EXTENSIÓN DE JURISPRUDENCIA – Improcedencia / PRIMA DE RIESGO EN EL DAS / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La postura jurisprudencial asumida por la Sala Plena de ésta Corporación respecto de los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Ahora, si bien podría aducirse que tal criterio unificador no cobija al régimen especial como el del DAS, en la medida que el razonamiento ahí expuesto abordó al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, también lo es que, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, transcritas ampliamente en precedencia, el único régimen especial que estaría excluido de los criterios en ella establecido es el docente, por cuanto la misma Ley 100 de 1993 expresamente indicó que a éstos no les era aplicable la mencionada normativa.Entonces, encontrando la Sala acreditado que la solicitante es beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, el 1 de abril de 1994, contaba con 20 años y 1 mes de servicio y gozaba de 40 años y 8 meses de edad, se tiene que de acuerdo al reciente criterio fijado por la Sala Plana de esta Corporación, el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

(…) considera la Sala que la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión del actor, pues como se resaltó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00939-00(2890-14) Actor: HÉCTOR SEGUNDO VELÁSQUEZ URRESTA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Proceso: Extensión de la jurisprudencia – Ley 1437 de 2011 Asunto: Prima de riesgo – DAS Decisión: Declara improcedente solicitud de extensión de jurisprudencia Extensión de la Jurisprudencia. ________________________________________________________ Procede la Sala a estudiar[1] la solicitud de extensión de jurisprudencia de que trata el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo instaurada por el señor Héctor Segundo Velásquez Urresta contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP, con fundamento en los siguientes: I.

ANTECEDENTES De la solicitud de extensión de jurisprudencia ante la autoridad administrativa y su respuesta. El señor Héctor Segundo Velásquez Urresta, presentó solicitud[2] ante la UGPP el 18 de marzo de 2014, pretendiendo se le extendieran los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070- 11) providencia que respecto de la naturaleza de la prima de riesgo regida para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS señaló que con fundamento en el «principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticas y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban[3]» En esa medida, solicitó que como consecuencia de la extensión pretendida, se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta para tal efecto, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de la prima de riesgo, en aplicación integral del régimen previsto para los servidores del DAS.

La UGPP mediante Resolución RDP 011012 del 2 de abril de 2014[4] negó la solicitud de extensión jurisprudencial al considerar que en el presente caso, se está frente al fenómeno de la cosa juzgada, puesto que la petición sobre la cual versa la extensión ya fue resuelta a través de la sentencia del 17 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” que negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por ésta Corporación mediante sentencia del 11 de mayo de 2006[5].

Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado y su contestación por parte de las entidades solicitadas. El señor Héctor Segundo Velásquez Urresta acudió ante ésta Corporación en fecha 3 de junio de 2014[6] y solicitó se le extienda los efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial de fecha 1 de agosto de 2013 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de éste cuerpo colegiado dentro de la causa radicada bajo el No 44001-23-31-000-2008-00150-01(0070- 11) y en consecuencia, se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de la prima de riesgo, por cuanto constituye factor salarial por ser retribución directa del servicio y percibida por los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.

Como sustento fáctico de su solicitud, adujo haber nacido el 29 de octubre de 1944 y prestar sus servicios por más de 20 años al Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Que mediante la Resolución 008041 del 5 de abril de 2001, le fue reconocida la pensión de jubilación al solicitante, con inclusión de los factores salariales tales como: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, navidad y antigüedad sin tener en cuenta la prima de riesgo.

Sin embargo, aduce que la jurisprudencia de esta Corporación, con posterioridad a la decisión judicial emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, evolucionó favorablemente en el sentido de indicar que para aquellos ex servidores del DAS que se encuentran amparados por el régimen de transición, la prima de riesgo debe ser considerada factor salarial para efecto de la liquidación pensional.

