ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / EMPLEO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Como exclusión a la regla de que el empleo público debe ser de carrera administrativa Frente al punto, de la valoración de los elementos probatorios con que contó, la autoridad judicial analizó el tipo de vinculación de la actora en el empleo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 05, y concluyó que el fundamento que tuvo Corpamag para clasificar dicho empleo como de libre nombramiento y remoción, iba en contra de las previsiones legales y constitucionales que de manera general clasifican al empleo público como de carrera administrativa, y excepcionalmente, como de libre nombramiento y remoción. Conclusión que resulta razonable, no arbitraria, y que se encuentra debidamente justificada y motivada en la providencia que se cuestiona.

(…) De esta manera, lo que se advierte es la inconformidad de la entidad tutelante con la valoración efectuada por el juez natural de los elementos de prueba obrantes en el proceso, y con las conclusiones a las que arribó. En ese orden de ideas, no puede pretenderse advertir un defecto fáctico en la providencia ni por falta ni por indebida valoración de las pruebas que obraban en el proceso, pues se reitera, de la lectura del fallo no se advierte ni una ni otra falencia en relación con el material probatorio legalmente aportado al expediente.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO – Se aplicaron de manera acertada las normas que corresponden con el caso / CLASIFICACIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO – Contempla el empleo de Carrera administrativa como la regla general y el de nombramiento y remoción como excepción / ILEGALIDAD DE ACTO ADMINITRATIVO – Que declara cargo de carrera como uno de libre nombramiento y remoción. Puede ser declarado de oficio.

De otra parte, se alegó una inadecuada interpretación del literal c, numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, norma que regula las excepciones a los empleos de los organismos y entidades estatales, que por regla general deben ser de carrera administrativa, y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción. (…) A juicio de la Sala y de acuerdo con las reflexiones que hizo el Tribunal y que quedaron transcritas en los fundamentos de la decisión cuestionada, existió una valoración de la situación particular y concreta de la accionante en relación con su nombramiento y funciones desempeñadas, a la luz de la norma –Ley 909 de 2004, artículo 5º, numeral 2º, literal c)–, encontrando que no podía tenerse como un empleo de libre nombramiento y remoción, argumentos que para esta Corporación resultan suficientes y razonables.

(Ahora bien, el Tribunal accionado fue más allá de la interpretación normativa que hizo frente al caso, y decidió inaplicar por ilegalidad para el caso concreto, el acto administrativo en el que se fundamentó la entidad para enmarcar la naturaleza del empleo desempeñado por la actora como de libre nombramiento y remoción. (…) Así, consideró que no era posible aplicar la Resolución 281 del 22 de febrero de 2013 que incorporó unos servidores a la planta de personal de la entidad, considerando que al hacer la clasificación del empleo desempeñado por la señora Angulo Fontalvo, se contrariaba el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “en la medida en que abiertamente la administración categorizó el cargo de la actora como de libre nombramiento y remoción, siendo claramente un cargo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad, resultando el acto administrativo lesivo del orden jurídico, conforme se explicó anteriormente”.

(…) La interpretación efectuada por el Tribunal accionado del contenido del artículo 125 de la Carta Política, según el cual, por regla general los empleados públicos son de carrera administrativa y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción, se acompasa además con los pronunciamientos que al respecto ha tenido la Corte Constitucional en el estudio de normas que aun cuando consagren el sistema específico de carrera de ciertas entidades del Estado y hagan salvedades en relación con los empleos que consideran, son de libre nombramiento y remoción, ha dicho la corte, deben siempre ser verificados al detalle en aras de no pretender pasar por alto lo que desde la Constitución Política se ordena y es que el sistema de carrera administrativa sea lo que impere en el desempeño de la función pública.

Por último, en relación con el argumento de la entidad según el cual, el acto administrativo que soportó la incorporación de planta de personal en Corpamag, concretamente la Resolución No. 281 del 22 de febrero de 2013, no fue demandado, y por tanto conservan su presunción de legalidad, debe advertir la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del CPACA, el juez contencioso administrativo de oficio o a petición de parte, puede inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la Ley, tal como ocurrió en este caso, en el que además se sustentó de manera suficiente en la decisión que se cuestiona.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 125 / LEY 909 DE 2004 – ARTÍCULO 5° - NUMERAL 2 - LITERAL C / DECRETO 2591 DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00439-00(AC) Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 6 de febrero de 2020, la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, mediante apoderado especial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones[1]: “PRIMERO. QUE SE AMPAREN los derechos fundamentales vulnerados: debido proceso judicial, derecho de defensa, seguridad jurídica, buena fe, igualdad, el acceso a la administración de justicia señalado en el artículo 229 de la Carta Política, en concordancia con el acceso a la justicia, dispuesto en el artículo 2 del Código General del Proceso.

“SEGUNDO. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene DEJAR SIN EFECTO la sentencia de segunda instancia de fecha 05 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por HENNY LUZ ANGULO FONTALVO en contra de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL MAGDALENA - “CORPAMAG”, identificada con el radicado No. 47-001-3333- 004-2016-00161-01, la cual fue notificada a CORPAMAG por medio de correo electrónico del 9 de agosto de 2019.

“TERCERO. Que se ORDENE al Tribunal Administrativo del Magdalena, que en el término de 15 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiera sentencia de remplazo por medio de la cual resuelva el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de HENNY LUZ ANGULO frente al fallo del Juzgado Cuarto (4) Administrativo del Circuito de Santa Marta, teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal C del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, cuyos argumentos de defensa fueron expuestos en la contestación y los alegatos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

“CUARTO. Que de igual forma, se REQUIERA al Tribunal Administrativo del Magdalena para que no tenga en cuenta los alegatos de conclusión presentados extemporáneamente por el apoderado de la parte demandante”. 2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos los siguientes: 2.1. El 22 de septiembre de 2010, la señora Henny Luz Angulo Fontalvo se vinculó a la Corporación Autónoma Regional del Magdalena –CORPAMAG, como Secretaria Ejecutiva, Código 4210, Grado 23.

Posteriormente –el 22 de febrero de 2013–, fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario Código 2044, Grado 05 adscrito a la Secretaría General de la entidad. Y mediante Resolución No. 2436 del 11 de septiembre de 2014, se declaró la insubsistencia de su nombramiento. 2.2. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Henny Luz Angulo Fontalvo demandó a CORPAMAG pretendiendo la nulidad del acto de insubsistencia, y que en consecuencia, se ordenara su reintegro al cargo que desempeñaba, y la reparación integral de los perjuicios causados con dicha determinación. 2.3.

En primera instancia el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Santa Marta, en audiencia inicial realizada el 1º de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, fundamentado en que de acuerdo con el acto mediante el cual la demandante había sido incorporada a la planta de personal, en calidad de profesional universitario, señalaba que ese empleo era de libre nombramiento y remoción, razón por la que no era necesario motivar el acto de insubsistencia. 2.4.

La demandante apeló la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo del Magdalena, que mediante sentencia del 5 de junio de 2019 la revocó, y en su lugar, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Explicó que luego de revisados los actos proferidos en virtud de la incorporación de la planta global a la nueva planta de personal de CORPAMAG, indicó que el cargo desempeñado por la demandante estaba descrito como de libre nombramiento y remoción, de lo cual daban cuenta no solo las resoluciones sino el manual de funciones de la entidad. 2.4.2.

Sin embargo, dijo que de acuerdo con las prescripciones del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el cargo desempeñado por la señora Angulo Fontalvo no podía ser catalogado como de libre nombramiento y remoción, conclusión a la que también arribó, luego de revisadas las funciones desempeñadas por la demandante, que tenían como propósito principal las de administrar el almacén de la Corporación a través de los procesos del Sistema Integrado de Gestión. 2.4.3.

