54001-23-33-000-2014-00106-01 — Consejo de Estado

PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES / CONTRATO REALIDAD / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL - Computo del tiempo de servicio por ordenes de prestación de servicios / De acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. (…).

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / CONDENA EN COSTAS POR PROSPERIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN – Procede en ambas instancias a cargo de la parte vencida en el proceso + El único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Por lo anterior, se anulará el oficio 2013EE10780 de 3 de diciembre de 2013 y en su lugar se ordenará el reconocimiento pensional con base en el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 20 de enero de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional.

(…). Se impondrá condena en costas de ambas instancias a cargo de la entidad demandada toda vez que prosperó el recurso de apelación propuesto por la demandante a la luz de lo señalado por el artículo 365 del CGP, numeral

4. NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación pensional de los docentes oficiales beneficiarios de la transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, radicación: 0935-17, C.P.: César Palomino Cortés. En cuanto a la habilidad de los tiempos de servicios prestados por orden de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, ver: C. de E., Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación: 0088-15, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

Sobre la condena en costas en segunda instancia, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 3 de marzo de 2016, radicación: 1753-14, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 75 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15) Actor: CARMEN CECILIA MATAMOROS RINCÓN Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1. Pretensiones La señora Carmen Cecilia Matamoros Rincón, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: (i).- La nulidad del oficio N° 2013 EE10780 – de diciembre 3 de 2013, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante Carmen Cecilia Matamoros por no reunir 20 años de aportes, toda vez que no tuvo en cuenta el tiempo de servicios laborado mediante contratos de prestación de servicios docentes.

(ii). Declarar que en el tiempo laborado por la demandante al servicio del municipio de Cúcuta, por el periodo comprendido entre febrero 1 de 1991 a noviembre 30 de 1994, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, debe contabilizarse para completar los veinte (20) años de trabajo que exige la Ley 33 de 1985 para configurar la pensión de jubilación. (iii).A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente (i) reconocer y pagar a la demandante, a partir del 11 de diciembre de 2011, la pensión vitalicia jubilación, en una cuantía equivalente al 75% del salario básico y demás factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus, (ii) pagar todas las mesadas pensionales dejadas de pagar desde la fecha de constitución del derecho hasta el día que se haga efectivo el pago, incluidas las primas consagradas en la Ley 100 de 1993 y los aumentos automáticos anuales previstos en la Ley 71 de 1988, (iii) los intereses moratorios de conformidad con el artículo 192 y el numeral 4 del artículo 195 del CPACA, (iv) al cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA y al pago de las costas del proceso. 2.

Fundamentos fácticos Como sustento de las pretensiones se expusieron los siguientes hechos: (i.) La demandante, quien en la actualidad se desempeña como docente oficial al servicio del Municipio de Cúcuta, se encuentra debidamente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 16 de marzo de 2010 cumplió 55 años de edad.

(iv.) La entidad demandada dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación mediante el acto administrativo demandado, en el cual, con base en los lineamientos de la Fiduprevisora, no tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestado por la docente entre el 1 de febrero de 1991 y el 30 de noviembre de 1994, 3 años, bajo la modalidad de soluciones educativas o contratos de prestación de servicios. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas trasgredidas citó los artículos 1, 2, 13, 23, 25, 48, 53 y 243 de la Constitución Política, los artículos 11 y 12 de la Ley 43 de 1945, 17 de la Ley 6 de 1945, 7 del Decreto 1950 de 1973; 1°, 2° literal f) del artículo 36 del Decreto 2277 de 1979; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; literal a) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Al exponer el concepto de violación manifestó que las simples formalidades establecidas en los contratos y órdenes de prestación de servicios no pueden imponerse sobre la realidad de los derechos de los trabajadores, ni desconocerse los mínimos derechos que conforman la seguridad social. Basta con cumplir el tiempo de servicio con las notas propias de la relación laboral para que se pueda generar el derecho pensional.

2. LA CONTESTACIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demandante. Adujo que no puede predicarse una conexidad jurídica entre las pretensiones de nulidad del acto administrativo que niega el reconocimiento pensional y la de declaración de la relación laboral por los periodos laborados bajo la figura de prestación de servicios, habida cuenta que la decisión que se adopte frente a cualquiera de ellas sería constitutiva o no de derecho, lo cual involucraría un hecho nuevo para la administración en lo que atañe a su reconocimiento pensional.

