IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO ESPECIAL DE REVISIÓN - Medio judicial idóneo La Sala observa que en el presente caso, no se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad, toda vez que, el accionante contaba con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger sus derechos, esto es, el recurso extraordinario de revisión, pues las pretensiones de la presente acción son las mismas que, por lo menos, en dos ocasiones, esta Corporación ya ha estudiado mediante dicho recurso.

(…) Así las cosas, la Sala considera que la falta de presentación del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 31 de julio de 2019, torna improcedente el amparo solicitado, pues, como ya quedo expuesto, es el Juez Extraordinario bajo la causal No. 5 del artículo 250 del CPACA, a quien le corresponde estudiar las pretensiones aquí elevadas por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04619-00 (AC) Actor: JORGE SALAZAR SALAZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Procede la Sala a decidir la acción de tutela instaurada por el señor Jorge Salazar Salazar contra la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Solicitud de amparo 1.- El 24 de octubre de 2019 (fol. 1), el señor Jorge Salazar Salazar interpuso acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al “principio de legalidad”, que consideró vulnerados con la sentencia del 31 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la sentencia del 25 de junio de 2018 mediante la cual el Juzgado Cincuenta y Seis de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00404-00. 2.- La parte accionante formuló las siguientes pretensiones (fol. 4): << 1.

Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, derecho a la igualdad (sic), en las decisiones judiciales, al debido proceso, a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia y al principio de legalidad, por cuanto la sentencia proferida por el Tribunal administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, en sentencia de fecha 31 julio de 2019, incurrió por lo menos en 3 defectos o causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales: 1.

Defecto material o sustantivo, 2. Desconocimiento del precedente y 3. Violación directa de la constitución. 2. Se deje sin valor ni efecto la sentencia del 31 de julio de 2019 y en su lugar ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, que en el término que el Juez de tutela considere prudente profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley, el precedente judicial y los propios del fallo de la presente tutela. 3.

Conminar a la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, para que aplique las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, toda vez que las mismas son obligatorias para las autoridades pues así lo disponen los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, por los efectos vinculantes de las mismas.>> 2.

Hechos El accionante basó sus pretensiones en los siguientes hechos: 3.- El señor Jorge Salazar Salazar laboró al servicio de la Policía Nacional por más de 20 años y mediante Resolución No. 00677 del 1° de abril de 2004, fue retirado del servicio activo, con fecha efectiva de retiro del 12 de abril de 2004. 4.- La entonces Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR), mediante Resolución No. 03963 del 26 de julio de 2004, le reconoció la asignación mensual de retiro al accionante y le incluyó como partida computable la prima de actividad equivalente al 20% del sueldo básico. 5.- El 29 de septiembre de 2017, el accionante solicitó el reajuste del porcentaje de la prima de actividad conforme con el Decreto 2070 de 2003 y el pago de su respectivo retroactivo.

Dicha petición fue resuelta de manera desfavorable por CASUR, a través del oficio E-00003-201721751 del 3 de octubre de 2017. 6.- Inconforme con lo anterior, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo antes aludido, para que se le reajustara y pagara la asignación de retiro con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad, conforme lo previsto en el Decreto 2070 de 2003. 7.- El Juzgado Cincuenta y Seis de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá conoció del anterior medio de control bajo el radicado No. 2017- 00448 y, en sentencia de 25 de junio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que la fecha del retiro del servicio activo se produjo el 12 de abril de 2004, es decir, en vigencia del Decreto 2070 de 2003.

Esta decisión se revocó mediante sentencia del 31 de julio de 2019 proferida por la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en aplicación de la sentencia C-432 de 2004 de la Corte Constitucional que declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003 y, que por tanto, no era aplicable al caso concreto. 3.

Fundamentos de la Vulneración 8.- En la solicitud de amparo el accionante señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por la inaplicación del artículo 106 del Decreto 1213 de 1990 que indicó que los tres meses de alta son un periodo de servicio activo solo para efectos de prestaciones sociales, por lo que, en su criterio, la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 2070 de 2003, a partir del 3 de junio de 2004 no debía afectar la asignación que le fue reconocida luego de su retiro efectivo el 12 de abril de 2004 y, los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011, por no tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado que interpretaron el artículo 106 del Decreto 1213 de 1990. 9.- Así mismo, sostuvo que en la providencia acusada se desconoció el precedente jurisprudencial emanado de las sentencias con radicado No 2009- 00041-01[1], 2015-00061-01[2] y 2005-02204-01[3] del Consejo de Estado, que establecían que el derecho prestacional surgía desde la fecha en que se producía el retiro efectivo y no desde la fecha en que se reconoció la asignación, lo que, en su concepto, determinaba que la norma aplicable a su caso era el Decreto 2070 de 2003, por ser la norma vigente al momento de ser llamado a calificar servicios. 10.- Finalmente, consideró que hubo una violación directa de la Constitución, en específico de los derechos alegados, es decir, el debido proceso, la seguridad social, la igualdad y el acceso a la administración de justicia. 4.

