ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / MANDATO CLARO, EXPRESO Y EXIGIBLE / DEBER DE ATENDER RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRÁNSITO EN EL QUE PARTICIPEN VEHÍCULOS NO ASEGURADOS CON PÓLIZA SOAT - Recae de manera concurrente en la ADRES y la firma auditora / INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO PARA REALIZAR LA AUDITORÍA INTEGRAL DE LA RECLAMACIÓN Esta Sección en reiteradas sentencias, ordenó el cumplimiento del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y del inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 en cuanto a la realización de las auditorías integrales tanto a la ADRES como a la Unión Temporal Auditores de Salud en virtud del contrato 080 de 2018 que habían celebrado estas dos entidades.
Sin embargo, tal como lo advirtió la Unión Temporal Auditores de Salud en la impugnación de la demanda y lo divulgó la ADRES públicamente en su página web oficial, como consecuencia de las multas que le impuso a la Unión Temporal, (…) esta entidad se encuentra inhabilitada y en imposibilidad jurídica de continuar con la ejecución del contrato.
(…) [A]dvierte la Sala que no puede olvidarse que la obligación (…) en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de dos meses desde su presentación, recae en la ADRES, y aunque para ello podrá contratar una firma auditora, esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo. La Sala debe manifestar que en este caso la reclamación que se encuentra sin respuesta fue radicada el 30 de septiembre de 2019, lo cual no fue rebatido por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 30 de noviembre de 2019.
Sin embargo, en razón a la problemática expuesta en la comunicación publicada en su página web oficial y entendiendo que se encuentra analizando los documentos aportados por la posible cesionaria del contrato 080 de 2018, esta Sala confirmará parcialmente la orden dictada por el Tribunal en el sentido de que la obligada es la ADRES y ante la inhabilidad de la firma auditora, la orden impartida en la sentencia impugnada deberá cumplirse en el plazo de 30 días en el evento de que culmine el proceso de cesión contractual que se encuentra adelantando, momento a partir del cual tendrá 30 días para concluir la auditoría integral de la reclamación formulada.
Se advierte que de no acudir a la cesión contractual, deberá concluir la auditoría integral de la reclamación dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de esta providencia. En conclusión esta Sala, por las razones antes expuestas, concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada parcialmente. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00803-01(AC) Actor: LEIXI MARITZA LIZCANO GARCÍA Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL, ADRES Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Unión Temporal Auditores de Salud contra la sentencia del 6 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda La señora LEIXI MARITZA LIZCANO GARCÍA a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de cumplimiento reclama de ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud el acatamiento de los artículos 17 de la Resolución 1645 de 2016 y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016, expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.2.
Hechos La actora informó que CRISTIAN ANDRÉS MEDINA PARRA falleció el 11 de febrero de 2019 a causa de las heridas ocasionadas por un accidente de tránsito, estando a cargo del pago de la indemnización por muerte y gastos funerarios a la Subcuenta Ecat del FOSYGA. En razón a lo anterior, el 30 de septiembre de 2019 solicitó ante la firma auditora la indemnización correspondiente, sin que hasta la fecha le haya sido notificado el resultado de la auditoría integral.
El 2 de diciembre de 2019 el apoderado de la demandante radicó solicitud ante la ADRES y la UNIÓN TEMPORAL AUDITORES DE SALUD con el fin de que se diera cumplimiento a lo establecido en los artículos 17 de la Resolución 1645 de 2016 y 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016, toda vez que el término para realizar la auditoría integral de las reclamación presentada feneció, sin esto haber sucedido.
Para finalizar, precisó que esta Sección, en fallo del 3 de marzo de 2016, concluyó que en casos como el presente no existe otro mecanismo de defensa judicial. 1.3. Actuaciones procesales El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto del 13 de enero de 2020, admitió la demanda y ordenó notificar al Director General de ADRES, al Representante Legal de la Unión Temporal Auditores de Salud y al Agente del Ministerio Público. 1.4.
Contestaciones 1.4.1. De la Unión Temporal Auditores de Salud[1] A través de su representante legal señaló que deben prosperar las excepciones de mora administrativa justificada y que la acción de cumplimiento no tiene como finalidad el reconocimiento de indemnizaciones. Manifestó que cada caso tiene connotaciones especiales que conducen a que haya demora en tramitar algunas, ello no conduce a que deba omitir el cumplimiento de las normas invocadas.
