ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IMPROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE EX EMPLEADO DEL DAS - Constituye factor salarial solo para liquidar pensión / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / AUSENCIA DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN RESPECTO A LA INCLUSIÓN DE LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL EN LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES [En el presente asunto,] [c]onsidera el accionante que el Tribunal desconoció la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en torno a la consideración de la prima de riesgo como factor salarial, para efectos de liquidar prestaciones sociales.

(…) En el caso de marras el Tribunal se ocupó de indicar, de materia detenida, el por qué la referida sentencia de unificación no era extensiva al caso como precedente jurisprudencial. Explicó que la regla de decisión allí contenida, solo era aplicable en casos donde se solicita la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de cotización y liquidación pensional, pues ese fue el asunto sometido a estudio por parte de la Sección Segunda en pleno, de manera que no era preciso adecuarla en casos donde se solicita su inclusión como factor salarial para efecto de liquidar las prestaciones sociales que fueron devengadas al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

(…) Es de indicar al respecto, que esta Sala de decisión en casos como el presente ha arribado a la conclusión de que al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial.

(…) En este contexto, bien puede concluirse que el Tribunal no desconoció el concepto de salario desarrollado por la jurisprudencia, sino que optó por una interpretación sistemática del asunto trayendo a colación también lo señalado por la jurisprudencia en torno a las restricciones atribuidas a ciertos emolumentos a los que el legislador no les da el carácter de factor salarial; de aquí que la Sala no evidencie vulneración de derechos fundamentales frente a este cargo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00175-00(AC) Actor: HÉCTOR HENRY RAMÍREZ GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Héctor Henry Ramírez Gómez contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, el señor Héctor Henry Ramírez Gómez, por intermedio de apoderado, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 10 de diciembre 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 05001-33-33-026-2013- 00091-01; y, además, que se ordene al Tribunal, en un término perentorio, emitir una sentencia de reemplazo, donde se acojan los parámetros definidos por el Consejo de Estado, en sus recientes fallos, en relación con el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. 1.1.2.

Los hechos El apoderado del demandante señaló como hechos relevantes, los siguientes: i) El señor Héctor Ramírez laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante, das, desde el 13 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective profesional, grado 10, del Área Operativa. ii) La última asignación básica devengada fue la suma de $1.351.544, y en razón de su cargo percibió por concepto de «prima especial de riesgo» un 35% de su asignación básica mensual. iii) La prima de riesgo fue reconocida y pagada a los empleados del das, que por el ejercicio de labores de alto riesgo se encontraban más expuestos al peligro; y en el caso del señor Henry Ramírez, el emolumento le fue cancelado en forma habitual y periódica mes a mes mientras se mantuvo el vínculo laboral. iv) Durante toda la relación laboral, el das omitió liquidar las prestaciones sociales periódicas con incorporación del porcentaje correspondiente a la prima de riesgo. v) Consecuencia de lo anterior, el señor Héctor Henry Ramírez Gómez, por intermedio de apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad das, en supresión, en la que solicitó, entre otras pretensiones: a) inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994; b) declarar la nulidad del acto administrativo negativo presunto configurado en la falta de respuesta a la reclamación presentada el 15 de mayo de 2012; y c) ordenar, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar, debidamente indexada, la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social, reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo. vi) El Juzgado 26 Administrativo Oral de Medellín, a través de la sentencia del 7 de marzo de 2016, acogió las pretensiones de la demanda. vii) Las partes interpusieron recurso de apelación, y el recurso fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, mediante sentencia S-149 del 10 de diciembre de 2019, que revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los defectos invocados i) Desconocimiento de precedente El apoderado del demandante alegó que la sentencia del Tribunal desconoció los siguientes pronunciamientos: a) Sentencia su-995 de 1999, en la que la Corte Constitucional realizó una interpretación amplia y no restrictiva del concepto de salario, luego de señalar que este debe entenderse en los términos del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, es decir, que deben integrarse todas la sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. b) Sentencia del 7 de abril de 2011,[1] en la que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, indicó que «constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte». c) Sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013,[2] a partir de la cual el Consejo de Estado, Sección Segunda, unificó criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del das, al considerar que esta prima constituye salario y hace parte tanto del ibl como del ibc. ii) Defecto sustantivo Se presentaron como sustento de este defecto los siguientes argumentos: a) No se tomó en cuenta que la Corte Constitucional, en la sentencia su-995 de 1999, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la sentencia del 1º de agosto de 2013, unificaron criterios en torno a la incidencia de la prima de riesgo en la liquidación de pensiones de exfuncionarios del das, a partir de una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario. b) Se desconocieron los recientes precedentes y antecedentes jurisprudenciales que existen sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones, pues no es cierto como lo indica el Tribunal, que no existe precedente relacionado con el reconocimiento de la prima de riesgo dentro de la reliquidación de prestaciones de los exfuncionarios del das, ya que en recientes fallos de tutela[3] proferidos por las diferentes salas de decisión del Consejo de Estado que forjan precedente constitucional, se ha reconocido que la prima de riesgo es factor salarial y que se deben reliquidar las prestaciones sociales con su incorporación. c) Pese al amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación normativa que hizo el Tribunal quebranta el principio constitucional de la seguridad jurídica, pues pasó por alto la máxima jurisprudencial construida por el Consejo de Estado, en la que se especifica que salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además, de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria, también lo conforma todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingresen al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios de manera habitual y periódica.

