IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN EL AGOTAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN / IMPROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE SENTENCIAS DE PRIMERA INSTANCIA EN PROCESOS ORDINARIOS - Al haber sido derogado por la Ley 1437 de 2011 / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN DE SUMAS PERÍODICAS - Ley 797 de 2003 Mediante el ejercicio de la presente acción la [entidad tutelante] pretende que se deje sin efecto la providencia del 30 de agosto de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria.

Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para cuestionar la providencia que ataca la parte actora. (…) La inconformidad de la actora radica en la sentencia del 30 de agosto de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en la que, en el trámite de primera instancia, accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora [M.R.Z.S.] contra la entidad, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo de la referencia, pues, contra la referida decisión la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pudo ejercer el recurso de apelación, en los términos del artículo 243 [de la Ley 1437 de 2011].

(…) [La Sala observa que, en efecto,] la actora afirma que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental del debido proceso porque no se surtió el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia aquí recurrida. (…) [No obstante,] tal argumento no tiene vocación de prosperidad en la medida en que, si bien el artículo 184 del Decreto 01 de 1984 preveía que las sentencias no apeladas proferidas contra quien estuvo representado por curador ad litem, o contentivas de condenas superiores a los 300 smlmv, debían ser consultadas con el superior (…), lo cierto es que con la Ley 1437 de 2011, el grado de consulta desapareció para los procesos ordinarios, por lo que, para éstos, la segunda instancia se surte exclusivamente por facultad dispositiva de las partes al interponer el recurso de apelación si es procedente.

(…) [En todo caso,] la Sala advierte que nada impide que la [entidad accionante] haga uso [del] mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública” de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 184 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05337-00(AC) Actor: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado judicial, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, por estimar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Tutelar el derecho fundamental al debido proceso de la entidad que represento, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y la protección del erario público. 2.

Declarar que la providencia de 30 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Sala Transitoria, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 25000234200020150381300, vulnera el artículo 29, 87 y 228 de la Constitución Política de Colombia. 3.

Declarar la nulidad de lo actuado dentro del proceso No. 25000234200020150381300 adelantado ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Sala Transitoria, teniendo en cuenta que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la entidad que represento, ordenando convocar nuevamente a las partes a la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, con base en los hechos y razones que se enuncian. 4.

Se solicita como solicitud (sic) principal la suspensión del cumplimiento del fallo hasta tanto se resuelva la acción de tutela. Petición subsidiaria 1. En el evento en que el Tribunal estime que la pretensión de nulidad (sic) no están (sic) llamada a prosperar, solicito en forma subsidiaria que se ordene al Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda- Sala Transitoria, efectuar la corrección de la providencia de 30 de agosto de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 25000234200020150381300, y en su lugar se profiera un nuevo fallo, a fin de que se garantice el debido proceso a que tiene derecho la entidad que represento y se proteja el patrimonio público.

Se evidencia que se accedió a las pretensiones de la demanda en referente (sic) al reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta el sueldo básico del cargo desempeñado como Magistrado (sic) del Tribunal Superior Militar, incluyendo la bonificación por compensación y/o bonificación por gestión judicial, la prima especial de servicios y que la duodécima parte de la prima de navidad la liquide conforme a los últimos haberes realmente percibidos, el cual fue resuelto por oficio No. 47573 del 29 de septiembre de 2012, en el sentido de negar lo solicitado, toda vez que el reconocimiento se hizo en su condición de militar retirada en el grado de Coronel y no como Magistrada del Tribunal”. 2.

Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Margarita Rosa Zuluaga Sánchez ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 0126 del 25 de enero de 2007 y el “oficio 320 certificación Cremil 36619 del 29 de septiembre de 2019” y, en su lugar, se ordenara la reliquidación de la asignación de retiro con el último sueldo básico devengado como Magistrada del Tribunal Superior Militar y la inclusión de todos los factores salariales devengados, en los términos de los Decretos 4433 de 2004 y 4040 de 2004.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en sentencia del 30 de agosto de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó a Cremil a reconocer, reliquidar y pagar la asignación de retiro a favor de la señora Margarita Rosa Zuluaga Sánchez con la inclusión de los factores salariales y el sueldo básico efectivamente percibido como Magistrada del Tribunal Superior Militar, incluyendo como partidas computables el sueldo básico, bonificación por compensación del Decreto 610 de 1998, la prima especial de servicios de la Ley 4 de 1992 y los demás emolumentos contemplados en el artículo 13 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, con el descuento de lo efectivamente pagado por esos mismos conceptos y las sumas correspondientes a los aportes que la parte actora debe asumir respecto de los cuales no se efectuó la deducción legal por parte del nominador. 3.

Argumentos de la tutela La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares señaló que el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria desconoció los artículos 28, 29 y 228 de la Constitución y desconoció el principio de legalidad, porque no tuvo en cuenta las pruebas aportadas. Se refirió ampliamente al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, básicamente para señalar que el reconocimiento de la prestación se hizo aplicando los requisitos establecidos por dicha disposición, pero que, en tratándose de una prestación en calidad de magistrada de tribunal debía acogerse a la pensión de jubilación y no a la calidad de militar retirada, que, debía ser reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional y no por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con lo cual se desconoció el principio de inescindibilidad.

Señaló que la prestación quedó consolidada con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, por lo que se constituyó en un derecho adquirido y, en esa medida no le resultan aplicables modificaciones a la prestación en aplicación de otras normas y agregó que, si bien, hay disposiciones que han establecido remuneraciones especiales, también lo es que son de carácter eventual y se reconocen a los militares que reúnan ciertos requisitos y se encuentren en servicio activo, pero no pueden ser considerados como factor salarial computable para efecto de la asignación de retiro en el grado de oficial que ostentaba.