Esgrimió que desde el 27 de diciembre de 2019 se encuentra en imposibilidad material y jurídica de realizar las auditorías “… a raíz de las multas impuestas en el año 2019 y la declaratoria de incumplimiento por parte de la ADRES…” mediante Resolución 24494. En razón de ello, ni la entidad ni las empresas que integran la Unión Temporal pueden ejecutar el contrato 080 de 2018, por lo que se debe requerir únicamente a la ADRES para el trámite de las auditorías.
Indicó que la imposición de multas a su cargo es de 7.776.899.729.598 pesos, razón por la que se encuentra inhabilitado y es la ADRES quien debe responder por la obligación objeto de la presente acción. Adujo que se debe tener en cuenta que ante la vulneración sistemática del derecho a la salud, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008 declaró el estado de cosas inconstitucional y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada en esa oportunidad, tendiente a conjurar la situación. Con base en lo anterior, mencionó que para solicitar el cumplimiento de la referida providencia la parte actora cuenta con el incidente de desacato.
Señaló que lo que pretende la accionante es saltarse el procedimiento y requisitos establecidos en la normatividad para que se le pague la indemnización, lo que a su juicio es irrazonable ya que previo a ello se debe realizar la auditoría de la reclamación. 1.4.2. De la ADRES[2] Por medio del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica solicitó negar las pretensiones de la parte actora.
Explicó que de conformidad con los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 21 del Decreto 1429 de 2016, la ADRES el 1º de agosto de 2017, entró en operación como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social y se encarga de administrar los recursos del FOSYGA y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud “FONSAET”.
Precisó que “…a partir de la entrada en operación de la ADRES (…) debe entenderse suprimido el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA…”. Relató las etapas que surten las reclamaciones presentadas a cargo de la subcuenta “ECAT del FOSYGA – hoy ADRES”, precisando las denominadas pre- radicación, radicación, auditoría integral, de comunicación del resultado de auditoria y respuesta al mismo y de pago.
Manifestó que de conformidad con el parágrafo del artículo 2.6.4.3.5.2.1. del Decreto 2265 de 2017 la ADRES “contratará una firma auditora para la verificación del cumplimiento de los requisitos y del procedimiento que se adopte para el efecto”, en lo relacionado con reclamaciones originadas por accidentes de tránsito en los que participen vehículos no asegurados con el SOAT.
En este aspecto, precisó que el 10 de diciembre de 2013 se suscribió contrato de consultoría con la Unión Temporal FOSYGA 2014, el cual estuvo vigente hasta febrero de 2018 y el contratista debía “…entregar los resultados de todo aquello que se radique (…) hasta diciembre de 2017”. Consecuencia de lo anterior, la ADRES suscribió el contrato de Consultoría No. 080 de 2018 con la Unión Temporal Auditores de Salud el cual ya agotó el periodo de tres meses de transición, sin embargo “actualmente es imposible presupuestal y contractualmente agotar el proceso de auditoría de la reclamación”, debido al gran volumen de solicitudes que se encuentran pendientes por resolver, producto del rezago producido por el cambio de auditor.
En lo relacionado con la demanda señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda está familiarizado con este tipo de acciones, las cuales están siendo utilizadas por un grupo de asesores jurídicos específicos que se valen de los pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales para otorgar un tratamiento especial a su grupo de clientes, lo que a su juicio “… constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la igualdad…”, generando retraso al cronograma de auditorías establecido. 1.5.
Sentencia impugnada[3] El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 6 de febrero de 2020, decidió “ACCEDER A LAS PRETENSIONES (…) disponiendo el cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 así como del artículo 17 de la resolución 1645 de 2016…”, y, ORDENAR tanto a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud que “…realicen la auditoría integral de la reclamación presentada por la accionante…” en el término de 30 días contados a partir de la notificación de la sentencia. Como fundamento de su decisión analizó el artículo 2º del Decreto 1283 de 1996 y el capítulo V del Decreto 056 de 2015, precisando los mecanismos indemnizatorios existentes en virtud del SOAT y lo que ocurre cuando vehículos involucrados en accidentes de tránsito no cuentan con esta póliza, para finalmente concluir que las accionadas no han dado respuesta a la reclamación presentada por la parte actora, lo que demuestra el incumplimiento normativo señalado en la demanda.
