ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Por adecuada aplicación de las normas correspondientes con el caso / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Liquidación oficial de revisión del impuesto de renta / NOTIFICACIÓN POR CORREO ELECTRÓNICO - Acto administrativo que resuelve recurso en materia tributaria En el presente asunto, el accionante censura la providencia mediante la cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN.

(…) Manifiesta la entidad accionante que el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en cuanto otorgó un alcance interpretativo distinto al sentado por la jurisprudencia, al artículo 565 del Estatuto Tributario, en cuanto contabilizó el término previsto por este artículo a partir del día de introducción al correo del aviso citatorio y no desde el día siguiente, violando de tal manera su derecho al debido proceso y a la igualdad.

No obstante lo anteriormente expuesto, se encuentra que la aplicación que da la Sección Cuarta del Consejo de Estado se ajusta a los criterios planteados por la Corte Constitucional en su sentencia C-929 de 2005, que corresponde a que el plazo para comparecer a notificarse personalmente corresponde a los 10 días siguientes a la introducción al correo del aviso.

(…) AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / NOTIFICACION EN MATERIA TRIBUTARIA - Contabilización del término para que contribuyente comparezca a notificarse personalmente De igual manera, (…) no se encontró violación alguna de los precedentes citados por el accionante en su escrito de tutela, como lo revela la sentencia de la cual la primera instancia de tutela realizó extensa cita, a saber la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio.

En dicha providencia se analizaron los pronunciamientos que precisamente citó el aquí accionante como fundamento de la acción de tutela y se negó el amparo pues de los mismos se extrajo la misma regla jurídica expuesta por la sentencia de la Corte Constitucional arriba reseñada. Lo anteriormente expuesto nos deja como conclusión que el accionante evidencia una mera inconformidad por lo decidido por el juez natural de la causa, sin que ello configure vulneración alguna a sus derechos fundamentales.

(…) De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Subsección, entrará a confirmar la sentencia de primera instancia de tutela, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado que negó el amparo invocado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HÉRNANDEZ Bogotá D. C. veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicado número: 11001-03-15-000-2019-04052-01 Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN CUARTA ACCIÓN DE TUTELA – SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala de Subsección la impugnación presentada por la parte accionante, a través de apoderado, en contra de la sentencia de 30 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que negó la acción de tutela presentada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) en contra del Consejo de Estado – Sección Cuarta.

I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS 1. El señor Orlando Fidel Osorio Argote presentó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN, donde buscó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión del Impuesto de Renta para el año gravable 2008 No. 022412010000044 de 24 de octubre de 2010 y la Resolución No. 900231 del 22 de noviembre de 2011, por medio de las cuales se profirió la liquidación oficial de dicho impuesto y se resolvió el recurso de reconsideración contra dicha liquidación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declarara la firmeza de la liquidación privada presentada por él y que se procediera a la devolución del saldo a favor por valor de $25.063.000, debidamente indexada y con sus correspondientes intereses moratorios. 2.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 12 de septiembre de 2014, accedió las pretensiones de la demanda. 3. La DIAN apeló la decisión de primera instancia. El Consejo de Estado de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 28 de marzo de 2019, confirmó la sentencia inicial al considerar, entre otros argumentos, que la Resolución No. 900231 de 22 de noviembre de 2011 fue notificada de manera indebida. 1.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Sostuvo la entidad accionante que el Consejo de Estado – Sección Quinta, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, puesto que interpretó de manera errada lo dispuesto en el artículo 565 del Estatuto Tributario, por lo que incurrió en un defecto sustantivo. Asi mismo, ignoró pronunciamientos al respecto[1], con lo cual también incurrió en desconocimiento del precedente. 2.