Ante el nuevo criterio jurisprudencial, alega que puede el trabajador legítimamente hacer uso del derecho de petición en procura de obtener la reliquidación pretendida, aun en la eventualidad de haber acudido ante instancias judiciales que hayan resuelto el derecho en controversia, sin que tal reclamación pueda llegar a considerarse como cosa juzgada absoluta.

La UGPP presentó escrito de contestación[7] oponiéndose a la solicitud de extensión, para lo cual, reiteró el argumento expuesto en la respuesta dada en vía administrativa, en el sentido de haber operado el fenómeno de la cosa juzgada como quiera que la prima de riesgo pretendida ya fue resuelta a través de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y posteriormente confirmada por ésta corporación. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[8] rindió concepto y adujo que la sentencia del 1 de agosto de 2013 cuyos efectos se solicita sean extendidos, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, por lo cual no puede ser tenida como una sentencia de unificación. Así mismo, indicó que el solicitante no logró acreditar que se encontraba dentro de los mismos supuestos fácticos y jurídicos del demandante al cual se le reconoció el derecho en la sentencia invocada, conculcando así lo dispuesto en el artículo 102 ibídem.

Ejercido el derecho de contradicción por las entidades solicitadas, esta Corporación mediante auto de fecha 25 de agosto de 2014[9], resolvió rechazar de plano la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por el señor Héctor Segundo Velásquez Urresta, toda vez que encontró configurado el fenómeno de la cosa juzgada, al existir identidad de objeto, causa y parte respecto del proceso que fue hallado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -y posteriormente el Consejo de Estado-, en el cual el solicitante pretendió la nulidad de la Resolución No. 102973 del 2 de abril de 2002, y la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo, según lo dispuesto en el Decreto 1047 de 1978 y demás concordantes.

El solicitante interpuso recurso de súplica contra el auto que rechazó la solicitud de extensión, pues en su sentir no se tuvo en cuenta que ésta Corporación ha evolucionado sobre el reconocimiento de la prima de riesgo y la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación de una prestación pensional en aplicación de los dispuesto en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

El 14 de abril de 2016[10] se resolvió el recurso de súplica, revocando el auto que rechazó la solicitud de extensión, al considerar que «pese a que la situación jurídica de la peticionaria quedó definida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, respecto de la reliquidación de la pensión en el 75% del promedio mensual devengado durante el último año de servicio con la exclusión de la prima de riesgo, la sentencia de unificación cuyos efectos solicita extender, nació precisamente por la disparidad de criterios existentes al interior de las subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado», motivo por el cual, estimó que él actor podía acudir una vez más ante el juez competente con el fin de obtener un nuevo reajuste de su prestación, dado que su pretensión encuentra fundamento en una sentencia de unificación dictada con posterioridad a las sentencias que excluyeron de su reliquidación pensional la prima de riesgo.

II. CONSIDERACIONES Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política[11], los artículos 12, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia[12], el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y artículo 1º del Acuerdo 148 de 2014[13], la Sala es competente para pronunciarse acerca de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia. Caso concreto.

En el sub examine, el solicitante manifiesta que laboró por más de 20 años al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad siéndole reconocida una pensión de jubilación pero sin tener en cuenta para su liquidación la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, razón por la que, acudió a la jurisdicción a fin de obtener la reliquidación pensional, logrando a través de las sentencias de fechas 17 de septiembre de 2004 y 11 de mayo de 2006 la inclusión de los factores como la prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, vacaciones y servicio, sin que se le incluyera la prima de riesgo al no estar consagrada como factor salarial.

Ahora, con base en la sentencia de unificación de fecha 1 de agosto de 2013, el actor a fin de obtener la reliquidación de la pensión con inclusión de la prima de riesgo, solicitó se le extendieran los efectos de aquella y en consecuencia, se ordenara la reliquidación de su pensión con inclusión de la prima de riesgo como factor salarial computable.