Respecto a la ADRES manifestó que se encuentra en incumplimiento del deber cuestionado por cuanto no ha dado respuesta a la reclamación presentada por la accionante el 29 de marzo de 2019. En relación a la Unión Temporal Auditores de Salud, aclaró que “… ha fenecido el término de transición de tres (3) meses establecido en el numeral 31, del capítulo <obligaciones específicas> (…)” del contrato 080 de 2018 suscrito entre las accionadas, por lo cual, tiene la obligación contractual de dar continuidad a las reclamaciones dirigidas a la ADRES con anterioridad a este. 1.6.
Impugnación de la Unión Temporal Auditores de Salud A través de su representante legal solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensiones. Como fundamento de su petición, esbozó que ante la vulneración sistemática del derecho a la salud, la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008 declaró el estado de cosas inconstitucional y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada en esa oportunidad, tendiente a conjurar la situación. Con base en lo anterior, mencionó que para solicitar el cumplimiento de la referida providencia la parte actora cuenta con el incidente de desacato.
Adicionó que no fue constituida en renuencia y que está material y jurídicamente inhabilitada para ejecutar el contrato 080 de 2018 debido a que fue inhabilitada a causa de las multas impuestas a su cargo en 2019, mediante la Resolución 24494 por configurarse la causal determinada en el literal c del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. Al respecto, agregó el oficio 0000037779 en el que la ADRES le informó que “… no podrán continuar con la ejecución del Contrato de Consultoría no. 080 de 2018, dada la inhabilidad sobreviniente prevista en el artículo 9 de la Ley 80 de 1993.”.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011[4], así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.
Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.
Normas que se pide ordenar cumplir: Con la demanda se pretende el cumplimiento de los artículos: i) 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016[5]: “Término para resolver y pagar las reclamaciones. Las reclamaciones presentadas con cargo a la Subcuenta ECAT del Fosyga a que refiere el presente Capítulo, se auditarán integralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre de cada periodo de radicación, los cuales serán establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Si hubo lugar a la imposición de glosas como consecuencia de la auditoría integral a la reclamación, el Ministerio de Salud y Protección Social comunicará la totalidad de ellas al reclamante, quien deberá subsanadas u objetarlas, dentro de los dos (2) meses siguientes a la comunicación de su imposición. Si transcurrido dicho término no se recibe información por parte del reclamante, se entenderá que aceptó la glosa impuesta.
El Ministerio de Salud y Protección Social o quien este designe, pagará las reclamaciones que no hubiesen sido glosadas, dentro del mes siguiente a la fecha del cierre efectivo y certificación del proceso de auditoría integral, so pena del pago de intereses moratoria en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio. Las reclamaciones presentadas ante las entidades aseguradoras autorizadas para operar el SOAT se pagarán dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077 del Código de Comercio.
Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al reclamante, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratoria igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Financiera aumentado en la mitad” (Negrillas fuera del texto original). ii) 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016[6] del Ministerio de Salud y de la Protección Social: “ARTÍCULO
17. DESARROLLO DE LA ETAPA DE AUDITORÍA INTEGRAL. Durante esta etapa, que se desarrolla dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación, el Fosyga o quien haga sus veces realiza la validación del cumplimiento de los aspectos mínimos de verificación consignados a continuación, mediante el análisis de la información suministrada por el reclamante en las etapas de pre radicación y radicación: A. Aspectos mínimos de verificación para reclamaciones por servicios de salud: (…)”. 2.4.
Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste[7] y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[8]. Sobre este tema, esta Sección[9] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[10]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.[11] 2.4.1.
La parte actora, con la demanda dio cuenta que remitió solicitud de cumplimiento del deber legal establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, con destino a ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud[12], sin que hasta la fecha se le haya notificado resultado de la auditoría integral.
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia. 2.5. De la procedencia de la acción de cumplimiento Se advierte que la presente demanda pretende que en cumplimiento de la normativa que se dice desacatada se cumpla el término de dos (2) meses para resolver la reclamación presentada.
En este orden de ideas, la Sala manifiesta que los preceptos que se piden ordenar cumplir son actualmente exigibles en la medida que no están derogados o suspendidos, su cumplimiento no implica el establecimiento de gasto, se insiste no se reclama pago alguno si no que se resuelva una reclamación que no en todos los casos deviene en pago y tampoco se advierte que la parte demandante cuente con otro mecanismo de defensa judicial que torne en improcedente la presente acción constitucional.