Concluyó que el cargo ocupado por la demandante era de carrera administrativa, el cual venía ocupando en provisionalidad, y a partir de esta conclusión, efectuó todo un estudio de la motivación de los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad. Bajo esa óptica, consideró que el acto administrativo por el cual se incorporaron unos funcionarios públicos vinculados a la planta global de la entidad (Resolución No. 281 del 22 de febrero de 2013), debía ser inaplicada, en virtud de la excepción de ilegalidad, al contradecir el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, pues que se categorizó el cargo de la demandante como de libre nombramiento y remoción, cuando era un cargo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad. 2.5.

La anterior decisión se notificó por correo electrónico enviado el 9 de agosto de 2019[2]. 3. Fundamentos de la acción 3.1. La entidad tutelante, considera que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, incurrió en defecto fáctico, porque, si bien el tribunal hizo un recuento de las pruebas obrantes en el proceso, las mismas no llevan a concluir que la demandante estuviera ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad.

Por el contrario, al revisar la planta global de la entidad, el manual de funciones y lo dispuesto en el literal c, numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, se concluía que se trataba de un empleo de libre nombramiento y remoción. 3.2. También alegó la configuración de un defecto sustantivo por interpretación errónea de la norma referente a los cargos de libre nombramiento y remoción, ya que tal y como lo establece el literal C, numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, son de libre nombramiento y remoción los empleos “cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes”, y entre las funciones desempeñadas por la demandante estaban las de llevar el inventario de bienes de la entidad, administrar el almacén de la corporación, todo conforme al manual de funciones y competencias laborales del empleo desempeñado.

Dijo además, que se desconocieron los actos administrativos proferidos en virtud de la incorporación a la planta de personal, los cuales gozan de presunción de legalidad, como son los Acuerdos No. 25 y 26 de 2012 y la Resolución No. 278 del 22 de febrero de 2013, en los que se establece claramente que el empleo desempeñado por la actora es de libre nombramiento y remoción. Que se procedió a inaplicar un acto administrativo sin haber sido demandado, y sin haberse solicitado su inaplicación por ilegalidad, y sin que el esto hubiera sido objeto de la fijación del litigio. 3.3.

Todo lo anterior, a su juicio viola directamente la Constitución Política, lo cual si bien enuncia como un defecto por violación directa de la constitución, los argumentos que presenta se subsumen en el defecto sustantivo planteado. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente por auto del 11 de febrero de 2020[3], se requirió a la parte actora con el fin de que acreditara la facultad de la funcionaria que le otorgó poder para actuar a la abogada que suscribió el escrito de tutela.

Esto fue debidamente soportado en la oportunidad otorgada para tal fin. 4.2. Posteriormente por auto del 25 de febrero de 2020[4], se admitió la presente acción, se dispuso la vinculación de la autoridad judicial accionada, se ordenó vincular como terceros con interés al Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta, y a la señora Henny Luz Angulo Fontalvo.

Igualmente se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.3. El Tribunal Administrativo del Magdalena, el Juzgado Cuarto Administrativo de Santa Marta[5], la señora Henny Luz Angulo Fontalvo y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese haber sido notificados, no se pronunciaron. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[6] y especiales[7] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Magdalena, incurrió en los defectos fáctico y sustantivo propuestos, al proferir la sentencia del 5 de junio de 2019, que en segunda instancia accedió a las pretensiones formuladas por la señora Henny Luz Angulo Fontalvo, inaplicando por ilegalidad el acto administrativo que incorporó personal de la planta global a la nueva planta de CORPAMAG y catalogó el empleo desempeñado por la demandante como de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia concluyó, que como el empleo que ocupaba era de carrera administrativa desempeñado en provisionalidad, el acto de insubsistencia debió motivarse. 3.2.

