11001-03-15-000-2019-03967-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial La Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la inconformidad del actor radica en el Decreto 208 del 5 de abril de 2019, mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del cargo conductor, grado 6, del Consejo de Estado, circunstancia que ubica la discusión en un necesario análisis de legalidad del acto administrativo, que debía ser efectuada por el juez natural de conocimiento, previo ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA.

Por lo tanto, no es la acción de tutela la herramienta adecuada para cuestionar la decisión de insubsistencia del cargo que ocupaba el actor, dado que contó con otro mecanismo de defensa judicial en el que le correspondía exponer los argumentos aquí presentados, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho.(…) [L]a Sala destaca, que tal como se anticipó, la decisión de insubsistencia es un asunto que debe ser estudiado a instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que, amerita un estudio de legalidad del mismo, el cual no está habilitado por parte del juez constitucional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03967-01(AC) Actor: MARIO PÉREZ ESCOBAR Demandado: RAMA JUDICIAL, DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el señor Mario Pérez Escobar contra la sentencia del 2 de diciembre de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA CAUSA de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por las razones esgrimidas en la parte considerativa.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Mario Pérez Escobar. (…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Mario Pérez Escobar, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y el Consejo de Estado – Magistrado Hernando Sánchez Sánchez, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la dignidad, al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Solicitó la protección inmediata de mis derechos fundamentales vulnerados y que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Consejo de Estado – Magistrado del Consejo de Estado Hernando Sánchez Sánchez: 1. Mi reintegro al cargo que venía desempeñando o uno igual o de mejor jerarquía. 2.

Que me sean pagados los salarios dejados de percibir desde el día del despido.”[1] 2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Mario Pérez Escobar se desempeñó como conductor, grado 6, del Consejo de Estado, durante el período comprendido entre el 13 de mayo de 1986 y el 7 de abril de 2019, esto son, 32 años, 10 meses y 22 días.

La Secretaría General del Consejo de Estado le comunicó al señor Pérez Escobar, mediante oficio 454 MYJP del 5 de abril de 2019, que el Magistrado Hernando Sánchez Sánchez, por medio del Decreto 208 del 5 de abril de 2019, declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de conductor, grado 6 del despacho, a partir del 8 de abril de 2019. 3.

Argumentos de la tutela El señor Mario Pérez Escobar acude al ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y a fin de que se proteja su mínimo vital y el de su cónyuge, por ser sujetos de especial protección constitucional, con fundamento en las razones que se pasan a exponer. Indicó que para el momento en que fue declarada la insubsistencia de su nombramiento tenía 60 años y 5 meses, que tiene la condición de pre pensionado, porque para acceder al reconocimiento pensional le falta cumplir 1 año y 7 meses, pues, en la actualidad cuenta con 1.620 semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social, es decir que ya tiene el número de semanas suficientes.

Señaló que, desde la declaratoria de insubsistencia hasta la presentación de la acción de tutela, no ha conseguido trabajo por su avanzada edad; situación que ha puesto en riesgo el derecho al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, tanto propias como las de su esposa, quien tiene 64 años de edad y no se encuentra activa laboralmente, no cuentan con una fuente de ingreso diferente y no tienen ahorro alguno. Mencionó que no me ha sido posible cumplir con las deudas que tiene con el sector financiero, específicamente tarjetas de crédito adquiridas con Colsubsidio y el banco Av Villas, tampoco ha podido seguir cotizando al Sistema de Seguridad Social en Salud y no cuenta con dinero para sufragar gastos básicos que garanticen la subsistencia digna y las necesidades más urgentes, dentro de las cuales relacionó: el mercado, servicios públicos, medicamentos, transportes.

Circunstancias que lo ubican en una situación de debilidad manifiesta. Agregó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz para la defensa de los derechos que invoca como vulnerados dadas sus especiales circunstancias. 4. Trámite procesal Previa manifestación de impedimento por parte de los integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, el cual fue negado por la Sala de Conjueces en auto del 22 de octubre de 2019, el despacho de conocimiento de primera instancia, en auto del 6 de noviembre de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, al Secretario General del Consejo de Estado y al Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez. 5.

Oposición El Secretario General del Consejo de Estado indicó que el 5 de abril de 2019 el doctor Hernando Sánchez Sánchez le informó la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del actor, en el cargo de conductor, grado 6, a fin de que procediera a elaborar el acto administrativo de comunicación. En cumplimiento de la instrucción que fue impartida, una vez el doctor Sánchez Sánchez firmó el Decreto 208 del 5 de abril de 2019, en oficio 454 MYPJ de la misma fecha, se procedió a comunicar tal decisión al señor Pérez Escobar.

Señaló que fue vinculado al trámite constitucional como demandado, sin embargo, que, pese a que el reglamento interno del Consejo de Estado designa al Secretario General como jefe de personal de los empleados subalternos de esta Corporación, el artículo 131 de la Ley 270 de 1996 establece cuáles son las autoridades nominadoras de la Rama Judicial, que para el caso de los despachos de consejero, lo será el respectivo magistrado.

De acuerdo con lo anterior, solicitó que se desvincule de la acción de tutela. El doctor Hernando Sánchez Sánchez, magistrado de la Sección Primera del Consejo de Estado, afirmó que la solicitud de amparo es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad y porque, en todo caso, no se vulneraron derechos fundamentales a la parte actora.

Al efecto, explicó que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente, esto es, el Decreto 208 del 5 de abril de 2019, comoquiera que las pretensiones relacionadas en el escrito de tutela deben ser analizados por el juez natural, pues ameritan estudio de legalidad.

Indicó que los procesos regidos por la Ley 1437 de 2011 contienen herramientas jurídicas para garantizar los derechos de las partes, entre otros, las medidas cautelares ordinarias o de urgencia, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, ordenar la adopción de ciertas medidas administrativas o impartir órdenes u obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, lo cual demuestra la efectividad del procedimiento ordinario.

