IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora cumple el requisito de inmediatez. (…) En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia del 21 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fue notificada por estado del 14 de junio de 2019, mientras que la demanda de tutela fue presentada el 15 de enero de 2020.

Es decir, la parte actora dejó transcurrir siete meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. (…) Lo anterior es suficiente para declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el [accionante] contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00115-00(AC) Actor: ISMAEL SILVA MÁSMELA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Ismael Silva Másmela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Ismael Silva Másmela pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por las providencias del 19 de enero de 2015 y del 21 de mayo de 2019, dictadas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: Que se DEJE SIN EFECTO el Auto calendado 19 de enero de 2015 mediante el que se resuelve: “ESTÉSE A LO RESUELTO por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia de 28 de junio de 2013 dentro del proceso incoado por el señor ISMAEL SILVA MÁSMELA contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, atendiendo a la ocurrencia del fenómeno de falta de interés para recurrir de la entidad accionada, como quedó señalado en la parte motiva de esta providencia.”; en este mismo sentido, DEJAR SIN EFECTO el AUTO de fecha 21 de mayo de 2019 en el que se resuelve “RECHAZAR por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante, por las razones expuestas en esta providencia” y en consecuencia se ORDENE a que se devuelva el expediente al Magistrado Ponente para que se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado por la parte demandada y como consecuencia de ello se aplique en debida forma la prescripción de las mesadas a partir de la reclamación formulada reconociendo el reajuste tanto en la asignación de retiro como en el pago y reconocimiento de las mesadas causadas, en consideración a lo expuesto en el presente documento. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Ismael Silva Másmela prestó sus servicios al Ejército Nacional y, mediante Resolución Nº 1709 del 1º de abril de 2002, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil) reconoció la asignación de retiro a su favor. 2.2. El 5 de septiembre de 2011, el señor Silva Másmela solicitó a Cremil el reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, durante los años 2002 a 2011, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Esa entidad denegó el reajuste, mediante oficio Nº 84427 del 20 de septiembre de 2011. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor pidió la nulidad del oficio Nº 84427 del 20 de septiembre de 2011, para obtener el reajuste de la asignación de retiro. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico, que, mediante sentencia del 28 de junio de 2013, resolvió: PRIMERO.- Declárense no probadas las excepciones de Inexistencia de Fundamento Jurídico para solicitar reajuste de asignación de retiro conforme al IPC desde el año 2005, falta de unidad jurídica en los actos demandados por la legalidad y vigencia de los decretos de oscilación expedidos por el gobierno Nacional y Violación al principio de inescindibilidad de la Ley por prohibición de aplicación parcial al régimen general de pensiones, de conformidad con lo anteriormente expuesto.

SEGUNDO. - Declárese probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados por el señor ISMAEL SILVA MÁSMELA, hasta el 31 de diciembre de 2004.

TERCERO: Declárase la nulidad parcial del Oficio No. 84427 del 20 de septiembre de 2011, expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual se resolvió desfavorablemente la solicitud formulada por el señor Ismael Silva Masmela, tendiente a la reliquidación de su asignación de retiro.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a efectuar el reajuste de la asignación de retiro del señor Ismael Silva Masmela, teniendo en cuenta el IPC del año inmediatamente anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha en que entró en vigencia el Decreto 4433 de la misma anualidad, esa base reajustada deberá incrementarse a futuro en virtud del principio de oscilación. 2.5.

En contra de la anterior decisión, Cremil interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en Sala Unitaria, mediante auto del 19 de enero de 2015, decidió estarse a lo resuelto en la sentencia de primera instancia, en atención a la ocurrencia del fenómeno de falta de interés para recurrir de la entidad demandada.

La autoridad judicial se abstuvo del análisis del recurso de apelación, por cuanto estimó que Cremil lo formuló aun cuando la decisión de primera instancia fue favorable a sus pretensiones, debido a que declaró la prescripción total de las diferencias generadas por la orden de reajuste de la asignación de retiro. 2.5.1. La autoridad judicial estimó que el tribunal no ordenó el pago de ninguna suma, debido a que en el fallo dijo lo siguiente «como el reajuste pensional aquí reconocido debe liquidarse hasta el reajuste dispuesto por el artículo 42 del decreto 4433 de 2004, es decir, hasta el 31 de diciembre de 2004, se concluye que las mesadas a que habría derecho se encuentra prescritas»[1]. 2.6.

El demandante interpuso recurso de súplica y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 2 de junio de 2016, lo rechazó por improcedente y lo devolvió al despacho sustanciador del proceso ordinario para que se pronunciara respecto del recurso que estimó era el procedente: el de reposición. 2.7. Por auto del 21 de mayo de 2019, el magistrado sustanciador del proceso ordinario rechazó por improcedente el recurso de reposición, por cuanto no procede ningún recurso contra la decisión que resuelve una apelación. 2.8.

El 2 de octubre de 2019, el señor Silva Másmela solicitó a Cremil el cumplimiento de la sentencia del 28 de junio de 2013 y esa entidad, mediante Resolución Nº 11796 del 13 de diciembre de 2019, resolvió, en cumplimiento de «la sentencia del 19 de enero de 2015» proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, reconocer y pagar a favor del actor la suma de $7’671.872. 3.

Argumentos de la demanda de tutela 3.1. De manera preliminar, el señor Ismael Silva Másmela señaló que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Específicamente, frente al requisito de inmediatez, dijo que el término debía contarse desde el 13 de diciembre de 2019, pues hasta esa fecha conoció la interpretación de Cremil frente al fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el trámite de cumplimiento de esa decisión. Que, además, hasta el mes de agosto de 2019, tuvo acceso al expediente, cuando regresó a dicho tribunal. 3.2.