La parte actora propone la configuración de los defectos fáctico y sustantivo, no obstante, de la lectura de los argumentos expuestos por la entidad accionante, advierte la Sala que, por estar íntimamente relacionados los argumentos que los sustentan, el análisis de los mismos se efectuará de manera conjunta. 3.3. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

En consecuencia, se abordará el análisis de los defectos propuestos por CORPAMAG. 4. Fundamentos de la decisión judicial que se cuestiona 4.1. Frente a la naturaleza del nombramiento de la señora Henny Luz Angulo Fontalvo, en la providencia cuestionada, se señaló que: 4.1.1. El último cargo desempeñado por la accionante fue el de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 05, adscrito a la Secretaría General, designación que fue hecha de libre nombramiento y remoción y del que tomó posesión el 22 de febrero de 2013. 4.1.2.

Mediante la Resolución No. 2436 del 11 de septiembre de 2014, se declaró la insubsistencia de su nombramiento. 4.1.3. En relación con la naturaleza y clasificación de un empleo como de libre nombramiento y remoción, el Tribunal indicó lo siguiente: “…El artículo 125 de la Constitución Política preceptúa que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

La Ley 909 de 2004 en su artículo 5 siguiendo el precepto constitucional al clasificar los empleos, efectuó una subdivisión conforme a criterios frente a los de libre nombramiento y remoción. Uno de los criterios establecidos se encuentra relacionado con aquellos empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices.

El artículo 5 de la ley en comento prevé: […] “A su turno, el artículo 41 ibídem, respecto el retiro del servicio de los empleados que desempeñan cargos libre nombramiento y remoción, prevé: […] “[m]ediante Acuerdo del Consejo Directivo No. 025 de 2012, se modificó la estructura administrativa de Corpamag y por el Acuerdo Directivo No, 026 de 2012 se determinó la planta de personal de la Corporación, creándose entre otros, siete (7) cargos de Profesionales Universitarios, Código 2044, Grado 05; planta que se adoptó en la entidad a través de la Resolución No. 278 del 22 de febrero de 2013…”.

Así pues, atendiendo a las leyes citadas, y los actos administrativos expedidos por la entidad, se advierte por parte de la Sala que el cargo desempeñado por la señora Henny Luz Ángulo Fontalvo, esto es, el de “Profesional Universitario, Código 2044, Grado 05”, se encuentra descrito como aquellos denominados de libre nombramiento y remoción por parte de la Corporación, como da cuenta la resolución y el manual de funciones ya referidos.

Sin embargo, de conformidad con las prescripciones del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo desempeñado por la demandante no puede ser catalogado como uno de libre nombramiento y remoción, además, revisadas sus funciones, advierte la Sala que la misma, tenía como propósito principal en el cargo, el de administrar el almacén de la Corporación a través de los procesos del Sistema Integrado de Gestión, propendiendo por la sostenibilidad ambiental, que no corresponde a los criterios para tener la naturaleza de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, concluye la Sala que el cargo ocupado por la señora Henny Luz Ángulo Fontalvo, este es, Profesional Universitario, Código 2044, Grado 05, en la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, era de carrera administrativa, el cual venía ocupando en provisionalidad…” (Resaltos fuera del texto original). 4.2.

El Tribunal accionado concluyó que el cargo desempeñado por la señora Henny Luz Ángulo Fontalvo era de carrera administrativa, y que por tanto, lo desempeñaba en provisionalidad. Dijo en la providencia: “En el caso bajo estudio, está probado que el último cargo desempeñado por la señora Henny Luz Ángulo Fontalvo en la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, fue el de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 05, cargo catalogado por la entidad como de libre nombramiento y remoción, sin embargo, como se dilucidó en precedencia este es un cargo de carrera administrativa, desempeñado por la actora en provisionalidad al no haberse acreditado que hubiese sido seleccionada por el sistema de concurso.” 4.3.

Luego, la autoridad judicial consideró necesario establecer si en el caso concreto, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora obedeció a parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. Para tal fin, el Tribunal se refirió a la excepción de ilegalidad explicando que, “[e]s claro para la Sala que la Resolución No. 281 del 22 de febrero de 2013 ‘por la cual se incorporan funcionarios públicos vinculados en la planta global de cargos’, debe ser inaplicada, en virtud de la excepción de ilegalidad, por cuanto la misma es contradictoria a la disposición normativa contenida en el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en la medida en que abiertamente la administración categorizó el cargo de la actora como de libre nombramiento y remoción, siendo claramente un cargo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad, resultando el acto administrativo lesivo del orden jurídico, conforme se explicó anteriormente”.

(Negrillas y subrayas intencionales). 5. Análisis del caso concreto 5.1. En el presente caso, advierte la Sala que la discusión planteada por  Corpamag, está circunscrita, a tres aspectos: (i) el relativo a los medios de prueba, que a su juicio dan cuenta que el empleo de la accionante era de libre nombramiento y remoción, especìficamente se refirió al Manual de Funciones y Competencia Laborales que así lo indica, a los actos administrativos de incorporación a la planta de personal, y al acto de nombramiento de la actora.

(ii) el que alude a la inobservancia de las previsiones hechas en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, norma que insiste, no fue interpretada de manera correcta por el Tribunal al momento de analizar el caso. Y (iii) la inconformidad en que se inaplique un acto de carácter general por ilegalidad, cuando este es un aspecto que no estuvo en discusión dentro del respectivo proceso ordinario. 5.2.

Pues bien, frente al aspecto probatorio, puede decirse que revisada la decisión cuestionada, se observa que en acápite 3.3. “Análisis crítico de las pruebas” se hizo mención a la historia laboral de la demandante, concretamente a las vinculaciones que tuvo con la entidad, relacionadas en forma cronológica. Frente al último cargo desempeñado, como se anotó en precedencia en el acápite “Fundamentos de la decisión judicial que se cuestiona”, el Tribunal sí examinó la naturaleza del nombramiento de la señora Hanny Luz Agudelo Fontalvo, así como también el acto administrativo que la declaró insubsistente.

Además apreció elementos probatorios traídos al proceso, como la constancia suscrita por la Coordinadora Administrativa de Corpamag, en la que se señalaron los motivos que llevaron a la declaratoria de insubsistencia de la demandante, relacionados con el desempeño de las funciones. En lo que tiene que ver con el estudio concreto de las funciones desempeñadas por la demandante, el Tribunal indicó que “[d]e conformidad con las prescripciones del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo desempeñado por la demandante no puede ser catalogado como uno de libre nombramiento y remoción, además, revisadas sus funciones, advierte la Sala que la misma, tenía como propósito principal en el cargo, el de administrar el almacén de la Corporación a traves de los procesos del Sistema Integrado de Gestión, propendiendo por la sostenibilidad ambiental, que no corresponde a los criterios para tener la naturaleza de libre nombramiento remocion”.

(Resaltado fuera del texto). Esta consideración en relación con el propósito principal del empleo que era desempeñado por la demandante, fue suficiente para que el Tribunal concluyera que la administración del almacén de la Corporación, a través de los procesos del Sistema Integrado de Gestión, no era una función que indicara que el empleo debiera ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, en los términos que contempla el artículo 5º de la Ley 909 de 2004.

Hecha esa precisión, la autoridad judicial accionada, sin desconocer las pruebas obrantes en el proceso, consideró que el estudio del caso debía hacerse desde una perspectiva normativa, y que había lugar a inaplicar por ilegalidad un acto administrativo de carácter general, concretamente la Resolución No. 281 del 22 de febrero de 2013 “por la cual se incorporan a funcionarios públicos vinculados en la planta global de cargos”.

Frente al punto, de la valoración de los elementos probatorios con que contó, la autoridad judicial analizó el tipo de vinculación de la actora en el empleo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 05, y concluyó que el fundamento que tuvo Corpamag para clasificar dicho empleo como de libre nombramiento y remoción, iba en contra de las previsiones legales y constitucionales que de manera general clasifican al empleo público como de carrera administrativa, y excepcionalmente, como de libre nombramiento y remoción. Conclusión que resulta razonable, no arbitraria, y que se encuentra debidamente justificada y motivada en la providencia que se cuestiona.