Oposición 4.1.- Tribunal Administrativo de Cundinamarca 11.- El magistrado ponente de la sentencia cuestionada manifestó su oposición a la prosperidad del mecanismo constitucional ejercido y, allegó la sentencia recurrida para efectos de que se analizara de fondo y se valorara el juicio que se emitió en el caso bajo estudio. 4.2.- Juzgado Cincuenta y Seis de Oralidad Administrativo del Circuito de Bogotá 12.- El Juzgado manifestó que la actuación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se fundamentó “en una errada interpretación por parte del a quo del Decreto 2070 de 2003, por cuanto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 y para la fecha de retiro del actor ya había sido retirado del ordenamiento”.

II C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia 13.- De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, en el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y en el 2 del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sala es competente para decidir el objeto de estudio. 2.- Problema jurídico 14.- El accionante afirmó que el Tribunal incurrió en los defectos, sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución, lo que trajo como consecuencia que no se le reconociera el reajuste y pago de su asignación mensual de retiro con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad en los términos del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003. 15.- Para resolver lo anterior, es necesario entrar a exponer i) si se encuentran satisfechos o no los requisitos generales de tutela contra providencia judicial; ii) si se encuentra demostrado o no que el Tribunal incurrió en los defectos alegados por el accionante y iii) si hay lugar o no a negar el amparo solicitado. 3.- Análisis del caso 16.- Antes de resolver el fondo del asunto, la Sala procedió a verificar si la acción constitucional presentada cumplía los requisitos generales de procedencia, conforme a los lineamientos establecidos en la materia por la Corte Constitucional[4] y el Consejo de Estado[5] y encontró que en el presente caso se encuentran satisfechos los siguientes: i) el accionante indicó los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional; iii) la acción se interpuso en un término prudencial (inmediatez), comoquiera que se acusó la providencia del 31 de julio de 2019 y la acción de tutela se presentó el 24 de octubre de 2019, esto es, dentro del término de los 6 meses que ha precisado tanto esta Corporación[6] como la Corte Constitucional[7] y, iv) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela. 17.- Sin embargo, la Sala observa que en el presente caso, no se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad, toda vez que, el accionante contaba con otro medio de defensa idóneo y eficaz para proteger sus derechos, esto es, el recurso extraordinario de revisión, pues las pretensiones de la presente acción son las mismas que, por lo menos, en dos ocasiones, esta Corporación ya ha estudiado mediante dicho recurso. 18.- Respecto a lo anterior, es dable advertir que si bien esta Sala ya realizó un pronunciamiento de fondo sobre la prima de actividad -sentencia No. 2019-03495-00- y, decidió que se cumplió el requisito de subsidiariedad para, posteriormente analizar los defectos y negar el amparo de los derechos fundamentales allí aludidos, lo cierto es que, en ese caso concreto, si bien se manifestó que hubo un desconocimiento del precedente respecto de la sentencia correspondiente al radicado No. 11001-33-31-010- 2007-00575-01(2108-10), dicho defecto se desvirtuó toda vez que no existió identidad fáctica, pues el demandante, en ese proceso, adquirió el derecho para la pensión de jubilación en vigencia del Decreto 2070 de 2003, situación que no ocurrió en el caso que se falló por esta Sala, por cuanto, para la fecha en que adquirió el derecho, el citado decreto ya había desaparecido del ordenamiento jurídico. 19.- Ahora bien, en este caso se advierte que el asunto no supera el requisito de la subsidiariedad pues con las sentencias de revisión Nos. 110013331702200900041 01 (2602-2011) y 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108- 10) citadas por el accionante, la Sala encuentra que estos asuntos están siendo ventilados a través de esta vía extraordinaria, por lo que será a través de dicho medio judicial que se debe resolver lo aquí pretendido. 20.- En ese sentido, para fundamentar la decisión de declarar improcedente la presente solicitud de amparo, esta Sala indicará i) cuales fueron los hechos que originaron la acción de tutela y ii) que esta Corporación ha estudiado similares pretensiones bajo los recursos extraordinarios de revisión Nos. 110013331702200900041 01 (2602-2011) y 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108-10). 21.- En efecto, se observa que el accionante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, mediante Resolución 00677 del 1° de abril de 2004, con efectos a partir del 12 de abril de 2004 y que CASUR, mediante Resolución No. 03963 del 26 de julio de 2004, le reconoció la asignación mensual de retiro e incluyó como partida computable la prima de actividad equivalente al 20% del sueldo básico. 22.- El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR, con la intención de que se declarara la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales fue negada su solicitud de reconocimiento, liquidación y pago del reajuste de la asignación de retiro y de los retroactivos resultantes de la diferencia económica dejada de pagar con la respectiva indexación, en razón a que no se le incluyó la totalidad de la prima de actividad como partida computable. 