ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio que corresponde con el caso / REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO QUE RECONOCE PRESTACIONES PERIÓDICAS – Puede ser revocado por la Administración sin consentimiento del actor, cuando se aparta de la Constitución y la Ley [S]e recuerda que en la sentencia objeto de censura, el Tribunal concluyó que la administración estaba facultada para revocar el acto pensional sin consentimiento del actor, dado que “no se presentaba un problema de interpretación del derecho pensional sino de violación directa de la ley por falta de aplicación de la Ley 33 de 1985.

Acto seguido, expuso las razones por las que el acto administrativo que revocó el reconocimiento pensional superaba el estándar de gravedad establecido por la Corte Constitucional en las sentencias que han definido el alcance del artículo 19 de la Ley 797 de 2003. (…) De la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena emerge con claridad las razones por las consideró que los motivos expuestos por la administración eran objetivos, trascendentes, y verificables, descartando simple problemas de aplicación de regímenes o inconsistencias menores, y evidenciando la manifiesta ilegalidad en el reconocimiento de la pensión del actor.

(…) En consecuencia, es dable concluir que el Tribunal accionado no desconoció el alcance que la Corte Constitucional dio en sus sentencias a la facultad de revocatoria de la administración contenida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, por el contrario, como se dejó visto, la decisión se profirió apegándose a dichos criterios. (…) Ahora, aunque en su sentencia el Tribunal no hizo específica mención a las conductas que pueden enmarcarse en un tipo penal como parámetro para determinar la suficiencia de los motivos de la administración para proceder con la revocatoria, de la historia administrativa a la que se remonta el reconocimiento pensional en el caso concreto, es claro que la conducta las autoridades que se arrogaron la facultad de fijar el régimen pensional de los empleados públicos, se apartó de las atribuciones otorgadas por la Constitución y la Ley, y si bien tal actuación ilegal no es atribuible al actor, la jurisprudencia constitucional de unificación no exige que así sea, y aclaró que el ordenamiento jurídico no protege a quien se aproveche de un error ajeno para beneficio particular (regla V. Sentencia SU-182 de 2019).

(…) Así pues, para la Sala es claro que la sentencia acusada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional fijado en la sentencia C-835 de 2003. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO

19. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, para controvertir resoluciones referidas al reintegro de sumas de dinero percibidas por el actor Finalmente, en lo que respecta a la omisión del Tribunal Administrativo del Magdalena de pronunciarse frente a la orden contenida en la Resolución 001701 del 26 de noviembre de 2008, referida al reintegro de las sumas de dinero percibidas por el señor [A.M.C] sin derecho, y que en su consideración, desconocen los efectos ex tunc propios de los actos de la administración, esta Sala advierte que tal petición no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque, i) debió ser expuesta en las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, y en caso de que se acreditara que el juez de la causa omitió pronunciarse al respecto, correspondería al actor ii) solicitar sentencia complementaria; o de cumplirse los requisitos, iii) incoar el mecanismo extraordinario de revisión invocando incongruencia en la sentencia. E incluso, de ser el caso, iv) podrá ejercer su derecho de defensa en el procedimiento de cobro coactivo.

(…) En cualquier caso, esta petición, además de no cumplir del requisito de la subsidiariedad, desborda la competencia del juez de tutela. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00207-00(AC) Actor: ALFONSO MÉNDEZ CAMPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA La Sala decide la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 22 de enero de 2020[1], Alfonso Méndez Campo interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Magdalena por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones[2]: “2.1. Sírvanse Honorables Magistrados amparar mis derechos fundamentales vulnerados cuya violación aparezca acreditada y consecuentemente se deje sin efectos la sentencia de fecha 6 de Agosto de 2019 notificada por edicto el 17 de octubre del mismo año, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO seguido por el suscrito en contra del MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS, radicado con el número 47-001-331-0000-2013-0345-01. 2.2.

Consecuencialmente, se ordenará al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA emitir una nueva decisión en la que dé cumplimiento estricto a lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia C-835 de 2003, disponiendo que la controversia frente a mi reconocimiento pensional, constituye un problema interpretativo que escapa al campo de aplicación de la facultad especial de Revocatoria Directa.”.

(Destaca la Sala) 2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1. El señor Alfonso Méndez Campo informa que trabajó al servicio de la Empresa Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Santa Marta, en el cargo de director financiero[3] entre el 14 de diciembre de 1976 y el 24 de noviembre de 1991. 2.

Relató que la Junta Directiva Nacional de esa empresa, con fundamento en el Acuerdo 022 de 1991[4], profirió la Resolución 805 del 9 de octubre de 1991[5], en la cual otorgó pensiones especiales y proporcionales de jubilación para empleados que tuvieran entre 15 y 20 años de servicio, más de 40 años de edad y mínimo 3 años de servicio en la Empresa de Puertos de Colombia. 3.

En atención a dicha Resolución, solicitó pensión proporcional de jubilación, la cual fue reconocida en Resolución No. 141511 del 30 de diciembre de 1991. Dice que su derecho pensional fue ratificado ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta en audiencia pública de conciliación celebrada el 25 de noviembre de 1991. 4.

Mediante la Resolución No. 002024 del 13 de septiembre de 2007, el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, tomó la determinación de ordenar la revisión integral de su pensión en razón a que se había obtenido sin el lleno de los requisitos de Ley. 5. Por lo anterior, en Resolución No. 001701 del 26 de noviembre de 2008, el Ministerio de Protección Social[6] revocó directamente la Resolución 141511 del 30 de diciembre de 1991, dispuso excluir al actor de la nómina de pensionados de la Empresa Puertos de Colombia, y ordenó el reintegro de la suma de $777’747.385. 6.

Interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue decidido en el sentido de confirmar la decisión recurrida. 7. El señor Alfonso Méndez Campo formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 001701 del 26 de noviembre de 2008 y No. 00008 del 14 de enero de 2011. 8. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Santa Marta, que por sentencia del 29 de octubre de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad de los actos administrativos acusados, y ordenando, a título de restablecimiento del derecho, el pago de las mesadas dejadas de percibir por el interesado. 9.

La anbterior decisión fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Magdalena, que mediante sentencia del 6 de agosto de 2019, la revocó y en su lugar, denegó las súplicas de la demanda. 3. Fundamentos de la acción El accionante considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 6 de agosto de 2019, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 47001- 3331-752-2013-00345-00, desconoció su derecho fundamental al debido proceso por las siguientes razones: 3.1.

En sentencia C-835 de 2003, la Corte Constitucional estableció que la revocatoria directa de un acto administrativo que ha reconocido derechos sólo procede cuando ha mediado delito, pero aclaró que en casos como en que nos ocupa, en el que la discusión se centra en la interpretación jurídica, se requiere consentimiento del beneficiario de la pensión para proceder con la revocatoria del acto administrativo de reconocimiento, y en caso de no obtenerlo, corresponde a la respectiva entidad demandar su acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3.2.

La Corte Constitucional, en Sentencia T-537 de 2011 dijo que la discusión sobre la aplicación de la Ley 33 o la Convención Colectiva para reconocer la pensión de jubilación a un empleado público de Colpuertos, se reducía a un problema interpretativo que no podía ser calificado como una actuación ilegal, por lo que era necesario solicitar el consentimiento previo a la revocatoria del acto de reconocimiento de la pensión. 3.3.

Explicó que cumplió con los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación de origen convencional, dado que su vinculación con la entidad fue en calidad de trabajador oficial, pese a desempeñar un cargo clasificado como de empleado público, pero que conservó su condición de trabajador oficial por lo establecido en el artículo 2 del Decreto 287 de 1991[7]. 3.4.

Dado que no se acreditó en el proceso actuación ilegal alguna que le sea imputable, como la aportación de documentación falsa o alteración de su historia laboral con el objeto de acceder por vías fraudulentas a su pensión, ante la ausencia de su consentimiento, correspondía a la administración acudir a la jurisdicción a demandar su propio acto.

A la luz de la Sentencia SU-182 de 2019 tampoco resultaba viable la revocatoria del acto administrativo pensional, porque no adelantó acción alguna tendiente a hacer incurrir en error al gerente del Terminal Marítimo Santa Marta, ni éste incurrió en yerro al reconocer su pension, ya que atendió a los lineamientos de la Resolución 805 de 1991. 3.5.

El Tribunal accionado desconoció que las resoluciones demandadas contrarían los efectos de la figura de la revocatoria directa (ex nunc) al requerir la devolución de más de setecientos millones de pesos, pues ya ha dicho la jurisprudencia que sólo el juez contencioso tiene competencia para retrotraer la actuación administrativa. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1.

En auto del 27 de enero de 2020[8], el despacho ponente admitió la acción tutela contra el Tribunal Administrativo de Magdalena, vinculó en calidad de terceros con interés a la Nación Ministerio de Protección Social y al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Santa Marta, y ordenó que se surtieran las notificaciones correspondientes. 4.2.

El despacho ponente, en auto del 26 de febrero de 2020[9], vinculó a la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante UGPP), en calidad de tercero con interés. 4.3. El Ministerio de Salud[10], por conducto la directora jurídica, advirtió que no tiene legitimación en causa por pasiva para intervenir en la acción de tutela, ya que lo pretendido por el actor involucra las funciones y competencia de la UGPP. 4.4.

La UGPP[11], por conducto de subdirectora de Defensa Judicial Pensional, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, ya que la providencia acusada no comporta vulneración alguna de los derechos fundamentales del señor Méndez Campo. Recordó que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter laboral.

Y advirtió que acceder a las pretensiones de la acción de tutela, causaría un grave perjuicio a las arcas del Estado y a la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales[12] y especiales[13] que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional, de allí que la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos en la providencia, deba ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y que se exija un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción. 3.

Planteamiento del problema jurídico 3.1. En atención a los argumentos planteados en la solicitud de amparo, advierte la Sala que la parte actora alega la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, ya que el fondo del asunto guarda relación directa con el alcance de la facultad de revocación directa de la administración, consagrada en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que fue objeto de control abstracto de constitucionalidad en la Sentencia C-835 de 2003. 3.2.

En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si al proferir la sentencia del 6 de agosto de 2019, el Tribunal Administrativo de Magdalena incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial constitucional (sentencia C-835 de 2003), al mantener la presunción de legalidad del acto administrativo por medio del cual, la administración, en aplicación de la facultad dispuesta en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, revocó directamente la pensión de jubilación proporcional que le había sido reconocida al señor Alfonso Méndez Campo, en su calidad de trabajador de la extinta empresa Puertos de Colombia. 4.

El Tribunal Administrativo del Magdalena no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial constitucional 4.1. El defecto sustantivo es un vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico para la decisión de un caso concreto, el cual debe ser analizado por el juez de tutela siempre y cuando tenga una incidencia directa en la decisión y lesione derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional ha considerado que este defecto se produce cuando: i) la providencia carece por completo de fundamento jurídico, por ejemplo, si toma una decisión con base en normas inexistentes o inconstitucionales[14]; ii) la norma aplicada requería una interpretación sistemática con otras normas, pero el juez soslayó su estudio[15]; iii) la norma que se empleó es constitucional, pero inaplicable al caso concreto[16]; iv) la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión[17]; v) la interpretación de la norma aplicada, desconoce sentencias con efectos erga omnes[18]; vi) la normas no son interpretadas con enfoque constitucional[19]; vii) el precedente judicial fue desconocido sin ofrecer explicación razonable[20]; y viii) el juez de la causa se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una norma que desconoce de manera flagrante y evidente la Constitución Política, siempre que se solicite la aplicación de esta figura por algunas de las partes[21].

La Sala encuentra pertinente hacer énfasis en el desconocimiento del precedente constitucional como causal de configuración del defecto sustantivo en las providencias judiciales. Al respecto se ha reiterado que las reglas de interpretación fijadas en sentencias de constitucionalidad y unificación proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, vienen a ser parte de la propia ley.

Esa categoría de fuente formal del derecho supera lo que se ha entendido tradicionalmente como precedente, no solo porque el monopolio de la creación de normas generales no se centra en el legislativo o el ejecutivo, sino también por la fuerza vinculante de esas categorías de sentencias, que bien pueden equipararse a la ley. Por consiguiente, su desconocimiento se relaciona con el defecto sustantivo.

Así se consideró, por ejemplo, en sentencia SU-072 de 2018. 4.2. Descendiendo al caso concreto, se tiene que el Ministerio de Protección Social, en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003[22], mediante la Resolución No. 001701 de 2008 revocó la pensión porporcional de vejez que había sido reconocida a favor del accionante.

En dicho acto administrativo, se expusieron, entre otras consideraciones, las siguientes[23]: “29. Por consiguiente, no hay discusión alguna en que el señor MÉNDEZ CAMPO trabajó para el Estado 16 años, 9 meses y 19 días, e igualmente que para el momento de su retiro […], contaba con 41 años de edad, como tampoco lo hay respecto de que para esa fecha ocupaba el cargo […] el cual reviste la naturaleza de empleado público ”.

“30. Así las cosas, se tiene que el señor MÉNDEZ CAMPO se le concedió la pensión de jubilación proporcional con fundamento en el Acuerdo 022 del 11 de septiembre de 1991 […], en virtud del cual dicho funcionario [el gerente general de la Empresa de Puertos de Colombia] profirió profirió la Resolución 805 de 1991 […], en cuyos considerandos se consignó que la Junta Directiva Nacional, en el mencionado Acuerdo lo autorizó para ‘acordar, unificar y extender las condiciones de retiro establecidas para los empleados públicos de la Oficina Principal de Bogotá a los empleados Públicos de los Terminales Marítimos y/o fluviales y Seccionales de la Empresa en el País’. […] “33.

Reseñado todo lo anterior, inicialmente conviene precisar que tanto el Acuerdo 022 como la Resolución 805 citados en precedencia fueron emitidos en vigencia de la Constitución Política de 1991, la cual, en su artículo 150, numeral 19, literal e), radicó en cabeza del Congreso de la República la facultad exclusiva de leyes marco o normas generales en las que se señalan los objetivos o criterios a los cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional para señalar el régimen legal y prestacional de los empleados públicos, lo que inexorablemente significa que LA COMPETENCIA EXCLUSIVA para fijar dicho régimen recae en el Congreso de la República y en el Gobierno Nacional, por lo cual, cualquier Acuerdo Convencional, conciliación o transacción, celebrado entre empleados y empleadores en los que se pretenda regular las condiciones y derechos prestacionales de los empleados públicos, carece de fundamento jurídico y es inexistente, toda vez que contraría el orden público vigente. […] “45. […] con fundamento en las normas jurídicas y los conceptos jurisprudenciales aquí citados, […] se revocará directamente la Resolución No. 141511 del 30 de diciembre de 1991 […], por ser manifiestamente contraria a la Constitución y a la Ley, toda vez que aparece plenamente demostrado, que el señor MÉNDEZ CAMPOS no tenía, ni tiene derecho a la pensión de jubilación por cuanto no cumplía con los requisitos establecidos en la LEY aplicable a su caso para concederla [Artículo 1 Ley 33 de 1985], resultando palmario que el servidor público que le concedió el derecho a través de dicho acto administrativo, incurrió en PREVARICATO POR ACCIÓN, conducta típica descrita por el Legislador de 1980 como delito.” 4.3.

Ahora, la facultad de revocatoria directa de pensiones por parte de la administración, se encuentra contenida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. <condicionalmente exequible> Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.

En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes. La norma transcrita fue objeto de control abstracto de constitucionalidad, en Sentencia C-835 de 2003.

La Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, en los siguientes términos: “[…] Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver.

En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público. Recordando además que, en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito.

La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular.

Sólo bajo estos lineamientos se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 19 de la ley 797 de 2003; en el entendido que el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, se refiere siempre a conductas que estén tipificadas como delito por la ley penal. (Subraya la Sala) A partir del marco jurídico reseñado, surgió al interior de las Salas de Revisión de la Corte Constitucional discrepancia en cuanto al estándar exigible a la administración para proceder con la revocatoria directa de los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas[24].

De manera que, de una parte (postura uno[25]), se estableció que la sentencia penal condenatoria, era requisito necesario para proceder con la revocatoria directa del acto que reconoció pensión y, de otra (postura dos[26]), se dijo que la sentencia penal no era el único medio para probar la mala fe en el reconocimiento de la prestación periódica e, incluso, que no era exigible que el beneficiario de la pensión fuese quien causare la ilegalidad, en razón a que, en el Estado de Derecho, también es reprochable el aprovechamiento del ostensible error ajeno. Luego, con el propósito de unificar posturas frente al alcance de la norma en comento, en armonía con la sentencia que declaró su exequibilidad condicionada, la Corte Constitucional profirió la Sentencia SU-182 de 2019, en la que “reiteró” y “complementó” los criterios trazados en la sentencia C-835 de 2003 frente al alcance del artículo 19 de la Ley 797 de 2003, así: (i) Solo son dignos de protección aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título.

Según dispone el artículo 58 de la Carta Política, la protección de los derechos adquiridos, implica que su obtención se dio “con arreglo a las leyes vigentes”. Los derechos que se obtienen irregularmente no pueden aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos obtenidos con apego a la Ley. (ii) La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber.

(iii) Sólo motivos reales, objetivos, trascendentes, y verificables, que pudieran enmarcarse en un comportamiento criminal justifican la revocatoria, sin el consentimiento del afectado. Con este criterio, la jurisprudencia busca evitar que el ciudadano quede al arbitrio de la administración. La simple sospecha, inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos, o debates jurídicos alrededor de una norma, no habilitan el mecanismo de la revocatoria unilateral.

Estos motivos deben ser lo suficientemente graves como para que pudieran enmarcarse en una conducta penal. (iv) No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. Los supuestos que trae el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos.

Esto supone un estándar alto de prueba a cargo de la administración, pero no implica una suerte de prejudicialidad, que restrinja la actuación de la administración a la espera que se produzca una sentencia penal condenatoria. (v) Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios.

El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular.

(vi) Sujeción al debido proceso. La administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. En este proceso, la carga de la prueba recae sobre la administración a quien corresponde desvirtuar la presunción de buena fe que cobija al pensionado.

Durante el mismo, debe prestarse especial atención a los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción. Frente a una “censura fundada” de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado. (vii) El derecho fundamental al habeas data y la prueba supletiva de la historia laboral. Tanto el empleador como las administradoras de pensiones son las principales responsables de velar por la correcta expedición y custodia de los certificados que den cuenta fielmente de la trayectoria laboral de una persona.

( ) (viii) El procedimiento administrativo de revocatoria no debe entenderse como un escenario puramente adversarial. Ateniendo (sic) las fallas históricas en el manejo de la información laboral, y considerando que el trabajador es la parte débil del sistema, las administradoras de pensiones no pueden asumir el procedimiento de revocatoria como una instancia meramente adversarial ( ).

(ix) Efectos de la revocatoria. La revocatoria directa sólo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc). La administración no puede recuperar los dineros que haya girado en una maniobra fraudulenta a través de este mecanismo, sino que debe acudir al juez administrativo, quién sí es competente para retrotraer todas las consecuencias que ocasionó un acto administrativo contrario a derecho.

(x) Alcance de la revocatoria y recurso judicial. La revocatoria unilateral es un mecanismo de control excepcional promovido por la propia administración. Esta no resuelve definitivamente sobre la legalidad de un acto administrativo, ni tiene la competencia para expulsar del ordenamiento un acto pensional y retrotraer sus efectos. Tanto la administración como los particulares podrán acudir ante el juez competente para resolver de forma definitiva las diferencias que surjan en torno a un reconocimiento pensional.

(Subraya la Sala) 4.4. Entonces, en cuanto a la estándar exigido a la administración para la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen pensiones, es claro que, en la sentencia de unificación de 2019 se precisó que aunque es inexorable que la administración exprese motivos reales, objetivos, trascendentes y verificables, es decir, descarta decisiones arbitrarias o caprichosas que se sustenten en meras sospechas o conjeturas infundadas de la administración. Y aclaró que no debe sobredimensionarse tal requisito al punto de la exigencia de una sentencia penal como condición necesaria de la activación de la facultad oficiosa de la administración (reglas iii y iv).

En cuanto a la suficiencia o estándar de las razones que habilitan la revocatoria de oficio de los actos administrativos, en los supuestos del art.19 de la Ley 797 de 2003, precisó que deben ser tan graves “como para que pudieran enmarcarse en una conducta penal”, sin que sea necesario que la conducta ilegal sea atribuible al beneficiario de la pensión dado que el ordenamiento jurídico no protege a quien pretende aprovecharse del error ajeno (regla v), pues tal supuesto desborda el principio de buena fe que debe mediar las relaciones entre los administrados y la administración. 4.5.

Establecido el marco jurídico aplicable al caso concreto y las razones por las cuales el Ministerio de Protección Social decidió revocar de manera directa la resolución que reconoció pensión de jubilación proporcional a favor del aquí accionante, pasa la Sala a determinar si la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 6 de agosto de 2019, en la que decidió mantener incólume la decisión de revocatoria directa de la administración, comporta defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional, pues en consideración del señor Méndez Campo, la autoridad judicial desconoció el alcance que la Corte Constitucional en Sentencia C-835 de 2003 otorgó al artículo 19 de la Ley 797 de 2003.

Para resolver si se configuró el defecto alegado, se encuentra necesario relacionar las razones que soportaron la decisión judicial que se acusa[27]. Veamos: “…De la sentencia aludida [SU 182 de 2019], como se cierta línea jurisprudencial forjada al interior del Consejo de Estado, es posible colegir de manera diáfana que la administración de encuentra facultada para revocar directamente el acto pensional cuando se adviertan inconsistencias graves en el cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho a la pensión o se compruebe una manifiesta ilegalidad en su reconocimiento.

La revocatoria unilateral está limitada únicamente cuando se traten (sic) de discrepancias jurídicas (problemas de interpretación del régimen pensional aplicable) o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos. “En el caso concreto, a juicio de la Sala, en efecto, podía la administración revocar directamente el acto pensional sin el consentimiento expreso y escrito del señor Alfonso Méndez Campo, pues no se presentaba un problema de interpretación del derecho pensional sino una violación directa a la Ley por falta de aplicación de la Ley 33 de 1985 […] “Incluso, se observa que el reconocimiento de la pensión de jubilación proporcional al demandante se realizó conforme a la Resolución No. 805 del 09 de octubre de 1991 […]; sin embargo, en los términos del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política, el gerente general de antigua empresa no ostentaba competencia para fijar el régimen pensional de los empleados públicos, ya que esta función radica en cabeza del Congreso de la República y el Gobierno Nacional.

“Desde esa perspectiva, el gerente general de Puertos de Colombia se arrogó una competencia que radica única y exclusivamente en el Congreso ( ), de tal suerte que cualquier acuerdo, resolución, convención, pacto colectivo o transacción, etc., celebrado entre los empleados y empleadores, bien fuera por acuerdo de voluntades o motu proprio que pretendan variar y/o modificar las condiciones y requisitos para el reconocimiento de derechos prestacionales de los empleados públicos, son inexistentes […] “Por lo anterior, al ser manifiestamente contrarios a la Carta Política tanto el acto acuerdal 022 de 1991 como la Resolución 805 de esa misma anualidad, mal podría la colegiatura avalar la legalidad de un derecho pensional en abierta contravía al ordenamiento jurídico, máxime cuando se encuentra probado - se reitera- que el señor Méndez Campo, contaba con un tiempo de servicio estatal de 16 años, 9 meses y 19 días y escasos 41 años de edad […] “Desde esta perspectiva, la pensión se reconoció con fundamento en un acto ilegal y con desconocimiento de los presupuestos pensionales estipulados en la Ley 33 de 1985.

“Por lo anterior, habiéndose cumplido antes de emitir la decisión con el procedimiento administrativo propio de esta actuación con el fin de darle la oportunidad al pensionado para que se pronunciara, y comprobada la manifiesta ilegalidad, el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, estaba en el deber de revocar directamente la pensión reconocida de manera irregular.

(Subraya la Sala) 4.6. En el caso que nos ocupa, es claro que la pensión reconocida al señor Alfonso Méndez Campo tuvo origen en actos administrativos –Acuerdo 022 y Resolución 805 de 1991–, respecto de los cuales se evidencia una ostensible irregularidad, dado que la Junta Nacional de la Empresa Puertos de Colombia y su Gerente General, no tenían competencia para regular temas pensionales de los empleados públicos que allí laboraban, pues dicha esa facultad le corresponde, de manera exclusiva, al Congreso de la República y al Gobierno Nacional[28].