Citó las sentencias del 26 de enero de 2006 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del 23 de octubre de 2008 del Consejo de Estado, esta última proferida dentro del expediente con radicado número 2005-3453, en el que, en un caso similar, indicó que la base de liquidación de la asignación de retiro corresponde a la asignada debía ser la del grado de teniente coronel del Ejército y no la percibida como Fiscal de la Justicia Penal Militar y explicó que la prima especial de servicios desapareció desde el 1 de enero de 1993 y que no tiene efectos retroactivos.

Alegó que el fallo del 30 de agosto de 2019 no fue sometido al grado jurisdiccional de consulta, lo cual vulneró el derecho fundadamente al debido proceso de la entidad y, que por esa razón, “no hay remedio por otra vía judicial diferente a la acción de tutela”. En ese contexto, sostuvo que el fallo cuestionado es incongruente, desconoció el artículo 305 del CPC y desconoció la vigencia de los Decretos 3071 de 1968, 2337 de 1971, 612 de 1977, 089 de 1984, 095 de 1989, y Decreto Ley 1211 de 1990. 4.

Trámite Previo El despacho sustanciador, en auto del 23 de enero de 2020, resolvió admitir la acción de tutela, ordenó notificar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda y a la señora Margarita Rosa Zuluaga como tercera interesada en el resultado del proceso. 5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D informó que el fallo atacado fue proferido por la Sala Transitoria creada por el Acuerdo PCSJA 19-112050 del 5 de abril de 2019, prorrogado por el Acuerdo 11369 del 28 de agosto de 2019 del Consejo Superior de la Judicatura, descongestión que terminó el 13 de diciembre de 2019.

Señaló que el 30 de agosto de 2019 se profirió fallo de nulidad y restablecimiento del derecho de primera instancia, frente al que la parte demandada no presentó recurso de apelación, ni solicitudes de corrección o aclaración. Por lo anterior, indicó que la acción de tutela de la referencia no es procedente porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. 6.

Intervención de la tercera interesada La señora Margarita Rosa Zuluaga, en escito radicado el 4 de febrero de 2020, manifestó que hasta ese día se enteró de la acción de tutela de la referencia y solicitó que se surta la notificación del auto admisorio de la misma, con el propósito de garantizar el ejercicio del derecho al debido proceso, para el efecto, manifestó que recibe notificaciones en la Carrera 18 número 120 -16, apartamento 502, edificio Monticielo, Santa Barbara, de la ciudad de Bogotá. En escrito adicional, radicado el 6 de febrero de 2020 mediante apoderado, hizo amplia referencia a los hechos que dieron origen a la presente acción, a las condiciones en que se reliquidó la prestación social a su favor y señaló que las providencias citadas por la parte actora no resultan aplicables al caso objeto de estudio.

Sostuvo que la acción de tutela es improcedente porque, a pesar de que el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho fue notificado por correo electrónico el 13 de septiembre de 2019, la parte demandada no presentó recurso de apelación y, por lo tanto, la sentencia quedó ejecutoriada el 27 de septiembre siguiente y precisó que el grado jurisdiccional de consulta no se encuentra vigente a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pretende que se deje sin efecto la providencia del 30 de agosto de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria.

Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para cuestionar la providencia que ataca la parte actora, como se pasa a explicar. La inconformidad de la actora radica en la sentencia del 30 de agosto de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sala Transitoria, en la que, en el trámite de primera instancia, accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Margarita Rosa Zuluaga Sánchez contra la entidad, lo cual hace improcedente la solicitud de amparo de la referencia, pues, contra la referida decisión la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pudo ejercer el recurso de apelación, en los términos del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala: “La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

A pesar de que la actora afirma que la autoridad judicial demandada vulneró el derecho fundamental del debido proceso porque no se surtió el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia aquí recurrida, tal argumento no tiene vocación de prosperidad en la medida en que, si bien el artículo 184 del Decreto 01 de 1984 preveía que las sentencias no apeladas proferidas contra quien estuvo representado por curador ad litem, o contentivas de condenas superiores a los 300 smlmv, debían ser consultadas con el superior, al igual que las dictadas dentro de juicios de índole laboral donde no se hubiere ejercido defensa por parte de la demandada, lo cierto es que con la Ley 1437 de 2011, el grado de consulta desapareció para los procesos ordinarios, por lo que, para éstos, la segunda instancia se surte exclusivamente por facultad dispositiva de las partes al interponer el recurso de apelación si es procedente.

Como la entidad actora dejó de ejercer justamente dicha facultad de que trata el artículo 243 del CPACA, la decisión quedó en firme y no puede acudir al ejercicio de la acción de tutela de la referencia para enmendar la omisión en ejercer la defensa de los derechos de la entidad. Con todo, la Sala advierte que nada impide que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares haga uso mecanismo especial de “Revisión [de sentencias] de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública” de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016, unificó jurisprudencia, entre otras cosas, para precisar sobre la legitimación para ejercer el precitado recurso, oportunidad en la cual señaló que comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero.

En suma, la presente acción de tutela no está llamada a prosperar porque carece del requisito de subsidiariedad y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la intervención del juez de tutela de manera excepcional y, en esa medida, se impone declarar improcedente el amparo solicitado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.

Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección | | | | | | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |