ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE ASIGNACIÓN DE RETIRO / RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS FUERZAS MILITARES - Ley 928 de 2004 / MILITARIZACIÓN DE TIEMPOS DE SERVICIOS PRESTADOS POR MIEMBROS DE LAS BANDAS MUSICALES DEL EJÉRCITO NACIONAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO En el presente caso, el demandante alegó la configuración del defecto fáctico, pues, en su criterio, fueron valorados de manera arbitraria y/o caprichosa los documentos que daban fe del tiempo de servicio por el prestado, específicamente, (1) Hoja de Servicios No. 137 de 2 de marzo de 2010, (2) Hoja de Servicios No. 3-00093370209 de 10 de enero de 2008, (3) Hoja de Servicios No. 3-00093370209 de 14 de febrero de 2008, y (4) la Resolución No. 1500 de 16 de junio de 2008.

(…) En lo que respecta al defecto sustantivo, el [tutelante] señaló que la providencia enjuiciada interpretó erróneamente las disposiciones normativas sobre el cómputo de tiempos laborados como músico militar prestados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales del régimen de las Fuerzas Militares.

(…) [Frente al defecto fáctico, la Sala observa que,] tal como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, que el juicio de valoración probatoria desarrollado por el ad quem, en sede ordinaria, no resultó ser irracional o desproporcionado, pues fue el producto de la apreciación en conjunto de las pruebas que habían sido arrimadas al proceso, a partir de las reglas de la sana crítica.

En ese sentido, debe indicarse que, el ejercicio valorativo realizado en la providencia enjuiciada no constituye una vía de hecho ostensible y/o manifiesta que amerite la intervención del juez de tutela, pues, por el contrario, en él se observa un análisis racional y razonable de los elementos de juicio obrantes en el proceso, realizado por el juez natural de la causa, dentro de su respectivo marco competencial.

(…) Frente al defecto sustantivo, debe señalarse que el ejercicio interpretativo del juez natural no solo fue acorde con el ordenamiento jurídico vigente sino también con (a) la jurisprudencial del Consejo de Estado, sobre la militarización de tiempos de servicios prestados por los miembros de las Bandas Musicales del Ejército Nacional y (b) con la realidad procesal del caso concreto, esto es, que el sustento jurídico de la decisión de negar el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1211 de 1990, la Hoja de servicios No. 137 de 2 de marzo de 2010, es un acto administrativo definitivo, enjuiciable y cuya legalidad se presume.

(…) En consecuencia, la Sala procederá confirmar la Sentencia de primera instancia de 1 de noviembre de 2019. FUENTE FORMAL: LEY 928 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04415-01(AC) Actor: ANTONIO TRUJILLO RIVERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE TOLIMA Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 1 de noviembre de 2019, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, presentada por la parte demandante, el señor Antonio Trujillo Rivera, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. El señor Antonio Trujillo Rivera, por conducto de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra el Juzgado 9 Administrativo Oral de Ibagué, el Tribunal Administrativo de Tolima, el Ministerio de Defensa nacional – Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad, al considerar que, en las Sentencias 12 de julio de 2012 y 25 de abril de marzo de 2019, dictadas por las autoridades judiciales demandada, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho laboral No. 73001-33-33-007-2014-0866-00/01, se configuraron los defectos fáctico y sustantivo. 2.

A título de amparo constitucional, el demándate solicitó (se trascribe)[2]: “a.- Se conceda la presente acción, amparándose los derechos fundamentales al “debido proceso, mínimo vital y móvil, seguridad social e igualdad”, consagrados en los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución [Política], por las omisiones y decisiones judiciales tomadas por las accionadas, con respeto a las expectativas legítimas – con cita al derecho de asignación de retiro – del accionante, comportando una abierta vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo. b.- Se ordene a las accionadas TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA y JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE IBAGUÉ – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación del fallo proceda a ordenar la elaboración de la hoja de servicios militares con el tiempo real prestado y el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del ex servidor ANTONIO TRUJILLO RIVERA como miembro de las bandas de música del Ejército Nacional y/o, en su defecto, se decrete directamente por su despacho, teniendo en cuenta lo explicitado con antelación en los hechos de la presente acción constitucional” 2.

Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El señor Antonio Trujillo Rivera prestó sus servicios como miembro de la Banda de Músicos del Ejército Nacional entre el 15 de mayo de 1987 y el 21 de enero de 2008, sumando con ello 20 años, 11 meses y 19 días de servicio. 5. 2) Mediante la Resolución No. 1500 de 16 de julio de 2008, suscrita por la Dirección de Veteranos y Bienestar Social del Ministerio de Defensa Nacional, fue reconocida, a favor del señor Trujillo Rivera, una pensión de jubilación por haber prestado sus servicios por el tiempo antes señalado, equivalente ésta al 75% del último salario devengado por aquel. 6. 3) El 17 de febrero de 2010, el señor Trujillo Rivera solicitó al Ejército Nacional (1) la elaboración de su respectiva hoja de servicios militares, y (2) el envío de la misma a CREMIL para que ésta última procediera a reconocer a su favor una asignación de retiro, de conformidad con los artículos 235 de Decreto 1211 de 1990 y 1 de la Ley 103 de 1912. 7. 4) Mediante la Hoja de Servicios Militares No. 137 de 2010, el Ejército Nacional le reconoció al señor Trujillo Rivera un tiempo total de servicios de 17 años, 10 meses y 11 días, comprendidos entre el 15 de mayo de 1987 y el 31 de diciembre de 2004; acto administrativo que sirvió de fundamento para que CREMIL negara el reconocimiento de la pretendida asignación de retiro, por no cumplir con los requisitos legales para obtener tal beneficio (Resolución No. 3613 de 26 de julio de 2013). 8. 5) En mayo de 2014, el señor Trujillo Rivera presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 3613 de 26 de julio de 2013 y, consecuencialmente, el reconocimiento y pago, a su favor, de una asignación de retiro por haber prestado sus servicios como miembro de la Banda de Músicos del Ejército Nacional. 9. 6) El 12 de julio de 2016, el Juzgado 9 Administrativo Oral de Ibagué desestimó las pretensiones de la mencionada demanda, decisión que fue confirmada, en apelación, el 25 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Tolima. 3.

Fundamentos de la vulneración 10. Según el señor Trujillo Rivera, las autoridades demandadas vulneraron sus derechos al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad, comoquiera que, en las providencias judiciales de 12 de julio de 2012 y 25 de abril de 2019, (a) se presentó un defecto sustantivo por la indebida aplicación de las normas sobre el computo de tiempo para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro tratándose de los miembros de las Bandas de Música del Ejército Nacional, esto es, el Decreto 1211 de 1990 y las Leyes 103 de 1912 y 928 de 2004, desconociendo con ello los principios in dubio pro operario, condición más beneficiosa, progresividad y no regresividad, así como las expectativas legítimas del demandante, y (b) hubo un defecto fáctico por interpretar de manera arbitraria y abusiva el acervo probatorio obrante en el proceso, específicamente, los documentos que daban fe de un mayor tiempo de servicios prestados a la institución castrense. 11.

Asimismo, manifestó que, dada la errada interpretación que la Dirección de Personal del Ejército Nacional y CREMIL dieron al Decreto 1211 de 1990 y las Leyes 103 de 1912 y 928 de 2004, fue expedida una hoja de servicios incompleta computando tiempo de servicio solo hasta el 31 de diciembre de 2004, cuando el retiro del servicio del señor Trujillo Rivera se dio el 1 de diciembre de 2008; y en las contestaciones de la demanda ordinaria aquellas entidades administrativas nunca controvirtieron los hechos relacionados con que el tiempo de servicios prestados por el señor Trujillo Rivera fueron 20 años, 11 meses y 19 días. 4.

Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[3] 12. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante Sentencia de primera instancia de 1 de noviembre de 2019, negó el amparo de tutela. 13. Para arribar a tal conclusión, el juez de tutela de primera instancia, indicó, en lo que respecta al defecto fáctico, que (a) en la demanda se pretendió la nulidad de la Resolución No. 3613 de 26 de julio de 2011, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del señor Trujillo Rivera;

(b) dicho acto administrativo se fundó en la Hoja de Servicios No. 137 de 2 de marzo de 2010, en la que se estableció que el tiempo de servicios prestados por aquel fue de 17 años, 10 meses y 11 días, y no se especificó la causal de retiro del servicio; y (c) cualquier inconformidad respecto el contenido de la mencionada hoja de servicios debió haber sido sometida a control jurisdiccional por parte del interesado; siendo ello razón suficiente para considerar que el cargo no prosperaba. 14.

Frente al defecto sustantivo, dispuso que el mismo tampoco se configuró, pues al no estar demostrado el supuesto de hecho de la norma que pretendía le fuere aplicada, en otras palabras, al no estar demostrados los requisitos de que trata el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, no era posible reconocer la prestación reclamada. 2. Impugnación[4] 15.

Contra la decisión arriba reseñada, la parte actora presentó escrito de impugnación, en el que indicó que, (a) en el expediente del proceso ordinario obraban documentos que daban fe del tiempo de servicio prestado como músico militar, específicamente, (1) Hoja de Servicios No. 137 de 2 de marzo de 2010, (2) Hoja de Servicios No. 3-00093370209 de 10 de enero de 2008, (3) Hoja de Servicios No. 3-00093370209 de 14 de febrero de 2008, y (4) la Resolución No 1500 de 16 de junio de 2008. 16.

Asimismo, se alegó que (b) existe una denegación de justicia material por exceso de ritual manifiesto, al detener el estudio del caso en si se demandó, o no, la Hoja de Servicios No. 137 de 2010, sin resolver de fondo la Litis.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestiones previas. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 17.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestiones previas 1. Identificación de la providencia objeto de estudio en sede de tutela 18.

Debe indicarse que el análisis de la presente acción de tutela se circunscribe únicamente a la Sentencia de 25 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, providencia que confirmó, en segunda instancia, decisión de negar las pretensiones de la demanda, puesto que, aunque el demandante enjuició igualmente la Sentencia de 12 de julio de 2012, del Juzgado 9 Administrativo Oral de Ibagué, esta última nunca quedó ejecutoriada[5] al haberse presentado en tiempo el respectivo recurso de apelación, razón suficiente para que esta Sala se sustraiga de su estudio. 2.

Identificación del derecho presuntamente vulnerado[6] 19. Pese a que el señor Trujillo Rivera señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 20.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados en la solicitud de amparo se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue, o no, lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y 21.

Segundo, la presunta vulneración de los otros derechos invocados fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso, en consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existirá razón suficiente para conceder el amparo solicitado. 3. Problema jurídico 22. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 1 de noviembre de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado. 23.

Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y, en el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron, o no, los defectos alegados. 4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[7] 24.

En el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[8]: 25. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida, en segunda instancia, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa, en sede ordinaria, del derecho presuntamente vulnerado; por lo tanto, se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 26.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que en la providencia enjuiciada en sede de tutela fue proferida el 25 de abril de 2019 y notificada, vía correo electrónico, el 30 de abril del mismo año, mientras que, la acción de tutela fue radicada el 18 de octubre de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable[9]. 27. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 28.

Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 29. La controversia bajo examen tiene relevancia constitucional, en tanto, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte demandante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, respecto de la cual se alega la configuración de los defectos fáctico y sustantivo.