Ahora, lo que está en discusión es si tal irregularidad constituye motivo suficiente, o supera el estándar establecido en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y la jurisprudencia que establece su alcance, para habilitar la revocatoria directa de oficio, o si, por el contrario, y como lo propone el accionante, el escenario fáctico analizado, que excluye un accionar fraudulento que se enmarque en un delito que le sea imputable, es de aquellos que desborda la facultad revocatoria de la administración y por lo tanto, requería autorización del beneficiario de la pensión, y de no obtenerse, entonces, activar el mecanismo judicial correspondiente. 4.7.

De acuerdo con lo expuesto hasta este punto, la Sala observa que la decisión de la administración no obedeció a ninguno de los escenarios expuestos en la jurisprudencia constitucional que ejemplifican inconsistencias intrascendentes en el reconocimiento pensional y que descarta per se la facultad oficiosa de la administración. El escenario fáctico no refiere, como lo indica el actor, a una discusión normativa respecto del régimen legal aplicable para el reconocimiento de la pensión[29], como lo sería si en el caso se discutiera la aplicación de un régimen general o convencional, aquí es clara la ilegalidad en las resoluciones de constituyeron el fundamento del reconocimiento pensional y que derivó en la inaplicación de la Ley 33 de 1985 que establecía los requisitos que debían considerarse para estudiar la prestación económica a favor del actor.

A propósito de lo anterior, se aclara que en la Sentencia T–537 de 2011, relacionada por el actor, el motivo del amparo no fue que el asunto se tratara de una discusión legal, sino que la administración no demostró que el actor hubiera accedido a su pensión por medios ilegales o fraudulentos o a través de una conducta tipificada como delito. 4.8.

Descartada la anterior hipótesis, se recuerda que en la sentencia objeto de censura, el Tribunal concluyó que la administración estaba facultada para revocar el acto pensional sin consentimiento del actor, dado que “no se presentaba un problema de interpretación del derecho pensional sino de violación directa de la ley por falta de aplicación de la Ley 33 de 1985.

Acto seguido, expuso las razones por las que el acto administrativo que revocó el reconocimiento pensional superaba el estándar de gravedad establecido por la Corte Constitucional en las sentencias que han definido el alcance del artículo 19 de la Ley 797 de 2003. De la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena emerge con claridad las razones por las consideró que los motivos expuestos por la administración eran objetivos, trascendentes, y verificables, descartando simple problemas de aplicación de regímenes o inconsistencias menores, y evidenciando la manifiesta ilegalidad en el reconocimiento de la pensión del actor.

En consecuencia, es dable concluir que el Tribunal accionado no desconoció el alcance que la Corte Constitucional dio en sus sentencias a la facultad de revocatoria de la administración contenida en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, por el contrario, como se dejó visto, la decisión se profirió apegándose a dichos criterios. Ahora, aunque en su sentencia el Tribunal no hizo específica mención a las conductas que pueden enmarcarse en un tipo penal como parámetro para determinar la suficiencia de los motivos de la administración para proceder con la revocatoria, de la historia administrativa a la que se remonta el reconocimiento pensional en el caso concreto, es claro que la conducta las autoridades que se arrogaron la facultad de fijar el régimen pensional de los empleados públicos, se apartó de las atribuciones otorgadas por la Constitución y la Ley, y si bien tal actuación ilegal no es atribuible al actor, la jurisprudencia constitucional de unificación no exige que así sea, y aclaró que el ordenamiento jurídico no protege a quien se aproveche de un error ajeno para beneficio particular (regla V. Sentencia SU-182 de 2019).