Agregó que las dos prestaciones tienen consecuencias jurídicas distintas y ameritan el agotamiento previo de unos requisitos de procedibilidad y formales que en el caso concreto no fueron agotados en relación con la pretensión del reconocimiento de contrato realidad. Propuso las excepciones de fondo de prescripción, falta de legitimidad por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, indebida acumulación de pretensiones y la genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL En la mencionada diligencia celebrada el 29 de octubre de 2014 (i) fue saneado el proceso, (ii) el a quo se pronunció sobre las excepciones propuestas por la parte demandada, (iii.) se fijó el litigio en el siguiente sentido: “se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo contenido en el oficio No. 2013EE10780 de diciembre 3 de 2013, por haber sido expedido con violación de la normatividad superior, por no tener en consideración los efectos de la sentencia C-555 de 1994 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 en materia de pensión de jubilación?”, y (iv.) las partes alegaron de conclusión y se profirió sentencia oral de primera instancia.

4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda. Al efecto, sostuvo que el régimen aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 33 de 1985 y que conforme a las pruebas recaudadas, se tiene acreditado que cumplió 55 años de edad el día 16 de marzo de 2010. En relación con el requisito de tiempo de servicios consideró que aunque la demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón solicitó que se declarara la existencia de una relación laboral durante los periodos comprendidos entre el 1° de febrero de 1991 a noviembre 30 de 1994, tiempo en el cual suscribió contratos de prestación de servicios con el Departamento de Norte de Santander, no resultaba procedente computar dicho periodo por cuanto no existía sentencia judicial constitutiva del derecho al reconocimiento de la relación laboral y su incidencia para el reconocimiento de su pensión de jubilación. Agregó que previamente la parte demandante debió haber solicitado ante el Departamento de Norte de Santander, el reconocimiento de una relación laboral por ese periodo y en caso de ser negada la solicitud, haber impetrado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de dicho acto administrativo y la declaratoria de un contrato realidad durante los mencionados años.

Con base en lo anterior, el Tribunal concluyó que para el 5 de junio de 2013, fecha en que la demandante solicitó la pensión de jubilación, solo acreditaba poco más de 18 años de servicio, razón por la cual, no reunió el requisito de 20 años de servicios, exigido por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, menos aún para el 11 de diciembre de 2011.

Consideró que no resultaba procedente presumir durante el tiempo laborado por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, que subyacen los elementos de una relación laboral, toda vez que, precisamente la sentencia judicial que declara la existencia de un contrato realidad es constitutiva del derecho y en ese sentido, es una carga procesal de la parte actora, si pretende tal declaratoria, solicitar a las diversas entidades empleadoras el reconocimiento del contrato realidad y demandar los actos administrativos que definan de fondo la petición, si hay lugar a ello.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN. La demandante, por conducto de apoderado judicial, impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que no es plausible la tesis de que la vinculación mediante contratos de prestación de servicios no es apta para contabilizar el tiempo servido como docente, a los 20 años requeridos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y, tampoco la obligatoriedad de demandar de manera previa la existencia de la relación laboral.

Argumentó que el criterio ampliamente mayoritario expuesto por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos del país es considerar a los contratos de prestación de servicios docentes u “OPS” como verdaderas vinculaciones de índole laboral, al estar implícitos en los servicios docentes o educativos prestados bajo estas modalidades los elementos propios de la relación laboral.

Manifestó que de la certificación laboral expedida por la autoridad competente se desprenden los servicios prestados por la docente bajo la modalidad de contratos u OPS, prueba con la cual se demuestra la relación laboral y la continuidad en la misma, sin que deba exigirse o tramitarse otro tipo de prueba para el efecto, por lo que considera que no es esencial para acudir a la vía judicial, que la actora haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contratos.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Las partes y el ministerio público, guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, dado que la demandante es apelante única, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche allí esbozado. 2.- Problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico ¿es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón con la inclusión del tiempo de servicios prestados a través de contratos de prestación de servicios docentes con el Municipio de San José de Cúcuta? Para resolver el problema jurídico planteado la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional de los docentes oficiales.