De forma tal que cualquier otra interpretación viola derechos constitucionales como al trabajo, a la remuneración mínima, al mínimo vital y móvil, y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas. d) Se aplicaron sentencias de orden horizontal revocadas en segunda instancia por el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo, y se les atribuyó efectos distintos a los expresamente señalados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, puesto que en esta se fijaron pautas sobre la conformación del ibl de los servidores públicos beneficiarios de la transición y nada se dijo con la inclusión de la prima de riesgo de los exfuncionarios del das en la liquidación de sus prestaciones sociales, es decir, se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas al caso bajo examen. iii) Violación directa de la Constitución Se alegó frente a este defecto que el Tribunal quebrantó el principio constitucional de seguridad jurídica, al pasar por alto la máxima jurisprudencial señalada tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado en la que especifica el concepto de salario y, además, se desconocen los recientes precedentes y antecedentes jurisprudenciales que existen sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, a través de la magistrada Gloría María Gómez Montoya, consideró que el despacho judicial no vulneró ningún derecho fundamental del accionante, dados los siguientes argumentos:[4] i) La sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, no puede considerarse como precedente jurisprudencial para determinar si la prima de riesgo constituye factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales devengadas al servicio del extinto das, ya que la regla de decisión allí contenida solo es precedente jurisprudencial para determinar la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de cotización y liquidación pensional. ii) En la sentencia objeto de censura se encuentran los argumentos tanto de hecho como de derecho que sustentaron la decisión, por lo que no es del caso su reproducción en la contestación de la acción de tutela. 1.2.2.

La Unidad Nacional de Protección, por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Diego Fernando Rodríguez Vásquez, solicitó desvincular a la entidad del trámite constitucional, por las razones que se expresan a continuación:[5] i) La entidad no tiene legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones descritas en la acción de tutela con respecto de la providencia judicial enjuiciada no guardan relación con el objeto y las funciones de la entidad, de manera que no tiene competencia para atender la reclamación. ii) Dado que actualmente no existe una sentencia de unificación de prestaciones sociales con respecto de la prima de riesgo, los despachos judiciales cuentan con autonomía para decidir en la materia. 1.2.3.

La Fiduprevisora s. a., que actúa como vocero del Patrimonio Autónomo pap Fiduprevisora s. a., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad das y su Fondo Rotativo, a través de la apoderada judicial Erika Sánchez Monroy, solicitó declarar improcedente la acción de tutela o, de manera subsidiaria, no acceder a las peticiones de tutela.