Adicionalmente, del análisis preliminar de la presente acción de tutela, esta Sala advirtió que en ella se presenta un debate trascendente sobre el cómputo de tiempos laborados como músico militar prestados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales del régimen de las Fuerzas Militares, que tiene incidencia en derechos constitucionalmente protegidos como fundamentales. 30.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 25 de abril de 2019, se configuraron los defectos endilgados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1.

Defecto fáctico[10] y su marco específico 31. En el presente caso, el demandante alegó la configuración del defecto fáctico, pues, en su criterio, fueron valorados de manera arbitraria y/o caprichosa los documentos que daban fe del tiempo de servicio por el prestado, específicamente, (1) Hoja de Servicios No. 137 de 2 de marzo de 2010, (2) Hoja de Servicios No. 3-00093370209 de 10 de enero de 2008, (3) Hoja de Servicios No. 3-00093370209 de 14 de febrero de 2008, y (4) la Resolución No. 1500 de 16 de junio de 2008. 32.

Bajo ese contexto, cobran especial relevancia las consideraciones, trazadas por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-222 de 2016, sobre la estructuración del mencionado defecto. En dicha oportunidad la Corte sostuvo que la intervención del juez de tutela en la valoración probatoria realizada por el juez natural era excepcional, pues aquella (entiéndase el ejercicio de análisis y valoración de pruebas) es donde “la independencia del juez alcanza su máxima expresión, como observancia de los principios de autonomía judicial, juez natural e inmediación”[11]. 2.

Defecto material o sustantivo[12] y su marco específico 33. En lo que respecta al defecto sustantivo, el señor Trujillo Rivera señaló que la providencia enjuiciada interpretó erróneamente las disposiciones normativas sobre el cómputo de tiempos laborados como músico militar prestados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, para efectos del reconocimiento de prestaciones sociales del régimen de las Fuerzas Militares. 34.

Para contextualizar este reparo, es necesario indicar que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 103 de 1912[13], los miembros de las Bandas de Música del Ejército ostentarían la calidad de militares para los efectos de la Ley 149 de 1896[14], esto es, el reconocimiento de recompensas y pensiones militares[15], y les sería computado en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en dichas bandas después del 7 de agosto de 1886, inclusive, el trascurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907[16], como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia.

Norma que estuvo vigente hasta el 30 de diciembre de 2004, pues la misma fue derogada expresamente por la Ley 928 de 2004. “Artículo 1. Objetivo. Derógase la Ley 103 de 1912, "por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas" y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación".” 35.

Aunado a ello, debe indicarse que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias a él conferidas por la Ley 66 de 1989, profirió el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 36. Dicho cuerpo normativo, al tenor de su artículo 163, dispuso que lo Oficiales y Suboficiales de las fuerzas militares tendrán derecho al reconocimiento y pago de una asignación de retiro cuando: primero, sean retirados del servicio activo después 15 años, por (a) llamamiento a calificar servicios, (b) por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, (c) sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, (d) disminución de la capacidad sicofísica, (e) incapacidad profesional, (f) inasistencia al servicio por más de 5 días [luego entendido como 10 días – Ley 14 de 1992] sin tener causa justificada, o (g) conducta deficiente; o segundo, sean retirados por solicitud propia después de 20 años de servicio. 37.

Asimismo, sobre el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales, el mencionado decreto estableció, que la hoja de servicios (a) es un documento expedido por el Jefe de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, (b) que cuenta con la aprobación del Comandante de la respectiva Fuerza, y (c) que sirve de sustento (se trascribe): “Artículo 234.

Resoluciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El reconocimiento de asignaciones de retiro y pensiones de beneficiarios que corresponda a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se hará conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del Director General, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.

Artículo 235. Hoja de servicios. La Hoja de Servicios ser elaborada de acuerdo con Reglamentación del Ministerio de Defensa Nacional y expedida por el Jefe de Personal, con la aprobación del respectivo Comandante de Fuerza.” 38. Finalmente, sobre la militarización del tiempo de servicio prestado por los miembros de las Bandas Musicales del Ejército después de la entrada en vigencia de la Ley 928 de 2004, esta Corporación ha sostenido (se trascribe)[17]: “3.2.

