TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO – Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 En la providencia objeto de censura, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación señaló en forma expresa que acogía la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto en esa decisión se establecieron criterios interpretativos respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) para efectos de calcular las pensiones de los beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante.

(…) Para la Sala la aplicación de tal criterio de interpretación no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del accionante. En efecto, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en materia de «factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional», se realizó en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, está dirigida a aquellas personas que se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.(…) En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia impugnada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial vigente sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones de los servidores públicos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04436-01(AC) Actor: LUIS EDUARDO PINILLA CORTÉS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia de 15 de noviembre de 2019, mediante la cual la Sección Primera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 1.

Antecedentes 1. Solicitud de tutela El señor Luis Eduardo Pinilla Cortés, por medio de apoderado, interpone acción de tutela contra la providencia de 2 de mayo de 2019, que dictó la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual revocó la sentencia de 15 de diciembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2.

Pretensiones El accionante invoca las siguientes: 1.- Con un altísimo respeto solicito se ordene estudiar la violación del derecho adquirido, la violación directa de la c.n. y el defecto sustantivo en que incurrió el fallo por desconocer los fallos de constitucionalidad citados, que reiteran la protección de los derechos adquiridos antes de dichas sentencias. 2.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del acionante (sic). 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene revocar el fallo objeto de tutela, y dejar en firme el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca [error: Tolima] que le ordenó la reliquidación a mi mandante, el cual había tenido en cuenta todos los factores del año 2007 fecha de retiro del servicio. 3.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes de la acción de tutela se señalan los siguientes: a. La Caja Nacional de Previsión Social, (cajanal), mediante Resolución 50924 de 29 de octubre de 2007, le reconoció al accionante pensión de jubilación con una cuantía de $967.553, a partir del 1.º de agosto de 2007. El 6 de febrero de 2009, el señor Pinilla Cortés solicitó la reliquidación de su pensión con el 75% de todos los factores que constituyen salario y que devengó durante el último año de servicio, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. b. Mediante la Resolución pap 035863 de 28 de enero de 2011, la entidad reliquidó la pensión por retiro definitivo del servicio, elevando la cuantía a la suma de $1.057.368.59, pero sin tener en cuenta todos los emolumentos que percibió durante el último año de servicio. c. El 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso contra el acto anterior, y ordenó la reliquidación de su pensión con el 75% de todos los factores que devengó durante el último año de servicios.

Esta decisión fue apelada por las partes. d. El 2 de mayo de 2019, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, con lo cual desconoció sus derechos fundamentales. 4. Fundamentos jurídicos El accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, así mismo, la configuración de los defectos sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución. 5.

Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto de 11 de octubre de 2019, que se ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado como demandados. Así mismo, se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima, y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp), entidad que actuó como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23-31-000-2011-00703-01, como terceros interesados en las resultas de esta acción, para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 6.

Intervenciones 1.6.1. De la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. El consejero ponente doctor Carmelo Perdomo Cuéter, se pronunció en el sentido de señalar que en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta la acción de tutela impetrada por el señor Luis Eduardo Pinilla Cortés, se atiene a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los fundamentos de inconformidad con la providencia de 2 de mayo de 2019, proferida dentro del proceso 73001-23-31-000-2011-00703- 01, las razones que le sirvieron de soporte están consignadas en sus motivaciones. 1.6.2.

De la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp). La subdirectora de Defensa Judicial Pensional solicita se declare improcedente la acción interpuesta, porque la decisión adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en defecto material o sustantivo, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema, para determinar que al accionante no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez.

Alega que la parte actora no puede pretender usar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revisen las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de que se agotó un procedimiento establecido en la ley para el efecto. 7. La sentencia que se impugna La Sección Primera del Consejo de Estado mediante fallo de 11 de octubre de 2019, negó el amparo deprecado.

Precisó que al proferir la sentencia censurada la Subsección B de la Sección Segunda tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la cual, entre otros aspectos, se fijaron los parámetros para la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta a la transición en el régimen general de pensiones.

Señaló que en esa decisión se explicaron las razones por las cuales las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, solo pueden liquidarse con base en los factores sobre los que se efectuaron aportes al Sistema de Seguridad Social, posición que tiene fundamento en el principio de sostenibilidad del sistema pensional previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo alcance es general, incluso para los regímenes especiales.