Presentó los siguientes alegatos:[6] i) La acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia a emplear para que se revise lo definido por el juez natural en su especialidad. ii) Pese a que los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto 2646 de 1994, disponen de manera imperativa que la prima de riesgo reconocida a los empleados del extinto das no tiene carácter de factor salarial, lo cierto es que el asunto ha sido objeto de múltiples interpretaciones y posiciones jurisprudenciales tanto a favor como en contra, por lo que no puede censurarse una decisión tomada en un sentido o en el otro. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la sentencia del 10 de diciembre de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial y al acceso a la administración de justicia, invocados por el señor Héctor Henry Ramírez Gómez. 2.2.

De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[7] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[8] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[9] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral del demandante El señor Héctor Henry Ramírez, laboró como detective 207-10 en el Departamento Administrativo de Seguridad das, desde el 13 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, periodo en el que percibió una prima especial de riesgo del 35% de su asignación básica mensual; fue incorporado, posteriormente, a la planta de personal de la Unidad Nacional de Protección a partir del 1º de enero de 2012.[10] 2.3.2.

Sobre la reclamación en litigio El 15 de mayo de 2012, el señor Héctor Henry Ramírez radicó derecho de petición al das, en el que solicitó el reconocimiento y pago de la prima de riesgo como factor salarial para reliquidar todas las primas legales y extralegales devengadas durante su vinculación; y frente a esta petición la entidad guardó silencio.[11] 2.3.3.

Sobre el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Héctor Henry Ramírez Gómez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento Administrativo de Seguridad, en la que solicitó como pretensiones: i) inaplicar el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994; ii) declarar la nulidad del acto administrativo negativo presunto configurado del silencio administrativo a la reclamación presentada el 15 de mayo de 2012; y iii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la entidad reconocer la prima de riesgo como factor salarial y, en consecuencia, reliquidar y pagar todas las primas legales y extralegales, la prima de servicios, las vacaciones, la prima de vacaciones, la prima de navidad, las cesantías y los intereses a las cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro, así como el reajuste de los aportes a la seguridad social.[12] El Juzgado 26 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 7 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda.[13] El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, por medio de sentencia del 10 de diciembre de 2019, revocó la decisión de primera instancia y, negó las súplicas de la demanda.[14] 2.4.

Análisis de la Sala. Caso concreto 2.4.1. Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia i) Relevancia constitucional La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales, permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales.[15] Por tanto, previo a asumir el estudio del caso, al juez de tutela le corresponde indicar con toda claridad y de forma expresa el por qué la cuestión que entra a resolver, es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. [16] Lo anterior, a efecto de: a) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional[17] y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;[18] b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales,[19] e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.[20] En el asunto sujeto a examen, se evidencia que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial y al acceso a la administración de justicia, consagrados en los artículos 29, 228 y 229 de la Carta Política, que el accionante estima vulnerados por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia, al no realizar un adecuado análisis de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, eventos que de encontrarse acreditados conducirían a considerar lesivos los intereses de la parte actora, razón por la que la Sala estima que el caso reviste relevancia constitucional. ii) Subsidiaridad Dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, es deber de la parte actora desplegar todos los mecanismos judiciales de defensa judicial tanto ordinarios como extraordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos, ya que de no ser así: a) se asumiría la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo; b) se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales; c) se concentrarían en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ella; y d) se propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de la jurisdicción constitucional.[21] La Sala encuentra cumplido este requisito en el sub examine, puesto que la decisión objeto de censura hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales del artículo 250 del cpaca. iii) Inmediatez Frente a este requisito, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, c.p. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (ij), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente.

En lo que compete al caso en estudio, se extrae que la providencia objeto de censura data del 10 de diciembre de 2019,[22] y que la acción de tutela fue radicada en la Secretaria General del Consejo de Estado el 20 de enero de 2020;[23] de manera que se interpuso dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para su ejercicio. iv) Cuestionamiento de irregularidades procesales Ha referido la Corte que en el evento donde se impute una irregularidad procesal, se debe explicar con plena claridad el por qué la irregularidad endilgada tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[24].