Al respecto se tiene como derrotero normativo que en el año 1978, el Presidente de la República expidió el Decreto 1047 de 1978[14] mediante el cual determinó el régimen pensional de jubilación de las personas que desempeñaran funciones dactiloscópicas en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Dicho precepto determinó que accederían a esta prestación los empleados del DAS (i) que ejercieran funciones de dactiloscopistas por 20 años continuos o discontinuos, y (ii) que hubiesen aprobado el curso de formación en esa área.

Más adelante, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1933 de 1989 a través del cual estableció un régimen prestacional especial para todos los empleados del DAS. En sus artículos del 2 al 5 reguló lo concerniente a las primas especiales, entre ellas, la de riesgo[15] mientras que en su artículo 10[16], extendió el derecho a obtener una pensión de jubilación, de acuerdo con el Decreto 1047 de 1978, a todos los detectives de distintos grados y denominaciones.

Posteriormente, mediante el Decreto 1137 de 1994[17], el Presidente de la República creó «una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.», cuyo monto inicial correspondía a un 30% de la asignación básica mensual para determinados empleados del DAS, siendo elevada el monto de dicha prestación a través del Decreto 2646[18] del mismo año en un 35%[19].

La norma reza de la siguiente manera: «Artículo 1ºLos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.

Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994» Negrillas fuera de texto. Ambos decretos consagraron de forma expresa que la prima de riesgo no constituía factor salarial. No obstante, esta Sección del Consejo de Estado, con la expresa «[…] finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional» precisó en la sentencia de unificación proferida el 1 de agosto de 2013 dentro del expediente número 44001-23-31-000-2008-00150- 01 (0070-2011), que dicha prima sí debía ser tenida en cuenta al momento de determinar el índice base de liquidación. En estos términos lo expresó: « (…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación[20], ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) En efecto, la Sala reitera en está oportunidad que lo que subyace a todo vínculo laboral es una relación de equivalencia de valores prestacionales[21], eminentemente conmutativa, en la que el trabajador suministra al empleador su fuerza, representada en la labor propiamente desarrollada y lo que éste recibe a cambio como contraprestación, sea en especies o en dinero.

Tal contraprestación, debe decirse, no puede desatender los valores constitucionales, principios y derechos a la igualdad, la garantía a una remuneración mínima, vital, móvil y proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y a la primacía de la realidad sobre las formas. Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, si goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban Teniendo en cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991[22] estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Y, en segundo lugar, porque las mismas disposiciones que prevén la prima de riesgo a favor del personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, le confieren un carácter periódico y permanente en tanto señalan en su tenor literal que: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, (…) tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo[23]”.

Considera la Sala que al ser percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial, tal como lo prevé el mismo legislador extraordinario en los Decretos 1137 y 2646 de 1994 toda vez que, de acuerdo con la definición de salario vista en precedencia, no hay duda que, la referida prestación hacía parte de la contraprestación directa que percibían los empleados del DAS, por los servicios prestados como detectives, agentes, criminalísticos o conductores.

Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS…” De acuerdo con lo anterior, se obtiene que la aludida sentencia unificadora tuvo en cuenta el concepto de salario como aquella remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Con fundamento en el concepto de salario, estimó que la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, goza del carácter de factor salarial, en la medida que constituye una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban, aunado al hecho de ser una prima percibida de manera habitual y periódica.

Por lo tanto, el Consejo de Estado en aquella oportunidad consideró que el demandante en dicho proceso era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al momento de entrar en vigencia ese régimen general, contaba con más de 19 años de servicios. De ahí que le asistía el derecho a ser beneficiario de la pensión de vejez conforme al régimen especial del DAS, esto es, según los Decretos 1933 de 1989 y 1047 de 1978.

Al examinar las pruebas allegadas con la solicitud de extensión de jurisprudencia, se observa que obra la Resolución 008041 del 5 de abril de 2001[24] por medio de la cual la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció al solicitante la pensión de jubilación a partir del 26 de octubre de 2000, tomándole como factores salariales computables la asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de navidad, servicios, vacaciones y antigüedad, desempeñando como último cargo el de detective especializado.

