20001-23-39-000-2015-00227-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN- Determinación El [demandante] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO:

ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 20001-23-39-000-2015-00227-01(3472-16) Actor: MIGUEL ANTONIO ARTETA MOLINA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES – COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 2 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda formulada por el señor Miguel Antonio Arteta Molina, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Miguel Antonio Arteta Molina acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “DECLARACIONES DECLARAR la nulidad de los ACTOS ADMINISTRATIVOS contenidos en las Resoluciones GNR 306594, Radicado No. 2014_1779129 del 2 Septiembre de 2014 que niega RELIQUIDAR LA PENSION DE VEJEZ, con fundamento en las leyes 33 de 1985 y VPB 262 del 7 de Enero de 2015, la cual niega el Recurso de Apelación y confirma la negativa antes mencionada.

CONDENAS PRIMERA. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a RELIQUIDAR a título de restablecimiento del derecho, la PENSION DE JUBILACION del señor MIGUEL ANTONIO ARTETA MOLINA, C.C No. 7.457.117. SEGUNDA. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y cancelar a título de restablecimiento del derecho, las mesadas ordinarias y adicionales a partir del 9 de noviembre de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2009, dejadas de cancelar.

TERCERA. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a realizar a título de Restablecimiento del Derecho, el reconocimiento y pago de las mesadas ordinarias y adicionales a partir del 9 de Noviembre de 2004 hasta que se realice y se verifique el pago, debido a menores valores reconocidos en tasa de reemplazo y por no haber liquidado con el promedio salarial del último año de servicios.

CUARTA. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a realizar a título de Restablecimiento del Derecho, la INDEXACION de las sumas a reconocer. QUINTA. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a realizar a título de Restablecimiento del Derecho, el reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho causadas en el presente.

Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[3] mediante la Resolución 5414 de 2011, reconoció una pensión de jubilación al señor Miguel Antonio Artera Molina. De acuerdo con este acto: i) al señor Miguel Antonio Artera Molina le fue reconocida una pensión de jubilación de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993; ii) para la liquidación de su pensión se tuvo en cuenta lo cotizado “durante los últimos10 años (…) sobre un salario promedio base de $1.145.726, del cual el 71.89% es $823.662 para el año 2010”. 2.

A través de la Resolución GNR 246237 de 3 de octubre de 2013, la entidad demandada, reliquidó la pensión del actor teniendo en cuenta el Régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con un IBL del 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1 de enero de 2010. 3.

Inconforme con la reliquidación, el señor Arteta Molina presentó una nueva petición la cual fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución GNR 306594 de 2 de septiembre de 2014; contra este acto administrativo, el actor presentó recurso de apelación, este recurso fue resuelto mediante la Resolución VPB 262 de 7 de enero de 2015. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 13, 25, 29, 46, 48, 53 y 58.

Ley 33 de 1985. Decreto 1045 de 1978, artículos 45 y 20 literal b. Ley 100 de 1993: artículos 21, 36 y 141. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 por lo que la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[4]. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepciones: i) inexistencia de la obligación; ii) cobro de lo no debido; iii) compensación; iv) buena fe; y, v) prescripción. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 3 de marzo de 2016[5].

En ella se fijó el litigio. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, en sentencia proferida el 2 de junio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución GNR 306594 de septiembre de 2014. Como restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada a reliquidar “la pensión mensual vitalicia de vejez reconocida al señor Miguel Antonio Arteta Molina, tomando como base el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, los cuales se encuentran certificados por el Secretario General del Municipio de Valledupar, así: salarios, prima profesional, prima de servicio, prima de navidad; sin perjuicio de que la entidad pueda descontarle los aportes correspondientes a los factores sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal”.

El recurso de apelación La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Añadió que de acuerdo con la sentencia SU230 los factores salariales serán solo los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y el periodo a calcular el contenido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Alegatos Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[6].

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Miguel Antonio Arteta Molina, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 5414 de 2011, reconoció una pensión de jubilación al señor Miguel Antonio Artera Molina.

De acuerdo con este acto: i) al señor Miguel Antonio Artera Molina le fue reconocida una pensión de jubilación de acuerdo con los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993; ii) para la liquidación de su pensión se tuvo en cuenta lo cotizado “durante los últimos10 años (…) sobre un salario promedio base de $1.145.726, del cual el 71.89% es $823.662 para el año 2010”.

El señor Miguel Antonio Arteta Molina nació el 9 de noviembre de 1949. 2. Adquirió el estatus el 9 de noviembre de 2004. 3. La liquidación de la pensión se realizó con 9817 días, sobre un ingreso base de liquidación de $1.627.741 al cual se le aplicó el 75%, el valor de la mesada pensional asciende a la suma de $1.365.131. 4. Los factores que se tuvieron en cuenta para la liquidación de su pensión fueron los contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme con la reliquidación, el señor Arteta Molina presentó una nueva petición la cual fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución GNR 306594 de 2 de septiembre de 2014; contra este acto administrativo, el actor presentó recurso de apelación, este recurso fue resuelto mediante la Resolución VPB 262 de 7 de enero de 2015. Solución del caso concreto Es indiscutible que el accionante, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[8].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Miguel Antonio Arteta Molina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que declaró la nulidad parcial del acto administrativo y ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación del señor Miguel Antonio Arteta Molina con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 2 de junio de 2016, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. Segundo: Sin condena en costas en ambas instancias. Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [4] Folios 106 a 118 [5] Folios 138 a 142 [6] Folio259 [7] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.