Normativa aplicable al caso - asimilación de los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares. 32. En cuanto a los derechos de los miembros de las bandas de música del Ejército la Ley 103 de 1912, “Que aclara el sentido de algunas disposiciones pensiones y recompensas”, en su artículo 1º establecía: “ARTÍCULO 1o.

Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde la vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana.” 33.

La anterior disposición asimiló a los miembros de las bandas de música del Ejército Nacional a militares, en el sentido de aplicar la Ley 149 de 1986, que dispuso lo relativo a las recompensas y pensiones a que tenían derecho éstos servidores, sólo para fines prestacionales. 34. Mediante la Ley 928 de 2004 el Congreso de la República derogó la Ley 103 de 1912 y dictó otras disposiciones en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 1o.

OBJETIVO. Derógase la Ley 103 de 1912, "por la cual se aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas" y las Leyes 102 de 1927, 107 de 1928 y 45 de 1931, en cuanto se relacionen con la asimilación de servicios prestados por personal civil de las bandas de músicos del Ejército Nacional a servicios militares y demás normas que sobre la materia se hayan proferido con posterioridad para su aclaración, adición, desarrollo o aplicación.” 35.

De lo anterior se evidencia que los Miembros de las Bandas Musicales del Ejército solo tuvieron la prerrogativa de que sus tiempos fueran militarizados en la hoja de servicios hasta la expedición de la Ley 928 de 2004, la cual deroga todas las normas que permitían dicha asimilación.” 3. Caso concreto 39. De acuerdo con lo anterior, la Sala procede a estudiar, si en la Sentencia de 25 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 73001-33-33-007-2014-00866-01, se configuraron los defectos (1) fáctico y (2) sustantivo. 40.

Al respecto, se considera que no se estructuraron los mencionados defectos, por las razones que se presentan a continuación: 41. En lo que respecta al defecto fáctico, sea lo primero indicar que, del texto de la providencia enjuiciada vía tutela, se observa que las pruebas valoradas fueron[18]: “a) Derecho de petición calendado el 17 de febrero de 2010, impetrado por el demandante por intermedio de apoderado judicial, y en virtud del cual solicitó la elaboración de la hoja de servicios en calidad de miembro de las bandas musicales del Ejército Nacional, y una vez expida la remisión de esta ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para el reconocimiento de la asignación de retiro respectiva.

(fls. 57- 59). b) Hoja de servicios No. 137 del 02 de marzo de 2010, emitida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, y de la cual se advierte un tiempo de servicios de 17 años, 10 meses y 11 días, en el grado de sargento segundo. (fls. 48-57) c) Resolución No. 0326 del 08 de marzo de 2010, mediante la cual se aprobó la hoja de servicios de un personal retirado de las fuerzas militares, asimilado al grado de sargento segundo, única y exclusivamente para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

(fls.49 y 56 vto). d) Oficio No. 320 radiado el 05 de noviembre de 2010, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con destino a la Dirección de Personal del Ejército, dentro del cual se indicó la situación con respecto a la hoja de servicios del señor Antonio Trujillo Rivera, y la necesidad de que la misma refleje causal de retiro.