Sentencia de Unificación. (ii.) Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios – Tiempo de Servicios para efectos del reconocimiento pensional – Jurisprudencia. (iii) Análisis del caso concreto. 3.- Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional de los docentes oficiales. Aplicación de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019.

Con el advenimiento de la Ley 100 de 1993 se unificó el sistema general de pensiones de los servidores públicos, respetando los derechos adquiridos para quienes a la fecha de su entrada en vigencia hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión. No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 15 dispone: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” En punto al régimen pensional de los docentes oficiales, esta sección, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, fijó los parámetros que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, establecida en la Ley 91 de 1989, así: “(…) 48.

El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.

Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”[1]. 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.

La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.

(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.”[2] Con tales planteamientos, sobre el régimen pensional de los docentes oficiales, la sección concluyó lo siguiente: (i).- Los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo tanto, los factores salariales que deben incluirse para la liquidación de la pensión son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

(ii).- A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional se deben incluir los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 3.2. Los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Se tiene en cuenta el tiempo de servicios para efectos del reconocimiento pensional. Reiteración del nuevo criterio jurisprudencial sobre la primacía de la realidad.

Inicialmente, esta Corporación consideraba que los interregnos durante los cuales un docente había sido vinculado al Estado mediante contratos de prestación de servicios, no podrían tenerse en cuenta para efectos de acumular el tiempo de servicios establecido en la ley para acceder a la pensión de jubilación, si no había sido declarada previamente la existencia de una relación de carácter laboral.

Así por ejemplo, en sentencia de 28 de agosto de 2014, la subsección “B” sostuvo lo siguiente: “La demandante en el recurso de apelación que decide la Sala mediante la presente providencia, sostuvo que los años 1990 y 1991, en los cuales se vinculó como docente del Departamento de Norte de Santander en virtud de contratos de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta como tiempo de servicios al momento de reconocer su pensión de jubilación por cuanto concurrieron los elementos de una relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sala considera que dicho argumento no tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante la sentencia de 30 de abril de 2002, declaró que entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander medió una relación laboral en los años 1992, 1993 y 1994, es decir, se configuró contratos realidad, no efectuó un análisis jurídico ni probatorio de la vinculación de la actora durante los años 1990 y 1992.

La autoridad judicial estableció como pretensiones de la demanda que fue resulta por medio de la sentencia de 30 de abril de 2002 “que se declare la nulidad de la Resolución número 00243 del 11 de marzo de 1996, proferida por el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se negaron las peticiones de reconocimiento y pago de las diferencias salariales, vacaciones, (…), a los docentes temporales que laboraron en el Departamento de Norte de Santander durante los años 1992, 1993 y 1994” Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que la accionante no solicitó la declaratoria del contrato realidad durante los años 1990 y 1991 en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, motivo por el cual no es procedente que esta Sala se pronuncie al respecto ya que transcurrieron cerca de 20 años entre la celebración de los contratos de prestación de servicios que supuestamente configuraron una relación laboral, y la presentación de la acción que se decide en Segunda Instancia. Si bien es cierto que esta Corporación ha sostenido en sus pronunciamientos que los derechos derivados de un contrato realidad solo son exigibles luego de que la autoridad judicial declare su configuración mediante una providencia[3], no lo es menos que el trabajador debe solicitar las acreencias laborales dentro de un término razonable, pues no es posible que esta Sala determine la existencia de una relación laboral proveniente de un vínculo que culminó hace más de 23 años, pues de ser así se desconocería que el ordenamiento jurídico, especialmente el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968[4], exige la reclamación de las garantías laborales dentro de un determinado lapso so pena de declarar su prescripción. Y en sentencia de tutela de 6 de septiembre de 2013, esta subsección A, en un caso similar al que nos ocupa, había sostenido lo siguiente: “(…) En esta oportunidad, la interesada sólo acudió a reclamar ante el ente demandado, como lo dijo el Tribunal en su sentencia y no es objeto de discusión en la presente acción, con anterioridad al 3 de junio de 2011, lo que equivale a más de 15 años, si se tiene en cuenta que su vínculo, según lo afirma en la demanda terminó el 31 de diciembre de 1994.(…) Esta Corporación ha accedido al restablecimiento del derecho en los casos citados, bajo el presupuesto de que la parte actora ha cumplido con lo establecido en el artículo 102 del decreto 1848 de 1969, es decir, ha reclamado ante la entidad, máximo dentro de los 3 años siguientes a su retiro y luego ha acudido en término ante esta jurisdicción.(…)”[5] Según la tesis expuesta, esta Sección negaba por prescripción el derecho a las prestaciones sociales causadas durante el tiempo de servicios prestados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, si el docente interesado no reclamaba su reconocimiento en el término previsto por la ley.