Se advierte que el incidente de desacato de la sentencia T-760 de 2008, argumento que esboza la Unión Temporal dentro de la contestación, no es viable en el presente caso puesto que lo que pretende la accionante es que se realice la auditoría integral de la reclamación presentada dentro del término que para ello prevé la norma invocada, contrario a la problemática planteada en la sentencia antes citada, en la que se persigue el pago de las sumas correspondientes a los recobros por los servicios de salud prestados a las víctimas de accidentes de tránsito en los que estén involucrados vehículos sin póliza SOAT.
Tampoco se evidencia que lo pretendido por la actora involucre la protección de derechos fundamentales que puedan ser invocados vía acción de tutela, lo que torna procedente la acción de cumplimiento. 2.6. Caso concreto Como se estableció, la actora pretende que se cumpla el término de dos (2) meses para resolver la reclamación presentada de conformidad con lo establecido en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Para mayor claridad debe precisarse que la reclamación de la parte actora deviene de la muerte de CRISTIAN ANDRÉS MEDINA PARRA, producto de un accidente de tránsito. En los casos, en los cuales no se cuenta con la póliza SOAT, el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993, prevé que: “RIESGOS CATASTRÓFICOS Y ACCIDENTES DE TRÁNSITO.
En los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales u otros eventos expresamente aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrán derecho al cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnización por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial.
El Fondo de Solidaridad y Garantía pagará directamente a la Institución que haya prestado el servicio a las tarifas que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los criterios del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.
PARÁGRAFO 1 o. En los casos de accidentes de tránsito, el cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos y demás prestaciones continuará a cargo de las aseguradoras autorizadas para administrar los recursos del Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito con las modificaciones de esta Ley.
PARÁGRAFO 2 o. Los demás riesgos aquí previstos serán atendidos con cargo a la subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía, de acuerdo con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional.”. Así las cosas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, como la propia accionada lo manifestó en la contestación de la demanda.
En este orden de ideas, es lo cierto que la reclamación presentada por la parte demandante debe ser resuelta por ADRES en virtud del anterior precepto y de conformidad con los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015, según los cuales: “DEL MANEJO UNIFICADO DE LOS RECURSOS DESTINADOS A LA FINANCIACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (SGSSS).
Con el fin de garantizar el adecuado flujo y los respectivos controles de recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, créase una entidad de naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional asimilada a una empresa industrial y comercial del Estado que se denominará Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).
La Entidad hará parte del SGSSS y estará adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social (MSPS), con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. (…) La Entidad tendrá como objeto administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); los cuales confluirán en la Entidad.
En ningún caso la Entidad asumirá las funciones asignadas a las Entidades Promotoras de Salud”. “ARTÍCULO
73. PROCESOS DE RECOBROS, RECLAMACIONES Y RECONOCIMIENTO Y GIRO DE RECURSOS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD. Los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones se regirán por las siguientes reglas: a) El término para efectuar reclamaciones o recobros que deban atenderse con cargo a los recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga será de tres (3) años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente.
Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. (…)”. De la anterior normativa es claro que la obligación de resolver las reclamaciones está a cargo, en la actualidad, de ADRES. Vale aclarar, que esta Sección en reiteradas sentencias[13], ordenó el cumplimiento del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y del inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 en cuanto a la realización de las auditorías integrales tanto a la ADRES como a la Unión Temporal Auditores de Salud en virtud del contrato 080 de 2018 que habían celebrado estas dos entidades.
Sin embargo, tal como lo advirtió la Unión Temporal Auditores de Salud en la impugnación de la demanda y lo divulgó la ADRES públicamente en su página web oficial, como consecuencia de las multas que le impuso a la Unión Temporal, las cuales suman $2.485.000.000, esta entidad se encuentra inhabilitada y en imposibilidad jurídica de continuar con la ejecución del contrato, por lo cual solicitó la cesión del 100%.
Al respecto, “Actualmente la ADRES se encuentra analizando los documentos que fueron aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera conforme a lo requerido en el pliego de condiciones. Además, el nuevo contratista debe presentar el modelo operativo de auditoría, infraestructura administrativa, tecnológica y de talento humano que se requiere para la ejecución del contrato.”[14].
