ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE DOCENTES - Aquellos objeto de cotización / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [La Sala] determinará si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, [al considerar que el IBL de la mesada pensional del demandante se debía calcular teniendo en cuenta las prestaciones sociales que sirvieron de base de cotización al Sistema General de Seguridad Social, aun cuando su situación pensional se encuentra exceptuada del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, por ser un docente].
(…) [La Sala observa,] de conformidad con los argumentos contenidos en la sentencia del 13 de junio de 2019, (…) que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander atendió íntegramente la posición del Consejo de Estado en materia de régimen pensional docente, fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que acogió la segunda subregla de interpretación contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según la cual, la liquidación pensional solo puede calcularse con base en los factores salariales sobre los que se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema.
(…) En este estado de cosas, esta Sala de decisión concluye que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por esta Corporación, adoptó una decisión con fundamento en el precedente jurisprudencial vigente para el momento del fallo y cumplió con el deber que le imponen los principios de seguridad jurídica e igualdad.
(…) [En consecuencia, se denegará el amparo invocado]. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05332-00(AC) Actor: GUILLERMO CORDERO SANDOVAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER 1.
La acción de tutela El señor Guillermo Cordero Sandoval, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia. 1.
Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: 1. Se declare que el tribunal administrativo de norte de santander, integrada (sic), por los magistrados edgar enrique bernal jáuregui, carlos mario peña díaz y robied amed vargas gonzález, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 13 de junio de 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente guillermo cordero sandoval contra la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestación sociales del magisterio, bajo radicado N° 54001334000820160030901. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, integrada (sic), por los magistrados edgar enrique bernal jáuregui, carlos mario peña díaz y robied amed vargas gonzález; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006- 07509-01 (0112-09), de esa Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 1.2.
Hechos El apoderado judicial de la parte accionante relata como hechos relevantes los siguientes: i. El señor Guillermo Cordero Sandoval estuvo más de 20 años al servicio docente. Por medio de Resolución 04410 del 30 de octubre de 2015, proferida por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le reconoció pensión de jubilación, cuya base de liquidación correspondió solamente a la asignación básica y las primas de navidad y vacaciones, sin tener en cuenta los demás factores salariales tales como horas extra y bonificación, percibidos durante el último año de servicio. ii.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), solicitó la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y la reliquidación de la asignación mensual con base en el 75 % del promedio de lo devengado, con inclusión del salario básico, sobresueldo, primas y demás factores percibidos durante el último año previo al reconocimiento. iii.
La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cúcuta y se le asignó el radicado 54001- 33-40-008-2016-00309-01. El Juzgado profirió sentencia del 16 de mayo de 2018, en la que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación pensional solicitada por el señor Guillermo Cordero. iv.
El Fomag presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue desatado por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander a través de fallo del 13 de junio de 2019, que revocó la providencia recurrida y negó las pretensiones del medio de control. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante La parte accionante asegura que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander afectó sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, contemplados en los artículos 13, 29, 53 y 229 de la Constitución Política de 1991, a partir de la providencia judicial del 13 de junio de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001-33-40-008-2016- 00309-01.
En consecuencia, acude al juez constitucional, en cumplimiento de todos los requisitos generales y específicos, para que se amparen las prerrogativas que considera afectadas a partir de la supuesta configuración de un defecto sustantivo «en la aplicación y/o interpretación», falta de motivación de la sentencia acusada y desconocimiento del precedente jurisprudencial.
La alegada falta de motivación se desprende de la aparente incongruencia en que incurrió el Tribunal entre los argumentos de la parte motiva del fallo y el sentido de la decisión, pues en la parte motiva de la sentencia se afirmó que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se encuentran sujetos a las disposiciones de la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.
En ese mismo sentido, se refirió a la posición del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual los factores salariales establecidos en las precitadas normas, deben interpretarse de forma enunciativa y no taxativa, en respeto del derecho a la igualdad y los principios de progresividad y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Por lo anterior, resulta incongruente que el Tribunal se dedique a argumentar que los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 son meramente enunciativos, pero concluye que para el caso concreto deben tenerse en cuenta solo los indicados en el artículo 3 de la referida norma y finaliza con la revocatoria de la sentencia de primera instancia y con las negación de la pretensiones del medio de control. 1.4.
Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 17 de enero de 2020, en el que además se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Norte de Santander como demandados y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como tercero interesado para que, dentro del término de 3 días siguientes a la notificación, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en oficio del 28 de enero de 2020, trascribió los requisitos generales y específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial y aseguró que el presente asunto es improcedente debido a que se pretende controvertir una decisión que fue adoptada conforme al ordenamiento jurídico y con respeto de todas las garantías procesales. 1.5.2.
La Fiduprevisora allegó memorial del 30 de enero de 2020, en donde se limitó a relacionar los requisitos generales y específicos de procedencia para considerar que el presente asunto es improcedente, sin indicar las razones de tal conclusión y aseguró que no existió ningún tipo de vulneración de los derechos fundamentales del señor Guillermo Cordero. 1.5.3.
En la misma fecha, el Ministerio de Educación Nacional remitió memorial en el que aseguró que este medio de amparo es improcedente y alegó una falta de legitimación en la causa por pasiva, debido a que las pretensiones de la acción de tutela solo se dirigen contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2. Consideraciones 2.1.
Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con todos los requisitos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se determinará si el Tribunal Administrativo de Norte de Santander incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en la sentencia de segunda instancia dictada dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001-33-40-008-2016-00309-01. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[1], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[2], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[3] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 los requisitos de procedencia en el caso concreto La Sala considera que el asunto bajo examen es de amplia relevancia constitucional, debido a que se alega la afectación de derechos fundamentales como el debido proceso, la igualdad, el mínimo vital y el acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados en el marco de un trámite judicial, por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.
En ese mismo sentido, se cumple el requisito de inmediatez, en tanto la sentencia acusada data del 13 de junio de 2019 y fue notificada por correo electrónico el día 19 de ese mismo mes, así, la decisión cobró ejecutoria el 25 de junio de 2019, mientras que el presente medio de amparo fue interpuesto el 19 de diciembre de 2019, según la constancia de reparto vista en el folio 35, esto es, dentro del término que ha sido acogido por esta Corporación como inmediato para acudir al juez constitucional cuando se pretenden discutir providencias judiciales.
Frente a los requisitos específicos, el apoderado judicial de la parte accionante considera que en la decisión de segunda instancia se interpretaron y aplicaron erróneamente las disposiciones legales y jurisprudenciales relacionadas con la liquidación pensional del personal docente nacional o nacionalizado. Por último, el presente medio de amparo cumple con el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la providencia acusada resolvió el recurso de apelación elevado contra la sentencia de primera instancia del 16 de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción; además, el presente asunto no se dirige contra una sentencia dictada dentro de otro proceso de tutela. 2.3.3.
Evolución normativa y jurisprudencial de la pensión de los docentes estatales 2.3.3.1. Primera Etapa Durante un extenso interregno, la Sección Segunda del Consejo de Estado mantuvo por criterio que con la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Ley 91 de 1989, se previeron las pautas aplicables al personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 —–artículo 15—–, así: (i).
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. (ii). Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.
(iii). Específicamente para los fines pensionales, a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
(iv). Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar a cargo, total o parcial, de la Nación. (v). Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se les reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. (vi).
Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Siendo así, de forma unánime, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mantuvo como línea interpretativa que el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 era el previsto en la Ley 33 de 1985 y, por ese motivo, para aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para los nombrados a partir del 1º de enero de 1990 por remisión de la Ley 91 de 1989, la norma aplicable era la mentada Ley 33 de 1985.
En ese orden, se consolidó que la pensión de los docentes se regía en cuanto a la edad y tiempo de servicios por los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y, respecto a la liquidación, las reglas aplicables eran las previstas en el artículo 3º ibídem, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 ibídem. 2.3.3.2. Segunda Etapa Con motivo de las posiciones disímiles que existían en torno al alcance del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de ese año, en materia de factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, unificó la jurisprudencia adoptando el siguiente criterio[4]: La Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Lo anterior, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. […] De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.
Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional» [Se resaltan apartes].
