffzufDsIU%2fnTKrkU%3d Expediente: 66001-33-31-004-2019- 00032-00 [5] Folio 2 del expediente de tutela. [6] Folio 96 a 98 del expediente de tutela. [7] Folio 114 a 116 ibídem. [8] Folio 89 a 93 ibídem. [9] Folio 92 ibídem. [10] Folio 129 ibídem. [11] Folios 132 a 135 ibídem. [12] Folio 133 ibídem. [13] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [14] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [15] SU-573 de 2017. [16] Sentencia C-543 de 1992.

Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. [17] Artículo 322. Oportunidad y requisitos. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El recurso de apelación contra cualquier providencia que se emita en el curso de una audiencia o diligencia, deberá interponerse en forma verbal inmediatamente después de pronunciada.

El juez resolverá sobre la procedencia de todas las apelaciones al finalizar la audiencia inicial o la de instrucción y juzgamiento, según corresponda, así no hayan sido sustentados los recursos. La apelación contra la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado.

(…)