De esta manera, lo que se advierte es la inconformidad de la entidad tutelante con la valoración efectuada por el juez natural de los elementos de prueba obrantes en el proceso, y con las conclusiones a las que arribó. Nótese que la entidad buscaba que se atendiera a la literalidad de los actos de incorporación a la planta de personal, y en particular, del acto de nombramiento de la accionante –como lo analizó en su momento el juez ordinario de primera instancia–, para llegar a la conclusión, que al haber sido designada la señora Henny Luz Angulo Fontalvo en un cargo de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica era que el acto de insubsistencia de su nombramiento no requería de motivación. Sin embargo, el Tribunal llegó a una conclusión diferente.

En ese orden de ideas, no puede pretenderse advertir un defecto fáctico en la providencia ni por falta ni por indebida valoración de las pruebas que obraban en el proceso, pues se reitera, de la lectura del fallo no se advierte ni una ni otra falencia en relación con el material probatorio legalmente aportado al expediente. 5.3. De otra parte, se alegó una inadecuada interpretación del literal c, numeral 2º del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, norma que regula las excepciones a los empleos de los organismos y entidades estatales, que por regla general deben ser de carrera administrativa, y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción. Dice la norma: “ARTÍCULO 5o.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:  […] 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: […] c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado;…”.

De la lectura de la sentencia, concluye la Sala que no fue desatendido dicho precepto, por el contrario, luego de hacer mención al mismo, se indicó para el caso concreto, lo siguiente: “…Así pues, atendiendo a las normas citadas, y los actos administrativos expedidos por la entidad, se advierte por parte de la Sala que el cargo desempeñado por la señora Henny Luz Angulo Fontalvo esto es, el de ‘Profesional Universitario, Código 2044, Grado 05’, se encuentra descrito como de aquellos denominados de libre nombramiento y remoción por parte de la Corporación, como da cuenta la resolución y el manual ya referidos.

“Sin embargo, de conformidad con las prescripciones del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, el cargo desempeñado por la demandante no puede ser catalogado como uno de libre nombramiento y remoción, además, revisadas sus funciones, advierte la Sala que la misma, tenía como propósito principal en el cargo, el de administrar el almacén de la Corporación a través de los procesos de Sistema Integrado de Gestión, propendiendo por la sostenibilidad ambiental, que no corresponde a los criterios para tener la naturaleza e libre nombramiento y remoción”.

A juicio de la Sala y de acuerdo con las reflexiones que hizo el Tribunal y que quedaron transcritas en los fundamentos de la decisión cuestionada, existió una valoración de la situación particular y concreta de la accionante en relación con su nombramiento y funciones desempeñadas, a la luz de la norma –Ley 909 de 2004, artículo 5º, numeral 2º, literal c)–, encontrando que no podía tenerse como un empleo de libre nombramiento y remoción, argumentos que para esta Corporación resultan suficientes y razonables. 5.4.

Ahora bien, el Tribunal accionado fue más allá de la interpretación normativa que hizo frente al caso, y decidió inaplicar por ilegalidad para el caso concreto, el acto administrativo en el que se fundamentó la entidad para enmarcar la naturaleza del empleo desempeñado por la actora como de libre nombramiento y remoción. Así, consideró que no era posible aplicar la Resolución 281 del 22 de febrero de 2013 que incorporó unos servidores a la planta de personal de la entidad, considerando que al hacer la clasificación del empleo desempeñado por la señora Angulo Fontalvo, se contrariaba el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, “en la medida en que abiertamente la administración categorizó el cargo de la actora como de libre nombramiento y remoción, siendo claramente un cargo de carrera administrativa ocupado en provisionalidad, resultando el acto administrativo lesivo del orden jurídico, conforme se explicó anteriormente”.

La interpretación efectuada por el Tribunal accionado del contenido del artículo 125 de la Carta Política, según el cual, por regla general los empleados públicos son de carrera administrativa y excepcionalmente de libre nombramiento y remoción, se acompasa además con los pronunciamientos que al respecto ha tenido la Corte Constitucional en el estudio de normas que aun cuando consagren el sistema específico de carrera de ciertas entidades del Estado y hagan salvedades en relación con los empleos que consideran, son de libre nombramiento y remoción, ha dicho la corte, deben siempre ser verificados al detalle en aras de no pretender pasar por alto lo que desde la Constitución Política se ordena y es que el sistema de carrera administrativa sea lo que impere en el desempeño de la función pública.