PRETENSIÓN Con fundamento en lo expuesto, el accionante solicita: « 1. Se tutele en favor de mi representada los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, vulnerados con la sentencia proferida por parte del accionado, al incurrir en el defecto material o sustantivo por interpretación errónea de la ley al desconocer el precedente existente. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Consejo de Estado – Sección Cuarta, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de sentencia de la presente acción, proceda a revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial No. 08001233100020120052301 instaurado por OSORIO ARGOTE, y en su lugar proferir un nuevo fallo con fundamento en la Constitución y la Ley, teniendo en cuenta el precedente constitucional y la correcta interpretación del artículo 565 del Estatuto Tributario, en los términos señalados en la presente tutela; declarando que, en el caso bajo estudio mi representada notificó en forma debida y oportuna la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por el contribuyente en contra de las Liquidación (sic) Oficial de revisión también demandada» (f.21)

3. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 11 de septiembre de 2019, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, admitió la acción de tutela de la referencia, ordenando notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como accionada y al Tribunal Administrativo del Atlántico como tercero interesado en las resultas del proceso, para que ejerciera su derecho de defensa. 5.

INFORMES 5.1 El Consejo de Estado – Sección Cuarta, a través de la consejera ponente de la decisión cuestionada, solicitó rechazar por improcedente el amparo, en cuanto el asunto carece de relevancia constitucional. De manera subsidiaria, solicitó que si se entra a analizar el fondo del asunto, se observe que no se incurrió en defectos sustantivo o desconocimiento del precedente en cuanto la decisión corresponde con la interpretación que la Sala ha expuesto sobre el asunto referido por la entidad accionante.

(f. 54) 5.2. Las demás partes guardaron silencio (f. 85)

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en sentencia del 30 de octubre de 2019, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la DIAN, a través de apoderada. Analizó, en su acápite de caso concreto, cómo en la sentencia reprochada no operaba la excepción de caducidad, dada la indebida notificación de la Resolución 900231 del 22 de noviembre.

En este caso, el conteo de términos comenzó a partir del momento en el que el accionante solicitó a la entidad demandada los documentos, esto es, por conducta concluyente se entendió notificado. De igual manera observó que en la providencia reprochada no se encontró probada la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa, puesto que el actor podía buscar que se le determinara si tenía derecho o no a la exención prevista en el artículo 206 numeral 7 del Estatuto Tributario; realizando también extensa glosa de las razones jurídicas que dieron fundamento a la decisión de confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico.

Considera la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito de tutela, coinciden con las consideraciones con las que apeló el pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Atlántico sin exponer argumento adicional. No obstante, entra a realizar algunas precisiones jurídicas tendientes a aclarar las razones por las cuales considera que bajo el objeto de estudio no se configuraron las vías de hecho alegadas por la DIAN.

Finalmente, la Sección Segunda, subsección B, encontró que el pronunciamiento del juez natural se encuentra acorde con la interpretación que dicha Sala ha reiterado en múltiples pronunciamientos. De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el criterio expuesto en la sentencia C-929 de 2005 establece que el término para comparecer a notificarse personalmente es de 10 días siguientes a la introducción al correo del aviso de citación, por lo cual la DIAN, en las actuaciones que fueron objeto de control legal por parte del juez contencioso, pretermitió en un día el término legal, incurriendo en una notificación irregular del edicto del acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración. Por todo lo anterior, dicha Sala de Subsección no encontró violación alguna a los derechos fundamentales invocados, negando así la protección constitucional pregonada.

(f. 86 y ss) 7. IMPUGNACIÓN En el escrito de impugnación la parte accionante reiteró los argumentos presentados en el escrito contentivo de la acción de tutela. Incluyó también un argumento tendiente a desvirtuar la existencia de un silencio administrativo en razón de los términos con los cuales la DIAN contaba para resolver el recurso.

(f. 102 y ss.) II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 080 de 2019[2], en cuanto estipula que: «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela en contra de providencia judicial cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿La providencia de 28 de marzo de 2018, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia del accionante?

3. LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[3] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[4], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, (iii) demostrar el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional.

De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.

A continuación, se analizarán los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia que habilitan la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3.

De igual forma, se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, pues no han transcurrido más de seis (6) meses entre la expedición de la providencia objeto de censura (28 de marzo de 2019) y la interposición de la acción de tutela (6 de septiembre de 2019). 3.1.4. Finalmente, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de los presuntos defectos alegados por la accionante. 3.2 DEL DEFECTO SUSTANTIVO En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó;

(iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[5].

En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[6].

Como consecuencia de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[7], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello.

3.5. SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, el accionante censura la providencia de 28 de marzo de 2019, mediante la cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho[8] en contra de la DIAN.