Igualmente, allí se indicó que es improcedente la reliquidación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Consideró que contrario a lo alegado por la parte actora, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en el defecto material o sustantivo invocado, pues justamente con base en la normativa aplicable al caso, revocó la decisión de primera instancia, al encontrar que la liquidación pensional realizada por cajanal se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985; es decir, equivale al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión, incluyendo únicamente los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, ya que el beneficio de dicho régimen de transición únicamente aplica para el requisito de la edad, decisión acorde con los parámetros descritos en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta corporación. Así mismo, estimó que la Sección Segunda sustentó debidamente su decisión para declarar que en la liquidación de la pensión de jubilación del accionante se debían incluir los factores sobre los cuales realizó aportes durante los últimos diez años de servicio, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, las cuales sostienen que en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «el legislador excluyó del régimen de transición el ingreso base de liquidación que preveía el régimen anterior, por lo que se someten al mandato contenido en la norma que entra en vigor (artículo 21), según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso».

Concluyó que la demandada no vulneró los derechos fundamentales del accionante al aplicar la tesis de los órganos de cierre, según la cual solo deben incluirse en el ingreso base de liquidación los factores salariales sobre los que el servidor efectuó los aportes al sistema de seguridad social, de acuerdo con lo señalado en el Acto Legislativo 1 de 2005. 1.8.

Impugnación La parte demandante impugna la decisión anterior para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las siguientes peticiones: 1. Con un altísimo respeto solito (sic) se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los defectos citados como violados, así como la violación de sus derechos adquiridos antes de la expedición delaas (sic) mencionadas sentencias de la corte y del consejo de estado y las sentencias de constitucionalidad cotadas, como desconocidas. 2.- Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ac[c]ionante citados como violados. 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con la sentencia de unificación del 4 de Agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 25000232500020060750901 Número Interno: 0112-2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

El impugnante alega que no discute la legalidad del Acto Legislativo 1 de 2005 ni de las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, ni la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, lo que cuestiona y no fue estudiado por la primera instancia, es la aplicación de esas decisiones para resolver su caso, siendo que éstas fueron expedidas con posterioridad a la adquisición de su derecho pensional, aspecto que no ha sido desvirtuado, «lo que me causa mucha sorpresa, pues en el afán de negarle el derecho al demandante, se ha aplicado en forma generalizada los fallos mencionados, lo cual viola la hermenéutica jurídica y la sana interpretación del derecho, ratificado por la sentencia de constitucionalidad C-168 de 1995».

Aduce que la autoridad demandada en la sentencia objeto de la acción de tutela hizo una aplicación retroactiva de las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 de la Corte Constitucional y retrospectiva del fallo de unificación que dictó el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 «desconociendo que mi mandante tenía para esas fechas (sic) ya tenía un derecho adquirido, desconociendo que la retroactividad y la retrospectividad de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, debe estar expresamente ordenada en la norma o ser establecida al resolver demandas de inconstitucionalidad (Art. 29 c.n.) o demandas que resuelven la nulidad de decretos gubernamentales por inconstitucionales.

(Art. 2 Núm 2 c.n.). Estos requisitos no se cumplen en la sentencia del 28 de agosto de 2018». Igualmente, arguye que en la sentencia acusada se incurrió en un defecto procedimental absoluto porque la segunda instancia aplicó de manera retroactiva las sentencias anteriormente mencionadas, desconociendo que tenía un derecho adquirido antes de la expedición de esas providencias y, por tanto, no se le podían aplicar los precedentes fijados en esos fallos.

Así mismo, el impugnante alega que como se encuentra probado que adquirió su estatus antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y del fallo de 28 de agosto de 2018, tiene derecho a que se le aplique la situación más favorable garantizada por el artículo 53 de la Constitución Política. 2. Consideraciones de la Sala 2.1.

Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y el inciso segundo del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,[1] según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sección Primera de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar como lo hizo la primera instancia, si en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos que plantea el señor Luis Eduardo Pinilla Cortés contra la sentencia que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 2 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 73001-23- 31-000-2011-00703-01, que promovió contra la Unidad Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp). 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[2] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, las cuales, finalmente, convergieron en la sentencia C-590 de 2005,[3] donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,[4] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[5] acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados 2.4.1. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 15 de diciembre de 2014, que profirió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que instauró el señor Luis Eduardo Pinilla Cortés contra la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, (cajanal), resolvió lo siguiente: Primero: declarar la nulidad de la Resolución Nº pap 03863 del 28 de enero de 2011, proferida por cajanal e.i.c.e en liquidación a través de la cual dicha entidad reliquida la pensión de jubilación del demandante sin incluir la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Segundo: En consecuencia condenar a la unidad aministrativa (sic) especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social –ugpp a reliquidar la pensión de jubilación del señor luis eduardo pinilla cortés […] en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, es decir del 31 de octubre de 2007 al 30 de octubre de 2008, incluyendo además de los factores ya reconocidos, todos los factores salariales tales como bonificación semestral, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de productividad y la doceava parte de la prima de navidad, aplicándole los incrementos porcentuales de conformidad al ipc, con exclusión del Bono Extraordinario.

Tercero: declarar no probada la excepción de Prescripción, propuesta por la entidad demandada y la llamada en garantía, por las razones expuestas en la parte considerativa. Cuarto: negar las pretensiones del llamamiento garantía respecto de la entidad denominada unidad administrativa especial aeronáutica civil, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva.

Quinto: ordénase a la unidad administrativa especial de gestión pensional y contribuciones parafiscales de la protección social –ugpp, a reconocer y pagar en favor del señor luis eduardo pinilla cortés, las diferencias que resulten entre la pensión reconocida y la que se produzca en el momento en que se practique la correspondiente reliquidación, para lo cual deberán tenerse en cuenta los aumentos que se hubieren producido durante ese lapso.

Sexto: En el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la demandada deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. […]. 2.4.2. Esa decisión fue apelada por la parte actora y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, (ugpp), recursos que decidió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 2 de mayo de 2019, mediante la que dispuso lo siguiente: 1.º Revócase la sentencia de quince (15) de diciembre de dos mil catorce (2014) proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por el señor Luis Eduardo Pinilla Cortés contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ugpp); y en su lugar, niéganse tales pretensiones, conforme a la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Considera la Sala, que como lo estableció la primera instancia, en el asunto sub lite se encuentran cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir por defecto sustantivo la providencia que emitió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado porque: 1) la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional.

Sobre este aspecto, el a quo decidió que solo se cumplía este requisito respecto del defecto sustantivo, pues no obstante el accionante alegó también la configuración de un defecto procedimental y violación directa de la Constitución, sus argumentos se dirigían a sustentar únicamente el primero de ellos, limitándose a reiterar idénticas razones para los otros dos; 2) se agotaron todos los medios de defensa judicial; 3) se cumple con el requisito de inmediatez; 4) el accionante identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega y 5) no se dirige contra una sentencia de tutela. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional: 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[6] 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial La Corte ha sostenido que se configura un defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[7] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[8] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción,[9] y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[10] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[11] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[12] 2.5.2.3.

Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación revocó la decisión que profirió el 15 de diciembre de 2014, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Luis Carlos Pinilla Cortés, quien es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1.º de abril de 1994, tenía más de cuarenta años de edad y había superado lo quince años de servicio.

En consecuencia dispuso que, su pensión se debía calcular con los factores sobre los cuales realizó aportes durante últimos diez años de servicio, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional —en las sentencias C-258 de 2013 y C-932 de 2006— como por el Consejo de Estado —sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018—.

Al respecto hizo las siguientes consideraciones: Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y había superado los 15 (sic) de servicio.

Ahora bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor nació el 1º de agosto de 1952 y prestó sus servicios a la Aeronáutica Civil desde el 9 de febrero de 1968 hasta el 30 de octubre de 2008, en condición de auxiliar iv, grado 11, es decir, que completó como tiempo de servicios más de 20 años, por lo tanto, resulta claro que es beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por cuanto al 13 de febrero de 1985, «fecha de la ley», contaba con más de 15 años de servicios al Estado, por lo que la entonces Cajanal le reconoció y liquidó su pensión vitalicia de jubilación de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), contenidos en el Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985, y calculada sobre el promedio de lo cotizado entre el 1º de octubre de 1998 y el 30 de septiembre de 2008, con inclusión de la asignación básica, horas extras diurnas ordinarias, nocturnas ordinarias, nocturnas dominicales y diurnas dominicales, recargos nocturnos ordinarios y dominicales, bonificación por servicios prestados, compensatorio dominical y/o festivo y jornada ordinaria dominical, como lo preceptúa el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en armonía con los emolumentos establecidos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (ibc) Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que al accionante le fue calculada su pensión de jubilación con los factores sobre los cuales realizó aportes durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo la entonces Cajanal en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]». […] Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas.