Para tal fin, resulta oportuno citar apartes de la Sentencia C-673 de 2015 en la que la Corte Constitucional, si bien estudió otra de las excepciones que consagra el artículo 5º de la Ley 909 de 2004, concretamente frente a los Jefes de las Oficinas de Control Interno Disciplinario, su ratio decidendi bien puede justificar las razones por las que, en sentir de la Corte, debe entenderse que, por regla general, los empleos pertenezcan al sistema de carrera administrativa, y los criterios para fijar de manera excepcional cargos de libre nombramiento y remoción: “Criterios desarrollados por la jurisprudencia para brindar legitimidad constitucional a la fijación excepcional de cargos de libre nombramiento y remoción por parte del legislador.   22.

Como se ha indicado, el artículo 125 de la Constitución Política establece a la carrera administrativa como regla general y preferente para la provisión de los cargos públicos. Sin embargo, ese mismo precepto constitucional exceptuó de dicha regla general cuatro categorías de empleos: (i) los de elección popular; (ii) los de libre nombramiento y remoción;

(iii) los de trabajadores oficiales; y, (iv) los demás que determine la ley. La última categoría en comento habilita expresamente una competencia al legislador para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siendo una de ellas la facultad de crear empleos de libre nombramiento y remoción. En ese evento, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la potestad que tiene el legislador de prever cargos de esa naturaleza, pero también ha señalado que no se trata de una facultad absoluta de configuración; por el contrario, el ejercicio de esa competencia debe ceñirse al cumplimiento de requisitos estrictos que se convierten en verdaderos límites a esa facultad legislativa.   […] 28.

En conclusión, como se observa del anterior recuento jurisprudencial, la competencia legislativa para la definición de cargos de libre nombramiento y remoción tiene un carácter restrictivo y responde a criterios estrictos, los cuales deben ser cumplidos para no desdibujar la regla general de la carrera administrativa que establece el artículo 125 de la Constitución Política.

Por consiguiente, la definición de esos cargos se debe basar en un fundamento legal y debe responder a un principio de razón suficiente que justifique al legislador con argumentos razonables. Dicho principio impone valorar los criterios (i) subjetivo de confianza cualificada en el desempeño de las funciones asignadas, (ii) objetivo funcional o material, a partir del cual el legislador puede remitir al contenido de las funciones atribuidas al empleo por la Constitución, la ley o el reglamento de cada entidad, con el fin acreditar que las ocupaciones esenciales corresponden a temas de dirección, conducción y orientación institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices para la entidad, y, (iii) orgánico, teniendo en cuenta la ubicación del empleo en el nivel jerárquico de la entidad”.

Por último, en relación con el argumento de la entidad según el cual, el acto administrativo que soportó la incorporación de planta de personal en Corpamag, concretamente la Resolución No. 281 del 22 de febrero de 2013, no fue demandado, y por tanto conservan su presunción de legalidad, debe advertir la Sala que de conformidad con lo establecido en el artículo 148 del CPACA, el juez contencioso administrativo de oficio o a petición de parte, puede inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la Ley, tal como ocurrió en este caso, en el que además se sustentó de manera suficiente en la decisión que se cuestiona. 5.5.

Por las razones que han quedado expuestas, la Sala considera que no se configuran los defectos propuestos por la entidad tutelante, razón por la que negarán las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la Corporación Autónoma Regional del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado, de la Rama Judicial y de la autoridad demandada. 4.

De no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA Magistrada JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 83. [2] Folio 255, anexo 2. [3] Folio 47. [4] Folio 84. [5] El juzgado solamente remitió el proceso ordinario y la constancia de notificación a la señora Henny Luz Angulo Fontalvo, pero no rindió informe alguno. [6] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [7] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.