Asimismo, la Unión Temporal Auditores de Salud aportó certificado de la Cámara de Comercio nº AA20021107[15] en el que una de las sociedades que la conforma, GIC S.A.S. se encuentra inhabilitada por tres años debido al incumplimiento reiterado de las obligaciones contenidas en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011[16]. En este orden de ideas, advierte la Sala que no puede olvidarse que la obligación contenida en el artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 y el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de dos meses desde su presentación, recae en la ADRES, y aunque para ello podrá contratar una firma auditora, de conformidad con el parágrafo 2.6.4.3.5.2.1 del Decreto 2265 de 2017, esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo.
La Sala debe manifestar que en este caso la reclamación que se encuentra sin respuesta fue radicada el 30 de septiembre de 2019, lo cual no fue rebatido por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 30 de noviembre de 2019, esto en razón de que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, la auditoria se debe realizar “…dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación…” mientras que el precepto No. 14 del mismo acto dispone que “la fecha de cierre del periodo de radicación para el caso de reclamaciones de primera vez, presentadas por personas jurídicas, será el día quince (15) calendario de cada mes (…) En el caso de reclamaciones presentadas por personas naturales, la fecha de cierre será el último día calendario de cada mes”; por tanto, el mandato es plenamente exigible.
Sin embargo, en razón a la problemática expuesta en la comunicación publicada en su página web oficial y entendiendo que se encuentra analizando los documentos aportados por la posible cesionaria del contrato 080 de 2018, esta Sala confirmará parcialmente la orden dictada por el Tribunal en el sentido de que la obligada es la ADRES y ante la inhabilidad de la firma auditora, la orden impartida en la sentencia impugnada deberá cumplirse en el plazo de 30 días en el evento de que culmine el proceso de cesión contractual que se encuentra adelantando, momento a partir del cual tendrá 30 días para concluir la auditoría integral de la reclamación formulada.
Se advierte que de no acudir a la cesión contractual, deberá concluir la auditoría integral de la reclamación dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de esta providencia. En conclusión esta Sala, por las razones antes expuestas, concluye que la sentencia impugnada debe ser confirmada parcialmente, pues como se demostró la obligación legal, en este caso, recae en la ADRES, la cual, deberá resolver la auditoría integral de la reclamación de la parte actora, ya que la misma fue presentada desde septiembre de 2019 sin que hasta la fecha haya sido resuelta.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 6 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en cuanto a la orden impartida a la ADRES, así: i) se concede el término de 30 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, para que culmine el proceso de cesión contractual, evento en el cual de llegar a concretarse la cesión, ii) la ADRES dispondrá del plazo de 30 días, a partir de la cesión, para concluir la auditoría integral de la reclamación que formuló la parte actora.
Solo en el caso de que no se acuda a la cesión contractual mencionada, la auditoría integral deberá ser concluida por la ADRES en el término de 6 meses, contados a partir de la notificación de la presente decisión.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Fls. 22 a 25. [2] Fls. 28 a 34. [3] Fls. 43 a 49. [4] “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. [5] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social [6] Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito (ECAT) del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 4.
Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”[7].
(Negrita fuera de texto) [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [9] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. [10] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU-2003-00724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. [11] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011- 00019. [12] El 2 de diciembre de 2019. [13] 20 de febrero de 2020 dentro del expediente 66001-23-33-000-2019-00697- 01 M.P. Rocío Araújo Oñate, 20 de febrero de 2020 dentro del expediente 66001-23-33-000-2019-00718-01 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 30 de enero de 2020 dentro del expediente 66001-23-33-000-2019-00648-0M.P. Luis Alberto Álvarez Parra y 13 de febrero de 2020 dentro del expediente 66001-23-33-000- 2019-00701-01 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otros. [14] Comunicado a la opinión pública: contrato 080 de 2018 y la inhabilidad de la Unión Temporal Auditores de Salud, publicado en: https://www.adres.gov.co/Inicio/Noticias/Post/6528/Comunicado-a-la- opini%C3%B3n-p%C3%BAblica-contrato-080-de-2018-y-la-inhabilidad-de-la- Uni%C3%B3n-Temporal-Auditores-de-Salud [15] Fl. 26. [16]
ARTÍCULO
90. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas: a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos dos (2) contratos, con una o varias entidades estatales, durante los últimos tres (3) años; c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.
La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar.
PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como a las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.