En cuanto al fondo del asunto, el actor alegó que la providencia del 19 de enero de 2015 incurrió en defectos sustantivo y procedimental, porque realizó una interpretación restrictiva de la decisión de primera instancia, que resultó desfavorable a sus intereses. Que, en efecto, no era cierto que el tribunal no hubiese ordenado el pago de ninguna suma, pues, por el contrario, determinó que la prescripción operó hasta el 31 de diciembre de 2004, de ahí que el reajuste de la asignación de retiro operaba del 1º de enero de 2005 en adelante. 3.3.

Lo anterior, dijo, demostraba que la autoridad judicial demandada de alguna forma revocó y fijó una posición distinta a la adoptada en la parte motiva y resolutiva del fallo de primera instancia. Que, siendo así, se estaría permitiendo que a través de un auto se revoque una sentencia. 3.4. Manifestó que no se tuvo en cuenta que Cremil interpuso recurso de apelación, para que se aplicara la prescripción cuatrienal, es decir, que no fuera hasta el año 2004 sino al 2007, teniendo en cuenta que el actor presentó la solicitud de reajuste en el año 2011.

Señaló que incluso ese argumento fue reiterado por la Procuraduría en el concepto que rindió en sede de segunda instancia. 3.5. Que, por lo tanto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, se extralimitó en su competencia funcional, al apartarse de los argumentos propuestos en la apelación. 3.6. Por otro lado, afirmó que el auto del 21 de mayo de 2019, dictado por la autoridad judicial demandada, denegó el acceso a la administración de justicia al no dar trámite al recurso de reposición, pese a que por auto del 2 de junio de 2016 se estimó que era procedente. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 21 de enero de 2020[2], el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó la notificación en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y, como tercero con interés, al director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes[3]. 5. Intervenciones 5.1. La apoderada judicial de Cremil[4] solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, pues, a su juicio: i) no se vulneró el derecho al debido proceso, porque el actor tuvo la oportunidad de intervenir en las etapas procesales; ii) que existe cosa juzgada y que el demandante no demostró que la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la tutela de manera transitoria, y iii) que Cremil garantiza la legalidad de sus actuaciones, acatando las decisiones judiciales. 5.2.

A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante;

(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[7]. 2.

Caso concreto 2.1. De manera previa a cualquier consideración, la Sala estima necesario verificar si la solicitud de amparo interpuesta por la parte actora cumple el requisito de inmediatez. 2.2. La inmediatez es un presupuesto procesal que el juez debe examinar, antes de pasar al estudio de las causales específicas de tutela contra providencia judicial, con el fin de determinar si la demanda se ha presentado de manera oportuna. 2.2.1.

La inmediatez, en todo caso, no es un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. Es más bien un requisito que busca que la acción se presente en un término razonable, esto es, desde el mismo momento en que el afectado tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Justamente, la exigencia tiene razón de ser porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de derechos fundamentales y, por ende, se espera que el interesado la ejerza en un tiempo razonable, prudencial, sin demora. 2.2.2.

Ese mismo entendimiento ha sido expuesto por la Corte Constitucional, que ha señalado que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del interesado y la presentación de la demanda[8], en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no solo tiene que ver con la urgencia, sino también con el respeto a la seguridad jurídica y a los derechos de los terceros que pudieran resultar afectados. 2.2.3.

Ahora, la Sala Plena de esta Corporación estableció que seis meses, contados a partir de la notificación de la providencia judicial cuestionada, es un término razonable para ejercer la acción de tutela, en consideración a «la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad»[9]. 2.3.

En el caso concreto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no supera el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia del 21 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fue notificada por estado del 14 de junio de 2019[10], mientras que la demanda de tutela fue presentada el 15 de enero de 2020[11].

Es decir, la parte actora dejó transcurrir siete meses para solicitar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la autoridad judicial aquí demandada, circunstancia que, sin duda, desconoce el requisito de inmediatez. 2.3.1. Si bien el demandante alega que el término de inmediatez debe contarse desde la fecha en que Cremil dictó la Resolución Nº 11796 de 2019 o desde agosto de 2019, cuando regresó el expediente ordinario al tribunal, lo cierto es que a partir de la notificación de la providencia objeto de tutela el demandante pudo advertir la vulneración que ahora alega y, por lo tanto, la tutela debió presentarse tan pronto se tuvo conocimiento de esa decisión. 2.3.2.

Cuando se cuestiona providencias judiciales, el término para analizar la oportunidad en que se ejerció la acción de tutela, se cuenta a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues esa es la forma en que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. Por tanto, si el demandante estimaba que la providencia del 21 de mayo de 2019, que rechazó por improcedente el recurso de reposición, vulneró los derechos fundamentales invocados, lo propio era que instaurara la tutela tan pronto tuvo conocimiento de esa decisión. 2.4.

Es cierto que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, toda vez que pueden existir circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera los derechos fundamentales sean permanentes, persisten en el tiempo y hacen que la violación sea siempre actual.

Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en el caso propuesto por el demandante y, por lo tanto, no se acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez. 2.5. Lo anterior es suficiente para declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Ismael Silva Másmela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela promovida por el señor Ismael Silva Másmela, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado ----------------------- [1] Folios 29 y 30 del cuaderno anexo. [2] Folio 18 del expediente de tutela. [3] Folios 20 a 22 ibídem. [4] Folios 39 a 42 ibídem. [5] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. [6] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [7] SU-573 de 2017. [8] Sentencia T- 123 de 2007. [9] Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014.

Exp. Nº 11001-03-15- 000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Folio 40 (vuelto) del cuaderno anexo. [11] Folio 1 del expediente de tutela.