En el caso bajo estudio no se discute ninguna vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una irregularidad procesal dentro del proceso de reparación directa, sino del hecho de que el operador jurídico no realizó un análisis normativo y jurisprudencial adecuado. v) Identificación razonable de hechos y argumentos En esta causal de procedencia de la acción de tutela, la parte actora debe identificar de manera razonable tanto los hechos que generaron vulneración como los derechos vulnerados; y, además, demostrar que la vulneración fue alegada en el proceso judicial, siempre que haya sido posible.[25] En el asunto sub judice se encuentra cumplido este requisito, pues se evidencia que la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, identificó los derechos que estima vulnerados con la decisión objeto de censura y adecuó sus alegatos a la configuración de los defectos sustantivo, desconocimiento de precedente y violación directa de la constitución, los cuales procedió a explicar.

Sin embargo, es de advertir con respecto de la adecuación de causales específicas de procedibilidad propuestas, que los argumentos presentados comparten un mismo descontento y es el hecho de endilgar el desconocimiento de diferentes pronunciamientos jurisprudenciales, que a juicio del accionante debieron ser aplicados para dar solución al caso; de aquí que la Sala se decisión se ocupe del estudio del caso solamente bajo la causal de «desconocimiento de precedente». vi) Que no se refiera a una sentencia de tutela Este requisito es de suma importancia, ya que los debates sobre la protección de derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, más aun cuando todas las providencias de tutela son sometidas a un proceso de selección ante la Corte Constitucional, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión se tornan definitivas.

Esta exigencia se encuentra satisfecha en el caso, puesto que la decisión objeto de juicio obedece a un decisión proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no a una sentencia de tutela. 2.4.2. Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado La Sala abordará el estudio de este acápite en el siguiente orden: i) criterios bajo los cuales la Corte Constitucional ha previsto el estudio de la causal «desconocimiento de precedente»; ii) consideraciones presentadas en la providencia objeto de censura y, iii) análisis de los alegatos expuestos con respecto de la causal objeto de estudio. i) Criterios para definir la existencia de un defecto por desconocimiento de precedente judicial Ha referido la Corte Constitucional, que el desconocimiento de precedente judicial se configura cuando: a) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; b) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante; y c) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[26] Las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se atiendan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia); y (ii) debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)[27]». ii) Consideraciones presentadas en la sentencia objeto de censura El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la providencia del 10 de diciembre de 2019, al resolver el asunto sujeto a litigio, presentó las siguientes consideraciones: 2.2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y la entidad demandada, corresponde a la Sala establecer si debe revocarse o no lo sentencia de primera instancia, para lo que deberá abordarse: […] (ii) si la prima de riesgo contenida en el Decreto 2646 de 1994, puede ser considerada como factor salarial para efectos de liquidar las demás prestaciones sociales devengadas durante la vinculación laboral con el extinto Departamento Administrativo de Seguridad das; […] 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial de la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento de Seguridad das La prima de riesgo inicialmente fue regulada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1999 […]. Prestación que fue modificada inicialmente por los Decretos 132 y 1137 de 1994, en aspectos relacionados con el monto y los destinatarios.

No obstante, fue el Decreto 2646 de 1994, el que introdujo una verdadera reforma a la prima, al consagrarla así: […] Con fundamento en la consagración normativa, el Consejo de Estado inicialmente negó la inclusión de la prima de riesgo como factor integrante de la base de liquidación de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, al considerar que la misma no podía incluirse en la liquidación de la pensión porque la normativa que la regulaba señalaba que la misma no constituía factor salarial.

En pronunciamientos posteriores, el Consejo de Estado replanteó su posición y mediante sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, en el expediente radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), consejero ponente: gerardo arenas monsalve, señaló que dicho factor gozaba de carácter salarial, bajo el criterio de que al ser una prestación ordinaria y fija podía considerarse como salario y, por lo tanto contraprestación directa del servicio[s], para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional en tal sentido expreso: […] Jurisprudencia de la que se desprende que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de pensiones para los funcionarios del extinto das.

Sin embargo, posiciones como la anterior, a efectos de considerar todos los emolumentos devengados como factores salariales para efectos de liquidar pensiones, fueron replanteados por el mismo Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sostuvo que los factores salariales a tener en cuenta para efectos pensionales debe obedecer a aquellos que la ley de manera expresa determine que deben incluirse dentro del ingreso base de liquidación pensional.