(fls. 51). e) Resolución No. 3613 de 26 de julio de 2011, expedida por el Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y conforme a la cual se le denegó al señor Antonio Trujillo Rivera, el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, por cuanto en su hoja de servicios no figuraba causal de retiro, presupuesto indispensable para tal fin (fls. 4 y 53 frente y vto). f) Hoja de servicio No. 3-00093370209 del 10 de enero de 2008, expedida por la Dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional y correspondiente al señor Trujillo Rivera, dentro de la cual se relacionó un tiempo de servicio civil de 20 años, 11 meses y 19 días, y una causa de retiro por reconocimiento de pensión de jubilación, (fls. 4 cuad. pruebas de oficio parte dda). g) Hoja de servicio No. 3-00093370209 del 14 de febrero de 2008, emitida por la Dirección de prestaciones sociales del Ejército Nacional y correspondiente al señor Trujillo Rivera (fls. 7 vto del cuad. pruebas de oficio parte dda). h) Resolución No. 1500 del 16 de junio de 2008, por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, a partir del 21 de enero de 2008, en su calidad de auxiliar para apoyo de seguridad y defensa grado 10 del Ejército Nacional, y quien fue dado de alta 15 de mayo de 1987 y su retiro se produjo el 21 de enero de 2008 (fls. 5-6 del expediente). i) Certificación expedida por el Teniente Coronel Comandante del Batallón de ASPEC6 "FRANCISCO ANTONIO ZEA”, el 03 de marzo de 2008, y dentro del cual señaló que el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA al momento de su retiro por tener derecho a pensión de jubilación, se encontraba a paz y salvo con las dependencias de dicha unidad, (fls. 8 cuad.

Ppal).” 42. Base sobre la cual, el Tribunal accionando realizó la siguiente valoración probatoria (se trascribe): “Conforme al caudal probatorio que milita en el expediente, en primer término es menester precisar que según la hojas de servicios Nos. 3- 00093370209 del 10 de enero de 2008 y 3-00093370209 del 14 de febrero de 2008, se tiene que el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, prestó sus servicios como auxiliar de servicios 10 a orden del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, desde el 15 de mayo de 1987 al 21 de enero de 2008, fecha ultima en que se produjo su retiro, el cual y de conformidad con lo señalado en dicho acto se dio por tener derecho a una pensión de jubilación, que fue posteriormente reconocida mediante Resolución No. 1500 del 16 de junio de 2008, efectiva a partir del 21 de enero de 2008, en atención a lo dispuesto en el artículo 98 del decreto 1214 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto y el régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”.

En segundo lugar, y en lo que concierne al asunto objeto de debate esta Corporación judicial avizora que el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA obrando a través de apoderado judicial elevó derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional con el objeto de que dicha entidad procediera a expedir la hoja de servicios dentro de la cual se reputara “asimilara” como militar para efectos prestacionales por haber prestado sus servicios en las bandas de Musicales del Ejército Nacional conforme lo disponía el artículo 1o de la Ley 103 de 1912, así como la consecuente remisión de dicho acto a la Caja de retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, para que ésta procediera al reconocimiento de la asignación de retiro a la que hubiere lugar, por ser más favorable.

Que en trámite de lo anterior, la Dirección de Personal del Ejército Nacional - Ministerio de Defensa, expidió la Hoja de servicios No. 137 del 02 de marzo de 2010, observándose que dicha entidad señaló que el señor Trujillo Rivera prestó sus servicios como músico por un tiempo de 17 años, 10 meses y 11 días, por lo que le asignó el grado de sargento segundo, sin que se hubiese indicado causal de retiro, la cual fue posteriormente aprobada mediante resolución No. 0326 del 08 de marzo de 2010.

Aunado a lo anterior, se advierte que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, una vez se le allegó la referida hoja de servicios, expidió la Resolución No. 3613 del 26 de julio de 2011, conforme a la cual denegó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro pretendía por el señor ANTONIO TRUJILLO RIVERA, por cuanto en tal documento no figuró la causal de retiro, presupuesto determinante para el reconocimiento de la prestación vitalicia pretendida por el actor, dada las condiciones y/o escenarios a abordar para la viabilidad según los dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990. […] En consecuencia, esta instancia judicial comparte los argumentos esbozados por la juez de instancia que la llevaron a concluir que el acto administrativo enjuiciado fue expedido con observancia de las normas en que debía fundarse, toda vez que, es indispensable que la hoja de servicios No. 137 de 2010, expedida por el Ministerio de Defensa, indique no solamente el tiempo de servicios asimilado al señor Antonio Trujillo Rivera como Sargento Segundo del Ejército Militar, sino que señale la configuración de la causal de retiro a la luz de lo dispuesto en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, para determinar si se reúnen las condiciones para ordenar a favor del interesado el otorgamiento y pago de la asignación de retiro; aunado a que el tiempo asimilado como músico e indicado en la misma (17 años, 10 meses y 11 días), no fue superior a 20 años requeridos para que se tenga como retiro por voluntad propia el cual resultaría admisible para el reconocimiento de la prestación vitalicia por encontrarse referida en la citada normativa.