En ese orden, con fundamento en la tesis anterior, la liquidación de la pensión de jubilación se calculaba no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal para cotización al sistema general de seguridad social en pensiones, sino también respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento. 2.3.3.3 Tercera Etapa Con la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional C-258 de 2013, varios tribunales y jueces administrativos adoptaron las bases allí sentadas para aplicarlas en la determinación del ibl de las pensiones del personal docente y, con invocación de la autonomía judicial y libertad interpretativa, cuya misión funcional se le atribuye al juez, dentro de los límites de la razonabilidad, concluyeron que del estudio del régimen pensional especial de congresistas —– eje temático de la citada sentencia—–previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992[5], era posible inferir que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1º de 2005, seguía aplicándose tanto para aquellos servidores públicos que adquirieron el derecho pensional bajo su amparo, como para quienes al 25 de julio de 2005 hubiesen cotizado al menos 750 semanas al sistema de seguridad social en pensiones.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «durante el último año» y «por todo concepto», contenidas en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, al encontrar que esta disposición resultaba contraria al ordenamiento constitucional, por cuanto: (i) desconocía el derecho a la igualdad y los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia que rigen un sistema pensional equitativo;
(ii) generaba una desproporción manifiesta entre algunas pensiones reconocidas al amparo del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; y (iii) creaba una falta absoluta de correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, lo cual conducía a que dicha desproporción excesiva fuera financiada con recursos públicos mediante un subsidio muy elevado, situación incompatible con el principio de Estado Social de Derecho, puesto que si bien los subsidios en regímenes especiales no son per se contrarios a dicho principio fundamental, sí lo son los subsidios carentes de relación con el nivel de ingresos y la dedicación al servicio público del beneficiario del elevado subsidio.
De manera que ante la expulsión del ordenamiento de las referidas expresiones y en vista del mandato del Acto Legislativo 1 de 2005, en el que se dispone que «para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», se condicionó la exequibilidad del resto del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse los siguientes ingresos: (i) los que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, (ii) los que tengan carácter remunerativo del servicio y (iii) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.
Ahora bien, en la sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional modificó la jurisprudencia en vigor de las diferentes Salas de Revisión, respecto de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en los regímenes especiales e hizo extensivos los considerandos previstos en la sentencia C-258 de 2013. Advirtió la Corte en la ratio decidendi que aunque la interpretación de las reglas del ingreso base de liquidación establecidas en la sentencia C-258 de 2013, se enmarcaban en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, ello no excluía la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que «el ingreso base de liquidación no es un aspecto de la transición» y, que, por tanto, son las reglas contenidas en la norma general las que deben observarse para determinar el monto pensional, con independencia del régimen especial al que se pertenezca.
En síntesis, la Corte Constitucional adujo, por un lado, la manera como debe entenderse el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por otro lado, resaltó la obligación de aplicar lo dispuesto por el Constituyente en el Acto Legislativo 1 de 2005, artículo 1º, inciso 6, que introdujo como regla para la liquidación pensional «que solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y, finalmente, dio prevalencia a la aplicación del principio de correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado. 2.3.3.4.
Cuarta Etapa El 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial[6] y precisó que el parágrafo del Acto Legislativo 1.º de 2005 «[por] el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», trazó la línea de orientación del régimen aplicable para los docentes estatales.
Al tenor de la citada norma: El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Concluyó la existencia de un régimen bifurcado para el personal docente, cuya raíz en cada caso surge tomando en cuenta la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo, así: (i) pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y (ii) de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
A estos últimos, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. La Sala Plena señaló, como regla jurisprudencial, que el ibl contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista, es decir, a quienes se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.
Así las cosas, se contemplaron dos subreglas para su aplicación, a saber: la primera, relativa al periodo para liquidar las pensiones; y la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció la aplicación del ibl dependiendo de si a la persona le faltaba menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión y se advirtió, expresamente, que dicha providencia de unificación no era de aplicación para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dada su exclusión del régimen general conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
En la segunda subregla, la Corporación resaltó la obligación de: (i) cumplir el mandato previsto en el inciso 6, del artículo 1.º, del Acto Legislativo 1.º de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Carta Política, donde se dispuso que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y (ii) que además, debía respetarse el «querer del legislador» al enlistar los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que su interpretación es taxativa y no enunciativa.