Para establecer si el factor prima de riesgo debe ser o no considerado factor salarial, pese a que la normativa de su consagración expresamente señala que no constituye tal carácter, se debe analizar la libertad [de] configuración legislativa del Gobierno Nacional para señalar tales restricciones. La Corte Constitucional en sentencia C-424 de 2006, al decidir sobre la prima técnica, específicamente del contenido normativo que la excluye como factor salarial, consagrado en el artículo 7 del Decreto 1661 de 1991, y en el cual declaró su constitucionalidad, señaló: […] En esta oportunidad, la Corte Constitucional se remitió a las consideraciones que tuvo al momento de proferir la sentencia C-279 de 1996 respecto a la expresión «no constituyen factor salarial» de la prima técnica y la prima especial desarrolladas en el artículo 2 de la [L]ey 60 de 1990, y los artículos 14 y 15 de la [L]ey 4 de 1992, en la que consideró: […] Los fundamentos de la sentencia citada señalan que la restricción realizada para que un factor no tenga el carácter salarial, es una potestad constitucional otorgada al Gobierno Nacional, que no vulnera el derecho al trabajo, ni otros principios constitucionales.

Con base en las consideraciones citadas, y ante la diferencia de las posiciones frente al planteamiento del problema jurídico en torno a la determinación o no de la prima de riesgo como factor salarial, se debe establecer que el precedente a seguir es el correspondiente al señalado en la sentencia C-424 de 2006 y C-279 de 1996 […]. Por lo tanto, en lo que se refiere al asunto de fondo, recientes pronunciamientos realizados en tutela por el Consejo de Estado, sobre las decisiones que en sede judicial se han tomado respecto a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales aplicando las consideraciones de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, señalan que se incurre en un defecto sustantivo porque el concepto de salario expuesto en dicha sentencia solo aplicaba para efectos pensionales al señalar que se debe tener en cuenta «para esclarecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad das» y no para la liquidación de las demás prestaciones sociales. […] Por lo anterior, se concluye que la prima de riesgo no constituye factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales, pues no le está prohibido al legislador disponer que determinada prestación social se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, y además porque el Gobierno constitucionalmente está facultado para fijar el régimen salarial de conformidad con el literal «e» del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política.

De los apartes trascritos se puede extraer, a modo de síntesis, que el Tribunal fundó su decisión en tres argumentos: Que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, no era precedente para dar solución al litigio, puesto que en esta la Sección Segunda del Consejo de Estado solo se pronunció con respecto de la prima de riesgo como constitutivo de factor salarial, para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de pensiones para los funcionarios del extinto das y no así como factor salarial para ser liquidadas las prestaciones sociales.

Que para establecer si el factor prima de riesgo debía ser o no considerado factor salarial para liquidar prestaciones sociales [pese a que el Decreto 2646 de 1994 señala expresamente que no constituye tal carácter], se debía analizar la libertad de configuración legislativa del Gobierno Nacional para señalar tales restricciones. En este contexto, trajo a colación la sentencia C-424 de 2006, que se subsume a la regla de decisión establecida en la sentencia C-279 de 1996, en la que se estableció que la restricción realizada para que un factor no tenga el carácter salarial, es una potestad constitucional otorgada al Gobierno Nacional, por lo que esta potestad no vulnera el derecho al trabajo ni otros principios constitucionales.

Que en atención a los diferentes fallos de tutela proferidos por algunas Salas de decisión del Consejo de Estado, en los que al ser revisado el asunto se ha concluido que el concepto de salario expuesto en la sentencia 1º de agosto de 2013, solo aplica para efectos pensionales y no para la liquidación de las demás prestaciones sociales, era este el criterio a aplicar en casos como el presente. iii) Análisis de la causal «desconocimiento de precedente» La Sala no advierte configurada la existencia de un desconocimiento de precedente jurisprudencial en el asunto sub examine, según se pasa a explicar: a) Considera el accionante que el Tribunal desconoció la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en torno a la consideración de la prima de riesgo como factor salarial, para efectos de liquidar prestaciones sociales.

Se encuentra que en dicho pronunciamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado arribó a la conclusión de que en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad das, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le negara tal condición, tiene el carácter de factor salarial, en atención al carácter ordinario y fijo de dicho factor; y que por tanto, era conveniente inaplicar la referida norma, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, para incluir la prima de riesgo en el ingreso base de cotización y liquidación pensional.