Ahora bien, y teniendo en cuenta los puntos de disenso expuestos por la parte actora sobre el tópico de que el a quo debió analizar lo correspondiente al tiempo que sirvió de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada al demandante, y que era el correspondiente al indicar el la hoja de servicios No. 137 del 02 de marzo de 2010 por medio del cual se le asimiló como militar en el grado de Sargento Segundo, según la fecha de retiro, con el cual se tendría por acreditado el tiempo total para el reconocimiento de la asignación de retiro, es menester precisar que, esto no hace parte de lo que se ventiló en el único acto administrativo acusado - Resolución No. 3613 del 26 de julio de 2011, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, y conforme a la cual se denegó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro pretendida por el demandante, sino que se constituye como una carga directa de la hoja de servicios que adquirió la connotación de acto administrativo definitivo que impidió continuar con el trámite pensional, por lo que se itera que la misma debió ser sujeta a control judicial.

En efecto, y si la parte demandante advirtió alguna inconsistencia en la hoja de servicios No. 137 de 2010, por medio de la cual el señor Trujillo Rivera fue asimilado como militar en el cargo de sargento segundo, dicho acto administrativo debió ser sometido a control judicial ante esta Jurisdicción Contenciosa Administrativa, tal y como lo ha dispuesto el Honorable Consejo de Estado, dado a que la misma impidió continuar y acceder al reconocimiento de la asignación de retiro.

Adicionalmente, a que dentro del cartulario no obra prueba alguna que demuestre fehacientemente que el demandante se hubiere desempeñado todo el tiempo como músico de las bandas musicales del Ejército Nacional, y que por consiguiente este fue el que debió señalarse en la misma. Bajo este panorama, y al no haber prosperado los cargos planteados por la vocera judicial de la parte actora en contra de la providencia de primer grado, esta Corporación confirmará en su integridad la decisión adoptada por el a quo, esto, conforme a los anteriores planteamiento.” 43.

En ese orden de ideas, debe indicarse, tal como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, que el juicio de valoración probatoria desarrollado por el ad quem, en sede ordinaria, no resultó ser irracional o desproporcionado, pues fue el producto de la apreciación en conjunto de las pruebas que habían sido arrimadas al proceso, a partir de las reglas de la sana crítica. 44.

En ese sentido, debe indicarse que, el ejercicio valorativo realizado en la providencia enjuiciada no constituye una vía de hecho ostensible y/o manifiesta que amerite la intervención del juez de tutela, pues, por el contrario, en él se observa un análisis racional y razonable de los elementos de juicio obrantes en el proceso, realizado por el juez natural de la causa, dentro de su respectivo marco competencial. 45.

En últimas, se advierte entonces que el material probatorio que el demandante echaba de menos sí fue efectivamente apreciado por el juez ordinario y el hecho de que dicha valoración no le haya sido favorable a las pretensiones del señor Trujillo Rivera, no es razón suficiente para que prospere el mencionado defecto. 46. Frente al defecto sustantivo, debe señalarse que el ejercicio interpretativo del juez natural no solo fue acorde con el ordenamiento jurídico vigente sino también con (a) la jurisprudencial del Consejo de Estado, sobre la militarización de tiempos de servicios prestados por los miembros de las Bandas Musicales del Ejército Nacional y (b) con la realidad procesal del caso concreto, esto es, que el sustento jurídico de la decisión de negar el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 1211 de 1990, la Hoja de servicios No. 137 de 2 de marzo de 2010, es un acto administrativo definitivo, enjuiciable y cuya legalidad se presume. 47.