Así, en sentencia del 28 de agosto de 2014, expresó lo siguiente: (…) Una situación es que en virtud de la declaración del contrato realidad sea dable reconocer los derechos prestacionales derivados teniendo en cuenta que su prescripción se cuenta a partir de la emisión de la decisión; y otra, es que se exima al interesado de la obligación de reclamar la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas con la diligencia que le exigen las normas procedimentales, esto es, con sujeción a los términos de caducidad y prescripción una vez finalizado el vínculo contractual (…)”[6] Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no se pronunciara sobre la configuración del supuesto contrato realidad entre la demandante y el Departamento de Norte de Santander durante los años 1990 y 1991, por cuanto no fue reclamado en la demanda que decidió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002, que hace tránsito a cosa juzgada, y han transcurrido más de 23 años luego de la celebración de los contratos de prestación de servicios, lo que produjo la prescripción de cualquier derecho laboral originado en dicho periodo.” Por otra parte, dado que la entidad demandada en el acto administrativo acusado no tuvo en cuenta el tiempo de servicios comprendidos entre los años 1992, 1993 y 1994, en los cuales consideró el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en la sentencia de 30 de abril de 2002 se configuró una relación laboral entre la demandante y el Departamento, la Sala se adentrara en el estudio de los consecuencias prestacionales de la declaración del contrato realidad para determinar si dichas anualidades tienen incidencia en el reconocimiento de la pensión pretendida.

Para ello es necesario adelantar el siguiente análisis jurídico.”[7] No obstante, dicha postura jurisprudencial ha sido rectificada por la Sección en varios pronunciamientos, en donde ha reconocido el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como lo es por ejemplo la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: “En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolo[n]ga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»[8].

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»[9], y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»[10].

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.”[11] El planteamiento expuesto sigue la línea jurisprudencial definida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016[12] según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»[13] permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la sección Segunda de esta Corporación, de 25 de agosto de 2016[14], precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciono fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial».

Bajo tal entendimiento y dado que en el presente caso la demandante reclama el computo de los tiempos laborados por contratos de prestación de servicios únicamente para efectos pensionales, la Sala estima que resulta procedente tal pretensión en forma conjunta o acumulada con la de reconocimiento pensional de la docente[15], porque su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a los aportes pensionales frente a los cuales no opera la prescripción, ni la caducidad, y además, por cuanto la entidad o empresa a cuyo cargo se encuentra el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que legalmente les corresponda.

Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella.

Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. 4.- Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la demandante afirma que de acuerdo con la postura jurisprudencial tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los contratos de prestación de servicios docentes son considerados verdaderas vinculaciones de índole laboral al estar implícitos los elementos propios de la relación laboral, por lo que solicita que se revoque la sentencia apelada y se tenga en cuenta el tiempo laborado bajo esta modalidad de servicios docentes, con el fin de acreditar el requisito de 20 años de servicios para acceder al derecho pensional.

Indica que no es esencial para acudir a la vía judicial, que la actora haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contratos. Para resolver la controversia se tendrá en cuenta el material probatorio documental recaudado dentro del presente proceso, toda vez que su presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, y que le permite a la Sala tener como acreditados los siguientes supuestos fácticos: 4.1.

Hechos demostrados a). Edad de la demandante: la señora Carmen Cecilia Matamoros Rincón nació el 16 de marzo de 1955, razón por la cual cumplió los 55 años de edad el 16 de marzo de 2010 (folios 25 y 26). b). Vinculación laboral y tiempo de servicios: La señora Carmen Cecilia Matamoros Rincón suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios (OPS) como Docente con el Municipio de San José de Cúcuta (Fl. 28): • Contrato No.0240 de fecha Febrero 16 de 1991 Colegio San Pedro Claver Nocturno que funciona en este Municipio, devengando honorario mensual de SESENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($60.500).