En el caso de marras el Tribunal se ocupó de indicar, de materia detenida, el por qué la referida sentencia de unificación no era extensiva al caso como precedente jurisprudencial. Explicó que la regla de decisión allí contenida, solo era aplicable en casos donde se solicita la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de cotización y liquidación pensional, pues ese fue el asunto sometido a estudio por parte de la Sección Segunda en pleno, de manera que no era preciso adecuarla en casos donde se solicita su inclusión como factor salarial para efecto de liquidar las prestaciones sociales que fueron devengadas al servicio del extinto Departamento Administrativo de Seguridad das.

La referida justificación satisface los requisitos señalados por la Corte Constitucional para apartarse del pronunciamiento que se evalúa como precedente, pues se explicó de forma suficiente y razonable el por qué la regla de decisión contenida en la ratio decidendi de la providencia de unificación no era aplicable al caso, esto es, por tratarse del estudio de pretensiones jurídicas diferentes, pese a plantearse un punto de derecho semejante, que es el de considerar la prima de riesgo como factor salarial.

Ahora bien, la parte actora considera que la interpretación contenida en la sentencia de unificación en la que se indicó que «la prima de riesgo tenía naturaleza de factor salarial» para efectos pensionales, también resulta extensible para efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Sin embargo, puede evidenciarse que frente a este punto, el Tribunal fue claro en indicar que aunque la regla de decisión contenida en la sentencia de unificación a partir de la cual se considera a «la prima de riesgo como factor salarial» fue aplicada en varios casos en los que, de igual forma, se solicitaba su inclusión para efecto de liquidación de prestaciones sociales, también lo es que al ser revisado el asunto en sede de tutela, diferentes salas de decisión del Consejo de Estado,[28] dejaron sin efectos las referidas providencias al encontrar configurado en ellas la existencia de un defecto sustantivo por interpretación errónea de la norma.

Es de indicar al respecto, que esta Sala de decisión en casos como el presente[29] ha arribado a la conclusión de que al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial.

Aunque el accionante advierte en este punto que existen diferentes sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado, en las que se ha considerado como precedente jurisprudencial la sentencia del 1º de agosto de 2013, para efecto de ser incluida la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales, es del caso indicar que las referidas providencias de tutela no constituyen precedente constitucional.

Esto, por cuanto las sentencias de tutela proferidas por los diferentes jueces del país, diferentes a la Corte Constitucional, solo tienen efectos inter partes; la tutela no tiene efectos más allá del caso objeto de controversia y, por tanto, solo constituye un elemento orientador que no obliga al operador jurídico. La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que solo constituyen precedente constitucional las sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, proferidas por la referida corporación, en tanto que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos.[30] b) Ahora bien, uno de los alegatos presentados por el accionante se circunscribe a señalar que en el asunto se trajo a colación la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[31], que no es aplicable al caso, pues en esta se examinaron circunstancias fácticas y jurídicas distintas a las del caso sometido a examen.

Es de advertir que el Tribunal hizo alusión al referido pronunciamiento, a modo de precisión, en torno a la consideración de que la posición sostenida en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, en la que se desprende que la prima de riesgo constituye factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de pensiones para los funcionarios del extinto das, fue en todo caso replanteada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

La anterior precisión es válida, pues con fundamento en la ratio decidendi sostenida en la referida providencia, el criterio actual del Consejo de Estado, en materia de liquidación pensional en el sector público, se circunscribe a dar aplicabilidad i) al Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, introducido en el artículo 48 de la Carta Política, según el cual «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y ii) al principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, a partir del cual se propende por respetar el «querer del legislador», quien enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional.