Así las cosas, para la Sala, las diferencias entre la interpretación normativa dada por el juez y el criterio del demandante, no constituyen, por sí solas, un defecto sustantivo, pues de lo consignado en la providencia enjuiciada se advierte que aquella interpretación no resultó irracional, desproporcionada y/o arbitraria. 6. Conclusiones 48.

En consecuencia, la Sala procederá confirmar la Sentencia de primera instancia de 1 de noviembre de 2019 dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo de tutela presentada por el señor Antonio Trujillo Rivera, comoquiera que, no se advirtió la configuración de los defectos fáctico y sustantivo en la providencia enjuiciada. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 1 de noviembre de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en el proceso de tutela de la referencia, por las razones anotadas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folios 1 a 16. [2] Folio 14. [3] Folios 121 a 134. [4] Folios 146 a 149. [5] Ley 1564 de 2012, Artículo 302. Ejecutoria. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.

No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. [6] Siguiente do la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [7] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [8] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [10] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales).

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 590 de 2005, T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T- 270 de 2017 y T-392 de 2018. [11] En ese sentido, la Corte Constitucional indicó (se trascribe): “47.1. En primer lugar, y como ocurre con cualquiera de las causales de procedencia de la acción, debe indagar si el defecto alegado tiene incidencia en el respeto, vigencia y eficacia de los derechos fundamentales.

De no ser así, la posibilidad de controlar errores fácticos debe mantenerse en el marco de los recursos de la legalidad, y no en el ámbito de la acción de tutela, cuyo sentido y razón de ser es la defensa de los derechos superiores de la Constitución Política. 47.2. En segundo término, las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios.

En esa labor, el juez natural no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe, al igual que se presume la corrección de sus conclusiones sobre los hechos: […] 47.3. En tercer término, para que la tutela resulte procedente por la configuración de un defecto fáctico, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”. 48.

En resumen, el defecto fáctico es tal vez la causal más restringida de procedencia de la tutela contra providencia judicial. La independencia y autonomía de los jueces cobran especial intensidad en el ámbito de la valoración de las pruebas; el principio de inmediación sugiere que el juez natural está en mejores condiciones que el constitucional para apreciar adecuadamente el material probatorio por su interacción directa con el mismo; el amplio alcance de los derechos de defensa y contradicción dentro de los procesos ordinarios, en fin, imponen al juez de tutela una actitud de respeto y deferencia por las opciones valorativas que asumen los jueces en ejercicio de sus competencias funcionales regulares.” [12] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”. Sobre el mismo tema: Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2011 (consideraciones 5.1., y 5.2.). [13] Que aclara el sentido de algunas disposiciones sobre pensiones y recompensas [14] Sobre recompensas militares [15] Ley 149 de 1896, Artículo 1.

Llámense recompensas militares las cantidades de dinero que se conceden por una sola vez a los miembros del Ejército y de la Armada de la República, como premio de actos ejecutados en servicio de la patria; y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.

Ley 149 de 1896, Artículo 2. Son causales de recompensa: 1ª. Muerte recibida en campo de batalla u otra acción de guerra, o al desempeñar otra acción del servicio o a manos de enemigos armados del Gobierno legítimo, y la muerte posterior causada por heridas recibidas en cualquiera de estos casos; 2ª. Invalidez absoluta resultante de heridas recibidas en los mismos casos, y 3ª.

Acción distinguida de valor. Son causales de pensión: 1ª. Tiempo de servicio en la guerra de Independencia, y 2ª. Tiempo de servicio posterior a esta guerra.  [16] Sobre formación del Escalafón Militar de la República. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 22 de octubre de 2018. Rad. 25000-23-43-000-2015-00946-01(4280-17) [18] Folio 189 del expediente en préstamo.