Comoquiera que la referida sentencia no se destinó expresamente a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto no se encuentran cobijados por el régimen de transición sino excluidos expresamente del régimen general de la Ley 100 de 1993 por virtud del artículo 279, se instauraron acciones de tutela contra las decisiones proferidas por los Tribunales y Jueces Administrativos que aplicaron la segunda subregla contenida en citado fallo —–de Sala Plena del 28 de agosto de 2018[7]—– y se apartaron del acogimiento de la pauta fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010[8].
Esta Subsección, de manera unísona, ha venido denegando el amparo invocado en la causal desconocimiento del precedente judicial y preservando la autonomía de los jueces, siempre que en el fallo se hubiere cumplido con la argumentación razonable que justificara la interpretación adoptada, vale decir cuando se apreciara la carga de transparencia que explicara el motivo por el cual se adoptaba la segunda subregla para aplicarla a los docentes.
Además, porque la decisión judicial involucra la aplicación de criterios interpretativos, señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C- 836 de 2001, en cuanto indicó que «si la parte de las sentencias que tienen fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas», para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa, resultaba útil la distinción conceptual de obiter dicta o afirmaciones dichas de paso y las ratio decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho, pues «solo estos últimos resultan obligatorios».
En ese sentido, la Subsección, en situaciones como las expuestas, acentúo el principio de autonomía judicial, que le impide al juez de tutela inmiscuirse en controversias interpretativas, pues su competencia según lo referido por la Corte en la sentencia T-416 de 2016, «se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad». 2.3.3.5.
Quinta Etapa El Consejo de Estado, Sección Segunda, trazó un nuevo horizonte en reciente sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019[9] [notificada el 15 de mayo de 2019[10]], al señalar que la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[11] sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de que solo se incluyen aquellos sobre los que se hayan realizado los aportes o cotizaciones, es un norma jurídica o regla de interpretación que contiene una tesis distinta a la que sostenía la sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
En ese orden, indicó que como dicha postura interpretativa se ha aplicado para resolver los casos sobre pensión de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que han consolidado su estatus pensional en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985, según lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el criterio de interpretación señalado en el párrafo anterior, aplica de igual manera para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes regidos por las normas que se acaban de citar.
En ese orden, en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, estableció las reglas para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y determinó: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Respecto de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, que son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, impartió la siguiente regla: Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. En lo atinente a los efectos de la anterior decisión, se expresó: […] 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[12].
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.
Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada […]..
En consecuencia, el panorama de la anterior sentencia de unificación se extiende a las actuaciones administrativas y judiciales que se encuentre en curso ante los tribunales y jueces administrativos, salvo las sentencias ejecutoriadas. 2.4. Hechos probados El 15 de diciembre de 2016, el señor Guillermo Cordero Sandoval, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que se declarara la nulidad de la Resolución 04410 del 30 de octubre de 2015 y se ordenara que la liquidación de su pensión se hiciera con base en el 75 % del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todas las sumas percibidas en ese lapso.[13] La demanda fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo de Cúcuta en sentencia del 16 de mayo de 2018, en la que se accedió a las pretensiones del medio de control.[14] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación, el cual fue desatado por providencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.[15] 2.5.
Análisis de la Sala El señor Guillermo Cordero interpone la acción de tutela de la referencia en contra del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para que se amparen sus derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia, presuntamente afectados a partir de la sentencia de segunda instancia del 13 de junio de 2019, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 54001-33-40- 008-2016-00309-01, en la que se negó la reliquidación pensional solicitada.
La parte accionante manifiesta que la vulneración a sus derechos se configura por una serie de irregularidades contenidas en el fallo acusado, tales como una supuesta incongruencia de la decisión y el desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en cuanto a factores salariales a tener en cuenta para la conformación del Índice Base de Liquidación en materia pensional y la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que no puede ser tenida en cuenta en el caso concreto, debido a que es posterior a la fecha de interposición del medio de control.