De igual manera, reposa copia del certificado de sueldo expedido por la Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS, correspondiente al periodo del 1 de enero de 2000 al 25 de octubre del mismo año, del cual se observa que el señor Héctor Segundo Velásquez Urresta devengó durante dicho lapso la prima de riesgo[25]. Por último, obra copia de certificado laboral expedido por la oficina de talento humano del DAS, en el que hace constar que el retiro del servicio del solicitante se produjo por «Resolución 1772 del 20 de octubre de 2000, fue declarado insubsistente el cargo de Detective Especializado 206-16, dependiente de la Dirección de Protección, a partir del 26 de octubre /00»[26] Con base en lo anterior, se tiene que el solicitante al momento del retiro del servicio desempeñaba el cargo de detective especializado; así como también, se acredita que devengó la prima de riesgo durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2000 al 25 de octubre del mismo año. De igual manera, se demostró que el señor Héctor Segundo Velásquez Urresta se pensionó de acuerdo con el régimen especial de los empleados del DAS, pues laboró al servicio de dicha entidad desde el 3 de noviembre de 1971 al 25 de octubre de 2000, es decir, un total de 28 años, 11 meses y 22 días, tal como consta en el certificado laboral que obra en el expediente[27].

Acreditado los anteriores requisitos por parte del solicitante, resta verificar si sobre esta prestación realizó las cotizaciones a que había lugar a fin de que la misma le sea computable para la reliquidación pensional. En ese orden, es pertinente señalar que en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esta corporación fijó la regla jurisprudencial referida a los factores que deben ser tenidos en cuenta para el cálculo del IBL de la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, señalando que únicamente serian computables aquellos factores sobre los cuales haya efectuado las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones.

En ese sentido, la aludida sentencia de unificación indicó lo siguiente: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema» Como puede observarse, la postura jurisprudencial asumida por la Sala Plena de esta Corporación respecto de los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Ahora, si bien podría aducirse que tal criterio unificador no cobija al régimen especial como el del DAS, en la medida que el razonamiento ahí expuesto abordó al régimen general de pensiones contenido en la Ley 33 de 1985, también lo es que, de acuerdo con las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, transcritas ampliamente en precedencia, el único régimen especial que estaría excluido de los criterios en ella establecido es el docente, por cuanto la misma Ley 100 de 1993 expresamente indicó que a éstos no les era aplicable la mencionada normativa[28].

Entonces, encontrando la Sala acreditado que el solicitante es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de dicha normatividad, es decir, el 1 de abril de 1994, contaba con 22 años, 4 meses y 27 días de servicio y gozaba de 40 años y 8 meses de edad, se tiene que de acuerdo al reciente criterio fijado por la Sala Plana de esta Corporación, el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Considera la Sala que quienes son beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se les calculará el IBL con base en lo dispuesto en la citada norma, esto es, con el promedio de los factores salariales sobre los cuales se cotizó durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior (artículo 36) o inferior (artículo 21).

De igual manera, si bien en el expediente obra el certificado de sueldo expedido por la Unidad de Tesorería y Pagaduría del DAS, correspondiente al periodo del 1 de enero de 2000 al 25 de octubre de la misma anualidad, del cual se establece que el señor Héctor Segundo Velásquez Urresta percibió prima de riesgo, también lo es que, de ésta documental no se puede determinar que el solicitante haya cotizado sobre el referido emolumento al Sistema de Seguridad Social en Pensión. El deber que le asiste a los contribuyentes de cotizar sobre aquellos factores salariales que sirven de base para liquidar la pensión, se sustenta precisamente en uno de los principios que gobierna el régimen de seguridad social en pensiones como es el de solidaridad, el cual según las voces de la Corte Constitucional en la sentencia C-126 de 2000, implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto[29].

La solidaridad de las personas que integran la república es uno de los principios fundamentales del estado social de derecho colombiano. Su condición de principio estructurador de la organización estatal explica en buena medida que la solidaridad, como principio, inspire y defina muchos de los elementos constitutivos de nuestro estatuto superior, en esa medida, la solidaridad es el eje estructurador del principio de igualdad material consagrado en su artículo 13, y el fundamento de todo el régimen de derechos sociales y económicos.