El Consejo de Estado, en segunda instancia, resolvió confirmar la decisión del Tribunal donde éste declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y a título de restablecimiento del derecho, declaró la firmeza de la liquidación privada del impuesto de renta y complementarios del año gravable 2008 presentada por el señor Orlando Fidel Osorio Argote.

Ordenando además, que de haber incurrido el demandante en alguna erogación causada en razón de la sanción por inexactitud, se realizara el reintegro de la suma cancelada, de manera indexada. Manifiesta la entidad accionante que el Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en cuanto otorgó un alcance interpretativo distinto al sentado por la jurisprudencia, al artículo 565 del Estatuto Tributario, en cuanto contabilizó el término previsto por este artículo a partir del día de introducción al correo del aviso citatorio y no desde el día siguiente, violando de tal manera su derecho al debido proceso y a la igualdad.

No obstante lo anteriormente expuesto, se encuentra que la aplicación que da la Sección Cuarta del Consejo de Estado se ajusta a los criterios planteados por la Corte Constitucional en su sentencia C-929 de 2005, que corresponde a que el plazo para comparecer a notificarse personalmente corresponde a los 10 días siguientes a la introducción al correo del aviso.

La sentencia citada expone lo siguiente: «De lo expuesto no encuentra la Corte que se viole el principio general de publicidad de los actos administrativos que profiera la administración tributaria, sino por el contrario el aviso de citación a que se refiere el precepto acusado, tiene por finalidad enterar al destinatario que el recurso interpuesto ya fue resuelto a fin de que comparezca para ser notificado personalmente, con lo cual se garantiza el derecho al debido proceso, y sólo en defecto de su no comparecencia se procede a la notificación por edicto, poniendo de presente los principios de justicia y equidad consagrados en el artículo 95-9 de la Carta Política.» De igual manera, y en consonancia con lo analizado por el juez de tutela en primera instancia, no se encontró violación alguna de los precedentes citados por el accionante en su escrito de tutela, como lo revela la sentencia de la cual la primera instancia de tutela realizó extensa cita, a saber la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por el Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio[9].

En dicha providencia se analizaron los pronunciamientos que precisamente citó el aquí accionante como fundamento de la acción de tutela y se negó el amparo pues de los mismos se extrajo la misma regla jurídica expuesta por la sentencia de la Corte Constitucional arriba reseñada. Lo anteriormente expuesto nos deja como conclusión que el accionante evidencia una mera inconformidad por lo decidido por el juez natural de la causa, sin que ello configure vulneración alguna a sus derechos fundamentales.

Por el contrario, se encuentra que la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, está fundamentada y es razonable, sin que se acredite en el caso concreto los requisitos especiales de procedibilidad de desconocimiento del precedente o defecto sustantivo alegados por el accionante. De conformidad con lo expuesto, esta Sala de Subsección, entrará a confirmar la sentencia de primera instancia de tutela, proferida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado que negó el amparo invocado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, IV. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 30 de octubre de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que negó la protección solicitada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales SEGUNDO.- NOTIFÍCASE por cualquier medio expedito.

TERCERO. - ENVIÉSE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Al respecto, el accionante mencionó los siguientes pronunciamientos: i) C.P Martha Teresa Briceño de Valencia, rad. 76-23-32-000-2010-00127-01;

(ii) 3 de marzo de 2011, C.P Carmen Teresa Ortíz de Rodríguez, rad. 54001- 23-31-000-2003-00301-01; (iii) 19 de agosto de 2010, C.P William Giraldo Giraldo, rad 76001-23-31-000-2006-02001-01; (iv) 3 de diciembre de 2009, C.P William Giraldo Giraldo, rad. 25000-23-27-000-2005-01900-01; (v) 3 de diciembre de 2009, C.P Martha Teresa Briceño de Valencia, rad. 25000-23-27- 000-2005-01898-02;

(vi) 17 de agosto de 2008, C.P Juan Ángel Palacio Hincapié, rad. 25000-23-27-000-01319-01. 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello.

C.P. María Elizabeth García González. [4] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [5] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [6] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [7] Radicado No. 2012-00523 presentado por el señor Orlando Fidel Osorio Argote. [8] Radicado 1001031500020170346500