El argumento presentado por el Tribunal en este sentido, hace parte de la obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y no de la ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes de la decisión, que son los que resultan inescindibles sobre un determinado punto de derecho.[32] Como se dejó visto, la ratio decidendi utilizada por el operador jurídico para efecto de no acceder a las pretensiones de la demanda, se concretó en el hecho de no existir precedente jurisprudencial en materia de inclusión del emolumento prima de riesgo para el efecto específico de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios del extinto das. c) Finalmente, señala el accionante que el Tribunal desconoció la sentencia SU-995 de 1999 de la Corte Constitucional, y las sentencias del 7 de abril de 2011 y del 1º de agosto de 2013 proferidas por el Consejo de Estado, en las que se abordó a una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario, a partir del cual se dio solución a los asuntos que fueron objeto de estudio en aquellas oportunidades.

Advierte la Sala que para establecer si en el caso sujeto a examen la prima de riesgo debía ser o no considerado factor salarial, el Tribunal optó por realizar el análisis bajo la óptica de la facultad de configuración legislativa otorgada al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, contexto a partir del cual trajo a colación las sentencias de la Corte Constitucional C-424 de 2006 y C-279 de 1996 y de acuerdo con lo allí resuelto, arribó a la conclusión de que la referida prerrogativa era potestad del Gobierno Nacional y que, por tanto, no existía vulneración de derechos fundamentales al no darse al referido emolumento el carácter de factor salarial.

El referido análisis es completamente válido, si se toma en cuenta que en las sentencias C-424 de 2006 y C-279 de 1996, la Corte Constitucional se ocupó de analizar el concepto de régimen salarial y la noción de salario, y concluyó que «mientras el régimen salarial constituye el género, el salario, entre tanto, es la especie» y en ese contexto, explicó que al estar incluido dentro del concepto de régimen salarial el conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, el hecho de no considerar ciertas primas como factor salarial no implicaba una lesión de derechos de los trabajadores.

En este contexto, bien puede concluirse que el Tribunal no desconoció el concepto de salario desarrollado por la jurisprudencia, sino que optó por una interpretación sistemática del asunto trayendo a colación también lo señalado por la jurisprudencia en torno a las restricciones atribuidas a ciertos emolumentos a los que el legislador no les da el carácter de factor salarial; de aquí que la Sala no evidencie vulneración de derechos fundamentales frente a este cargo. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia de la causal específica de procedibilidad «desconocimiento de precedente jurisprudencial» y tal sentido, denegará el amparo de tutela invocado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Denegar el amparo de tutela invocado por el señor Héctor Henry Ramírez Gómez, conforme a la parte considerativa que antecede.

Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Expediente radicado 76001-23-31-000-2007-00249-01 (0953-10) [2] Expediente radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11) [3] Entre otras, sentencia del 29 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente con radicación 11001-03-15-000-2019-01686-01 y sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, expediente con radicación 11001-03-15-000-2019-01761-01. [4] Folio 108. [5] Folios 55 a 60. [6] Folios 62 a 65. [7] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [8] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [9] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [10] Folio 43. [11] Folio 31. [12] Folio 33. [13] Folios 26 a 32. [14] Folios 33 a 45. [15] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [16] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [17] En relación con este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia C-590 de 2005, lo siguiente: «no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia». [18] Corte Constitucional, sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. [19] En la sentencia C-590 de 2005, se indicó lo siguiente: «los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra». [20] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2006. [21] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [22] Folio 33. [23] Folio 1. [24] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [25] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. [26] Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006, entre otras. [27] Corte Constitucional, sentencias T-794 de 2011 y T-082 de 2011. [28] Sentencia del 11 de julio de 2019.

Consejero ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. Expediente 11001-03-15-000-2019-02355-00; Sentencia del 4 de julio de 2019. Consejera ponente Nubia Margoth Peña. Expediente 11001-03-15- 000-2019-02448-00; Sentencia del 11 de agosto de 2019. Consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. Expediente 11001-03-15-000-2019-02916-00. [29] Sentencia del 17 de abril de 2017, consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas.

Expediente 11001-03-15-000-2016-03346-00; Sentencia del 11 de junio de 2019, consejero ponente Rafael Francisco Suarez Vargas (E). Expediente 11001-03-15-000-2019-01761-00; y Sentencia del 15 de agosto de 2019, consejero ponente William Hernández. Radicación: 11001-03-15-000-2019- 03435-00. [30] Sentencia C-539 de 2011. [31] Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [32] Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001.