Pues bien, la sentencia del 13 de junio de 2019, objeto de cuestionamiento, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la que el demandante solicitó la reliquidación pensional con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue negada de acuerdo con lo siguiente: El Tribunal determinó que debido a que el tutelante se vinculó al servicio docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho al reconocimiento pensional bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, de conformidad con el literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y, en consecuencia, el ingreso base de liquidación debe calcularse estrictamente con los factores salariales sobre los que realizó aportes al sistema, a saber: i. Asignación básica mensual. ii.
Gastos de representación. iii. Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación. iv. Remuneración por trabajo dominical y festivo. v. Horas extras. vi. Bonificación por servicios prestados. vii. Remuneración por trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.[16] De acuerdo con lo anterior, concluyó que la base de liquidación de la pensión del demandante no podía incluir las primas de navidad y vacaciones devengadas durante el último año de servicio, por cuanto dichos factores no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, en ese sentido, la base de liquidación del señor Guillermo Cordero solo podía incluir la asignación básica, en desarrollo de la posición fijada por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019.
Además, aclaró que la pensión contenida en el acto administrativo demandado se fijó con inclusión de las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones devengadas por el accionante, factores que no se encuentran contemplados en la Ley 62 de 1985; sin embargo, dispuso que no se haría modificación alguna a la Resolución de reconocimiento, debido a que ello afectaría negativamente el derecho pensional del interesado, quien interpuso el medio de control en procura de que se incluyeran factores salariales a su base de liquidación y no que se disminuyeran.
Ahora bien, de conformidad con los argumentos contenidos en la sentencia del 13 de junio de 2019, es claro que el Tribunal Administrativo de Norte de Santander atendió íntegramente la posición del Consejo de Estado en materia de régimen pensional docente, fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, que acogió la segunda subregla de interpretación contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, según la cual, la liquidación pensional solo puede calcularse con base en los factores salariales sobre los que se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema.
Así, además de definir las reglas para la liquidación de la pensión de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la sentencia del 25 de abril de 2019 también fue enfática en cuanto al carácter vinculante de lo allí decidido y a la retrospectividad del precedente fijado, no solo en sede judicial, sino también administrativa; en consecuencia, el fundamento jurídico expuesto por el Tribunal demandado, al concluir que el caso de la accionante se rige en lo que se refiere a ingreso base de liquidación por las Leyes 33 y 62 de 1985, no comporta una decisión censurable, pues el fallador estaba en su deber y, por demás, obligación, de aplicar el criterio imperante en esta Corporación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional.
En este estado de cosas, esta Sala de decisión concluye que el criterio aplicado por el Tribunal accionado no comporta una actuación incursa en vía de hecho, que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, pues, dado el carácter vinculante de las sentencias proferidas por esta Corporación, adoptó una decisión con fundamento en el precedente jurisprudencial vigente para el momento del fallo y cumplió con el deber que le imponen los principios de seguridad jurídica e igualdad.
En consecuencia, en el caso bajo estudio no existe un desconocimiento del precedente jurisprudencial, sino que, por el contrario, es precisamente la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, el fundamento del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para negar las pretensiones del medio de control. 3 Conclusión Con los anteriores argumentos, se concluye que la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, no incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial unificado fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo del 25 de abril de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: negar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Guillermo Cordero Sandoval, de acuerdo con las razones expuestas con la parte motiva de esta decisión. Segundo: ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Aclaro voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [2] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [3] CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, D.C. 4 de agosto de 2010, Radicación núm. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), actor: Luis Mario Velandia, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. [5] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 28 agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. Asunto: Sentencia de unificación. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [7] La segunda subregla tiene el siguiente contenido: «La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el ibl para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, sólo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional». [8] ibídem 12. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, sentencia del 25 de abril de 2019, expediente: 68001-23-33-000-2015- 00569-01 (0935-2017), medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Abadía Reynel Toloza, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). [10] Página Web de la Rama Judicial, link consulta de procesos. [11] ibídem 15. [12] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de seguridad jurídica.
Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98. En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[…] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior 8i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241);
(ii) El Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art 235). […]»] [13] Consulta de procesos Siglo XXI [14] Consulta de procesos Siglo XXI [15] Consulta de procesos Siglo XXI [16] Artículo 1 de la Ley 62 de 1985