La seguridad social no escapa a tan importante principio, antes por el contrario, no se concibe el sistema de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la seguridad social. Es así como en la sentencia C-739/02, la Corte Constitucional sostuvo que el principio de solidaridad «implica que todos los que participan en el sistema tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban, en general, cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto».

Este pronunciamiento encuentra su arraigo no sólo de los artículos 1[30] y 95[31] de la Carta Superior, sino que la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social. El aludido principio propende por la obtención de una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además, el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos medios son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema, adquiriendo indiscutible relevancia el principio de solidaridad, el cual, no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los conciudadanos tienen una carga al respecto.

En los anteriores términos, considera la Sala que la prima de riesgo no puede ser incluida para calcular la reliquidación de la pensión del actor, pues como se resaltó, sobre tal emolumento no se realizaron los aportes a que había lugar, lo cual torna en improcedente la figura de la extensión de jurisprudencia solicitada en la medida que desconoce de contera el principio medular del sistema de seguridad social en pensiones.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: Prescindir de la realización de la audiencia de alegatos y decisión prevista en el artículo 269 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia.

SEGUNDO: Rechazar por improcedente la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el señor Héctor Segundo Velásquez Urresta contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Reconocer personería jurídica a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, identificada con cédula de ciudadanía 31.578.572 y tarjeta profesional 123175 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, en los términos y para efectos del poder que obra a folio 196 del expediente.

CUARTO: En firme esta providencia, archivar el resto de las piezas procesales, dejando previamente las anotaciones en el sistema de información judicial. Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho con informe secretarial de fecha 13 de diciembre de 2018. [2] Folios 3 al 8 del expediente. [3] Cita textual de la sentencia de unificación invocada por la parte solicitante. [4] Folios 9 al 14 del expediente. [5] Lo referido se observa en el siguiente link https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.as px?EntryId=UH%2fy6U2VSEytJagPFQ1hs72XNUs%3d [6] Folios 44 al 52 del expediente. [7] Folios 141 al 151 del expediente. [8] Folios 131 al 138 del expediente. [9] Folios 56 al 68 del expediente. [10] Folios 78 al 83 del expediente. [11] «Artículo 237.

Son atribuciones del Consejo de Estado: 1. Desempeñar las funciones de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley. (…) 3. Actuar como cuerpo supremo consultivo del Gobierno en asuntos de administración, debiendo ser necesariamente oído en todos aquellos casos que la Constitución y las leyes determinen.

(…) 6. Darse su propio reglamento y ejercer las demás funciones que determine la ley. (…)» [12] «Artículo 12. Del ejercicio de la función jurisdiccional por la Rama Judicial. Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1285 de 2009. La función jurisdiccional se ejerce como propia y habitual y de manera permanente por las corporaciones y personas dotadas de investidura legal para hacerlo, según se precisa en la Constitución Política y en la presente Ley Estatutaria.

Inciso condicionalmente exequible. Dicha función se ejerce por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra jurisdicción” (…)» «Artículo 34.

Integración y composición. Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 1285 de 2009. El Consejo de Estado es el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y estará integrado por treinta y un (31) magistrados, elegidos por la misma Corporación para los períodos individuales que determina la Constitución Política, de listas superiores a cinco (5) candidatos, que reúnan los requisitos constitucionales, por cada vacante que se presente, enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

(…)». «Artículo 36. De la Sala de lo Contencioso Administrativo. Artículo modificado por el artículo 10 de la Ley 1285 de 2009. La Sala de lo Contencioso Administrativo se dividirá en cinco (5) Secciones, cada una de las cuales ejercerá separadamente las funciones que de conformidad con su especialidad y cantidad de trabajo le asigne la Sala Plena del Consejo de Estado, de acuerdo con la ley y el reglamento interno de la Corporación y estarán integradas de la siguiente manera: La Sección Primera, por cuatro (4) magistrados.