23.- Al respecto, se observa que el Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia del 25 de junio de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda; sin embargo, en sede de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 31 de julio de 2019 revocó la sentencia del 25 de junio de 2018 y, en consecuencia adujó que al accionante no le asistía derecho a solicitar la aplicación del Decreto 2070 de 2003, por haberse declarado inexequible por la Corte Constitucional y, que, aun considerando que la fecha de su retiro efectivo fue el 12 de abril de 2004, tampoco se podía tener en cuenta dicha normativa, pues al momento del reconocimiento pensional ya aquella no se encontraba vigente. 24.- Por los hechos antes expuestos, el actor presentó solicitud de amparo constitucional en la que alegó que el Tribunal vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad social, porque consideró que el reajuste y pago de su asignación mensual de retiro con la inclusión de la totalidad de la prima de actividad debió reconocérsele en los términos del artículo 24 del Decreto 2070 de 2003 y no conforme al Decreto 1213 de 1990, comoquiera que existían precedentes jurisprudenciales que así lo establecían y, que eran de obligatoria aplicación, en razón de lo dispuesto en los artículos 10 y 270 del CPACA. 25.- Ahora bien, respecto a los recursos extraordinarios de revisión Nos. 110013331702200900041 01 (2602-2011) y 11001 33 31 010 2007 00575 01 (2108- 10), que el accionante, pretende que sean analizados como precedentes, esta Sala advierte que en los mismos, se ventilaron supuestos fácticos similares a los del actor y por tanto, ello conlleva a pensar que los derechos fundamentales que aquí se consideran vulnerados pueden ser estudiados en un recurso extraordinario revisión bajo la causal 5 del artículo del artículo 250 del CPACA, esto es, “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 26.- Lo anterior, si se tiene en cuenta que en el proceso 2108-10, el señor Luis Eduardo Medina Sarmiento interpuso recurso extraordinario de revisión bajo la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., contra la sentencia del 18 de febrero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso instaurado contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, toda vez que consideró que en dicho fallo se produjo el desconocimiento de las normas vigentes para el 13 de febrero de 2004, fecha de retiro del servicio activo, es decir que, debió aplicársele el Decreto 2070 de 2003, “norma que a pesar de haber sido declarada inexequible el 06 de mayo de 2004 según comunicado según el comunicado de la Corte Constitucional y cuya notificación del Fallo se efectuó por Edicto del 02 de junio de 2004, era la norma vigente en el momento de su retiro, tal como aparece … de la Hoja de Servicios denominada “FECHA DE RETIRO” y debajo de ella “13 FEB 2004”. 27.- En igual sentido, en el proceso 2602-2011, el señor Miguel ángel Hernández interpuso recurso extraordinario de revisión bajo la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., toda vez que el Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca pasaron por alto que él había adquirió el derecho a acceder a la Asignación de Retiro el 3 de marzo de 2004, fecha para la cual estaba vigente el Decreto 2070 de 2003 y, por lo tanto, era la disposición que debía aplicarse. 28.- Así las cosas, la Sala considera que la falta de presentación del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 31 de julio de 2019, torna improcedente el amparo solicitado, pues, como ya quedo expuesto, es el Juez Extraordinario bajo la causal No. 5 del artículo 250 del CPACA, a quien le corresponde estudiar las pretensiones aquí elevadas por el accionante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la solicitud de amparo interpuesta por el señor Jorge Salazar Salazar, por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación. Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Consejo de Estado, sentencia del 10 de julio de 2014, radicado No. 110013331702200900041-01 (2602-2011).C.P. Miguel Ángel Hernández Hernández. [2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 4 de septiembre de 2017, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [3] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 1 de marzo de 2012, C.P. Alfonso Vargas Rincón. [4] En sentencia C-590 de 2005. la Corte Constitucional estipuló que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se encontraba sujeta al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia y los requisitos especiales de procedibilidad.

Los requisitos generales se concretan a i) la relevancia constitucional, ii) el agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii) la inmediatez; iv) la irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; v) la identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y vi) que la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.

Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó, así: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. [5] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. El Consejo de Estado en dicha sentencia concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional. [6] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01;

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.; Demandado: Consejo de Estado-Sección Primera, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Corte Constitucional, Sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.