Considera que en el presente caso no se demostró la existencia del perjuicio irremediable, que, al momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento no se encontraba en situación de debilidad manifiesta y, por el hecho de encontrarse en situación de desempleo, no implica per se la afectación de derechos fundamentales. Precisó que, de conformidad con la sentencia SU – 003 de 2018 de la Corte Constitucional, la parte actora no es un sujeto de especial protección constitucional, en condición de pre pensionado, porque el único requisito que le hace falta para acceder a la pensión es la edad, pues, a la fecha de desvinculación tenía 60 años y 5 meses de edad y uno de los requisitos para acceder a la prestación es cumplir 62 años.

Que, adicionalmente, de acuerdo con los desprendibles que reportan las semanas de cotización en pensión por el señor Pérez Escobar, se desprende que al 22 de marzo de 2019 había cotizado un total de 1.620,42 semanas con lo cual se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas, requisito establecido en el artículo 9 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003.

En cuanto al acceso al derecho a la salud, dijo que a la parte actora se le está garantizando los servicios de salud como cotizante o beneficiario y que actualmente se encuentra cotizando a pensión, que, los artículos 163 de la Ley 100 y 21 del Decreto 2353 de 2015 establecen que se entiende que existe dependencia económica cuando una persona recibe de otra los medios necesarios para su congrua subsistencia. Solicitó tener como pruebas la información contenida sobre la vinculación al Sistema General de Seguridad Social del demandante en las Bases de Datos Única de Afiliados (BDUA-ADRES) y el Registro Único de Afiliados (RUAF).

Resaltó que la parte actora no comunicó, a quien era su nominador, la presunta condición de pre pensionable, sin embargo, el Consejo de Estado ha considerado que el hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, en la medida en que la protección laboral reforzada no es absoluta.

La División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial adujó la falta de legitimación en la causa por pasiva, con fundamento en que la presunta vulneración alegada por el demandante no devino de una acción u omisión de esa entidad. Agregó que la solicitud de amparo de la referencia es improcedente por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, dado que el actor cuenta con otro mecanismo jurídico idóneo para obtener el reintegro, concretamente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 6.

Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en sentencia del 2 de diciembre de 2019, declaró la falta de legitimación en la causa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Mario Pérez Escobar, por las razones que se pasan a resumir.

Frente a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial no obró prueba sobre su participación en los hechos objeto de la acción constitucional, por lo que se encontró procedente desvincularlo del proceso, sin embargo, el a quo decidió continuar con el trámite respecto de los otros demandados, estos es, el Secretario General del Consejo de Estado, en calidad de Jefe de Personal de la Corporación, y el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez.

Respecto de estos últimos la acción de tutela se tornó en improcedente porque no cumplió con el requisito de la subsidiariedad, comoquiera que el demandante cuestiona un acto administrativo de carácter particular y concreto de naturaleza laboral, contra el cual eran procedentes los medios de control previstos en la Ley 1437 de 2011, como sería el de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, debido a que en escrito del 8 de noviembre de 2019, el Secretario General del Consejo de Estado manifestó impedimento por estar incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y, debido a que fue vinculado al proceso de la referencia, el a quo declaró fundado el impedimento, porque, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 146 del CGP, los secretarios están impedidos por las mismas causales señaladas para los jueces.

En consecuencia, ordenó que, en el presente asunto, actúe como secretario cualquiera de los oficiales mayores de la Secretaría General de la Corporación. 7. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, básicamente con fundamento en los mismos argumentos expuestos en el escrito inicial, en particular, insistió en la existencia el perjuicio irremediable que le causó la desvinculación del cargo que ocupaba.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Mario Pérez Escobar pretende que se protejan los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la autoridad demandada el reintegro al cargo que venía desempeñando, o uno de igual o mayor jerarquía, así como el pago de los salarios que dejó de percibir desde el día de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

Al respecto, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la inconformidad del actor radica en el Decreto 208 del 5 de abril de 2019, mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del cargo conductor, grado 6, del Consejo de Estado, circunstancia que ubica la discusión en un necesario análisis de legalidad del acto administrativo, que debía ser efectuada por el juez natural de conocimiento, previo ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del CPACA.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” La acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial, por lo tanto, no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los procesos judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto.

Si bien, el señor Pérez Escobar adujo la condición de sujeto de especial protección por tener la condición de pre pensionable[3], que hiciera procedente la acción de tutela de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la Sala advierte que tal argumento no está llamado a prosperar porque, de conformidad con la sentencia de unificación SU-003 de 2018 de la Corte Constitucional, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad – en aquellos casos que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización -, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Si bien el actor alega difíciles circunstancias personales a fin de que se dé trámite a la solicitud como mecanismo transitorio, la Sala destaca, que tal como se anticipó, la decisión de insubsistencia es un asunto que debe ser estudiado a instancias del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que, amerita un estudio de legalidad del mismo, el cual no está habilitado por parte del juez constitucional.

Trámite en el que, si hizo uso, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en los términos de los artículos 229 y siguientes del CPACA, que resultarían ser el escenario idóneo para ventilar las inconformidades que expone en el escrito de tutela como vulneradoras de derechos de carácter fundamental. En suma, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 2 de diciembre de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la providencia del 2 de diciembre de 2019, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, objeto de impugnación. 2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección | | | | | | | | | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | | | ----------------------- [1] Folio 15 del expediente de tutela. [2] Según la información de la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, el actor, a la fecha de la expedición de la presente decisión, no había ejercido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. [3] La condición de “pre pensionables” se predica de las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez -la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad- y, con ello, consolidar su derecho a la pensión.