La Sección Segunda se dividirá en dos (2) Subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) Magistrados. La Sección Tercera se dividirá en tres (3) Subsecciones, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) magistrados. La Sección Cuarta, por cuatro (4) magistrados, y La Sección Quinta, por cuatro (4) magistrados.

Sin perjuicio de las específicas competencias que atribuya la ley, el reglamento de la Corporación determinará y asignará los asuntos y las materias cuyo conocimiento corresponda a cada Sección y a las respectivas Subsecciones. En todo caso, la acción de pérdida de investidura de congresistas será de competencia de la sala plena de lo contencioso administrativo». [13] “Por medio del cual se adiciona y modifica el Acuerdo 58 de 1999.

Artículo 13A. Otros asuntos asignados a las Secciones según su especialidad. Cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio de especialidad, también tendrá competencia para: (…) 3. Decidir las solicitudes de extensión de jurisprudencia. En aquellas Secciones integradas por Subsecciones estas decidirán dichas solicitudes, salvo que la Sección asuma la competencia de oficio, a petición de parte, del Ministerio Público o de la Subsección.». [14] Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad. [15] ARTÍCULO 4º Prima de riesgo.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica. [16]

ARTÍCULO 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones. [17] por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. [18] por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad [19] Artículo 1º.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.  […] Artículo 4º.

La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.  [20] Sentencia de 8 abril de 2010. Rad. 1026-2008. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. [21]Ver sentencia C-521de 16 de noviembre de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. [22] “ARTICULO 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…).”. [23] Artículo 1 del Decreto 2646 de 1994. [24] Folios 16 al 18 del expediente. [25] CD. Folio 139 del expediente. [26] CD. Folio 139 del expediente. [27] CD. Folio 139 del expediente. [28] Sobre el particular, en la providencia del 28 de agosto de 2018 se consideró: «La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[29].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición». [30] Ver sentencia C-1000/07 hizo una apretada síntesis de las reglas jurisprudenciales más importantes derivadas del principio de solidaridad en el sistema de seguridad social: «Así mismo, en relación con la aplicación del principio de solidaridad en materia de seguridad social, la Corte ha considerado que (i) éste permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes (…) el principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias;

(ii) implica que todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto; (iii) la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad;

(iv) los aportes deben ser fijados de conformidad con criterios de progresividad, que permitan que quienes más capacidad contributiva tengan, aporten en proporciones mayores; (v) si bien es uno de aquellos considerados fundamentales por el primer artículo de la Constitución, no tiene por ello un carácter absoluto, ilimitado, ni superior frente a los demás que definen el perfil del Estado Social de Derecho, sino que la eficacia jurídica de otros valores, principios y objetivos constitucionales puede acarrear su restricción, mas no su eliminación;

(vi) conforme a lo prescrito por el artículo 95 superior, el principio de solidaridad genera deberes concretos en cabeza de las personas, no puede en cambio hablarse de correlativos derechos subjetivos concretamente exigibles en materia de seguridad social, emanados directamente de tal principio constitucional; (vii) no es tan amplio el principio de solidaridad social dispuesto en nuestra Carta Política, como para suponer en toda persona el deber de responder con acciones humanitarias, sin límite alguno, ante situaciones que pongan en peligro su vida o la salud de los demás;

(viii) exige la ayuda mutua entre las personas afiliadas, vinculadas y beneficiarias, independientemente del sector económico al cual pertenezcan, y sin importar el estricto orden generacional en el cual se encuentren; (ix) implica las reglas según las cuales el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia; y (x) se pueden aumentar razonablemente las tasas de cotización, siempre y cuando no vulneren los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida digna…» [31] ARTICULO 1º—Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. [32] Artículo 95.

La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1.

Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituídas para mantener la independencia y la integridad nacionales. 4.

Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9.

Contribuír al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.