Así pues, para la Sala es claro que la sentencia acusada no incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional fijado en la sentencia C-835 de 2003. 4.9. Finalmente, en lo que respecta a la omisión del Tribunal Administrativo del Magdalena de pronunciarse frente a la orden contenida en la Resolución 001701 del 26 de noviembre de 2008, referida al reintegro de las sumas de dinero percibidas por el señor Alfonso Méndez Campo sin derecho, y que en su consideración, desconocen los efectos ex tunc propios de los actos de la administración, esta Sala advierte que tal petición no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque, i) debió ser expuesta en las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida, y en caso de que se acreditara que el juez de la causa omitió pronunciarse al respecto, correspondería al actor ii) solicitar sentencia complementaria; o de cumplirse los requisitos, iii) incoar el mecanismo extraordinario de revisión invocando incongruencia en la sentencia. E incluso, de ser el caso, iv) podrá ejercer su derecho de defensa en el procedimiento de cobro coactivo[30].

En cualquier caso, esta petición, además de no cumplir del requisito de la subsidiariedad, desborda la competencia del juez de tutela. 5. Por todo lo anterior, y al no advertirse la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente constitucional invocado, esta Sala negará las pretensiones formuladas por el señor Alfonso Méndez Campo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Alfonso Méndez Campo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado, de la Rama Judicial y de la autoridad demandada. 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Folio 1 del expediente de tutela. [2] Folio 27 del cuaderno de tutela. [3] Cargo catalogado como empleado público de conformidad con el Acuerdo 16 de 1990. [4] “ Por el cual se autoriza al Gerente General de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, para acordar y extender a toda la empresa las condiciones de retiro de los Empleados Públicos” [5] “Por medio del cual se fijan condiciones para el retiro de los Empleados Públicos de la empresa de Puertos de Colombia” [6] Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia -Área de Pensiones- [7] Decreto 287 de 1991, “por el cual se aprueban los Acuerdos números 0016 y 0018 de 1990, originarios de la Junta Directiva Nacional de la Empresa Puertos de Colombia, Colpuertos, que modifican los estatutos de la entidad”.

“Artículo 2°. Las personas que están ocupando los cargos que según el presente Acuerdo se señalan para ser desempeñados por empleados públicos, conservarán los derechos adquiridos en materia salarial, asistencial y prestacional, hasta tanto subsista su actual vinculación laboral”  [8] Folio 30 del cuaderno de tutela. [9] Folio 44 del cuaderno de tutela. [10] Folio 39 a 42 del cuaderno de tutela. [11] Folios 62 a 69 del cuaderno de tutela. [12] Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i)  que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. [13] Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. [14] Corte Constitucional.

Sentencia SU 159 de 2002. [15] Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 2011. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-174 de 2007. [17] Corte Constitucional. Sentencia T-100 de 1998. [18] Corte Constitucional. Sentencia T- 790 de 2010. [19] Corte Constitucional. Sentencia SU- 632 de 2017. [20] Corte Constitucional. Sentencias T-292 de 2006, SU-640 de 1998 y T- 462 de 2003. [21] Corte Constitucional.

Sentencia T-047 de 2005. [22] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” [23] Folios 104 a 134 del anexo. [24] Corte Constitucional. Sentencia SU 182 de 2019. Acápite: “3.3. La revocatoria directa de derechos pensionales en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.” [25] Corte Constitucional.

Sentencias T-455 de 2013; T- 058 de 2017 y T-652 de 2010. [26] Corte Constitucional. Sentencias SU-240 de 2015; T-687 de 2017 y T-479 de 2017. [27] Folios 767 a 785 del cuaderno de tutela. [28] Los efectos de los actos administrativos reseñados fueron suspendidos por la Sección Segunda, subsección “A” del Consejo de Estado, en providencia del 13 de octubre de 2016.

Proceso con radicación No. 11001032500020130048000 (0983-2013) [29] En este mismo sentido se pronunció la Sección Segunda subsección “B” de esta Corporación, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, cuando estudió un caso de similares supuestos fácticos al que en esta oportunidad nos ocupa. En la sentencia del 9 de julio de 2015 (Exp. 2693-2013), se indicó: “En el presente caso advierte la Sala que no se presenta un problema de interpretación del derecho pensional sino una violación directa de la ley por falta de aplicación, pues debiéndose aplicar la Ley 33 de 1985, ésta dejó de aplicarse, en ese orden no se observaron los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos por la Ley. [30] En el cual, por ejemplo, podría invocar la excepción de falta y/o pérdida de ejecutoria del título.

Ley 1437 de 2011. Artículo 91.