Además, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó las razones por las cuales para decidir el asunto en segunda instancia empleaba el criterio fijado en los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los que se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, especialmente, en lo que se refiere con el ingreso base de liquidación pensional.

Al efecto hizo el siguiente pronunciamiento: Resulta oportuno anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

El accionante —beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993— alega que en la sentencia enjuiciada se incurrió en los defectos sustantivo, procedimental y violación directa de la Constitución, porque la Subsección B de la Sección Segunda al dar solución a la pretensión de reliquidación de su pensión desconoció el precedente judicial fijado por esta corporación en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y, en su lugar, dio aplicación al criterio jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo de 28 de agosto de 2018.[13] Pues bien, el Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, dictada dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01[14] con ocasión de las posiciones disímiles que existían respecto al alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 —que señala que el monto de la pensión corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio—, adoptó, como criterio de unificación, que la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios de ese régimen debía calcularse no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino también con aquellos frente a los cuales, teniendo carácter salarial, no se hicieron los respectivos aportes a la seguridad social.

Esta discusión fue retomada en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018. Allí la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al pronunciarse respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. Concretamente se dijo: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. […]. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […]. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

En esta providencia, el Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el ingreso base de liquidación (ibl) contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista; es decir, a aquellos que reúnan los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985.

Además, fijó dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al período para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció que el ibl se determinaría dependiendo de si a la persona le faltaban menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, pero advirtió expresamente que no podía ser aplicada a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, (fomag), dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

En la segunda subregla —que ocupa la atención de la Sala—, se resaltó la obligación de 1) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones» y 2) respetar el «querer del legislador» que enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que a estos se debe limitar aquella.

Ahora bien, en la providencia objeto de censura, la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación señaló en forma expresa que acogía la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto en esa decisión se establecieron criterios interpretativos respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el ingreso base de liquidación (ibl) para efectos de calcular las pensiones de los beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es el caso del accionante, que nació el 1.º de agosto de 1952 y prestó sus servicios como auxiliar iv, grado 11 en la Aeronáutica Civil, desde el 9 febrero de 1968 hasta el 30 de octubre de 2008, y, quien para el 1.º de abril 1994, tenía más de cuarenta años de edad y veinte años de servicio.

Para la Sala la aplicación de tal criterio de interpretación no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del accionante. En efecto, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en materia de «factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional», se realizó en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, está dirigida a aquellas personas que se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.

Considera la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado expresó los argumentos necesarios por los cuales para definir la controversia que se sometió a su consideración adoptaba el criterio jurisprudencial que se plasmó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena de esta Corporación resaltó la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, en materia de factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional para el sector público.

En este estado de cosas, se concluye por esta Sala que la sentencia impugnada se encuentra debidamente sustentada, conforme con la interpretación normativa fijada en el criterio jurisprudencial vigente sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación para calcular las pensiones de los servidores públicos, lo cual en modo alguno comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales del pensionado, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa. 3.

Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 2 de mayo de 2019, que profirió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocando la providencia de 15 de diciembre de 2014 del Tribunal Administrativo del Tolima, no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo de 28 de agosto de 2018.

En tal sentido, habrá de confirmarse el proveído de 15 de noviembre de 2019, que dictó la Sección Primera de esta Corporación mediante el cual negó el amparo de tutela que solicita el señor Luis Eduardo Pinilla Cortés. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Confirmar la sentencia de 15 de noviembre de 2019, que dictó la Sección Primera del Consejo de Estado mediante la cual negó el amparo de tutela conforme a la parte considerativa que antecede.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, se ordena remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [3] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [5] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [6] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [7] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [8] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [12] Corte Constitucional.

Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Magistrado ponente doctor César Palomino Cortés. Radicación 52001-23-33-000- 2012-00143-01. Actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social, (cajanal). [14] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Magistrado ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (cajanal).