DURACION: 16 de Febrero al 30 de Noviembre de 1991. • Contrato No.0562 de fecha Febrero 16 de 1992 Colegio San Pedro Claver, que funciona en este Municipio, devengando honorario mensual de OCHENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($80.850). DURACION: 16 de Febrero al 30 de Noviembre de 1992. • Contrato No. 0453 de fecha Marzo 02 de 1993 Colegio San Pedro Claver Nocturno, que funciona en este Municipio, devengando honorario mensual de CIENTO UN MIL SESENTA Y TRES PESOS ($101.063).

DURACION: 11 de Febrero al 30 de Noviembre de 1993. • Contrato No. 0244 de fecha Febrero 10 de 1994 Colegio San Pedro Claver Nocturno, que funciona en este Municipio, devengando honorario mensual de CIENTO VEINTIUN MIL TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS ($121.376). DURACION: 01 de Febrero al 30 de Noviembre de 1994. La prestación de servicios mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios docentes se desprende igualmente de la certificación de tiempos de servicios mediante contratos de prestación de servicios 240 de 1991, 562 de 1992, 453 de 1993 y 244 de 1994, expedida el 17 de marzo de 2014 por el Secretario de Área de Dirección Educativa del Municipio de San José de Cúcuta, allegada al folio 28 del expediente, documento que fue aportado dentro de la oportunidad legal y cuya presunción de autenticidad no fue objeta por la parte demandada.

De igual manera, de acuerdo con la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral expedido el 14 de febrero de 2014 (fecha para la que se encontraba activa), por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demandante presenta las siguientes vinculaciones en el Colegio Pablo Neruda del Municipio de Cúcuta: |NOVEDADES |TIPO DE|Nro. |FECHA A.A.|DESDE | | |A.A. |de |d |D | | | |A.A. |M |m | | | | |Y |y | | | | | | | 1 |Tipo de novedad |Ing. y Reing. |Decreto |0269 |07/04/1995 |11/04/1995 | | |Plantel Educativo |COLEGIO PABLO NERUDA | | | | | | |Municipio |Cúcuta (Nsan) | | | | | |2 |Tipo de novedad |Incorporación y Reorga.Planta |Decreto |807 |30/09/2002 |30/09/2002 | | |Plantel Educativo |COLEGIO PABLO NERUDA | | | | | | |Municipio |Cúcuta (Nsan) | | | | | |3 |Tipo de novedad |Incorporación y Reorga.Planta |Decreto |159 |05/05/2004 |05/05/2004 | | |Plantel Educativo |COLEGIO PABLO NERUDA | | | | | | |Municipio |Cúcuta (Nsan) | | | | | | d.) Factores salariales: En el certificado expedido el 26 de febrero de 2014, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante a folio 31 del expediente, aparece que la demandante se encuentra activa y que entre el 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, “pago sueldo de vacaciones, y/o receso escolar Doc”, prima de navidad, prima de vacaciones docentes.

Y, entre el 1° de enero de 2014 y el 26 de febrero de 2014 devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, “pago sueldo de vacaciones, y/o receso escolar Doc”. 4.2. Análisis sustancial De conformidad con el acervo probatorio allegado, se encuentra demostrado que la señora Carmen Cecilia Matamoros Rincón, nació el 16 de marzo de 1955, razón por la cual cumplió 55 años de edad el 16 de marzo de 2010, acreditando de esta forma el requisito de edad para efectos pensionales.

Así mismo, se encuentra vinculada al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. Lo anterior, por cuanto acreditó haber prestado sus servicios como Docente con el Municipio de San José de Cúcuta, mediante contratos de prestación de servicios así: (i.) desde el 16 de Febrero al 30 de Noviembre de 1991, (ii.) 16 de Febrero al 30 de Noviembre de 1992, (iii) desde el 11 de Febrero al 30 de Noviembre de 1993 y desde el 01 de Febrero al 30 de Noviembre de 1994, es decir, por espacio de 3 años, 2 meses y 20 días.

Y adicionalmente, de la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 14 de febrero de 2014, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que la demandante fue nombrada en el Colegio Pablo Neruda del Municipio de Cúcuta, mediante acto administrativo, desde el 11 de abril de 1995, y se encuentra activa para la fecha de expedición del mismo, esto es, el 14 de febrero de 2014, es decir, durante 18 años, 10 meses y 4 días.

En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% La demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión el 20 de enero de 2012, fecha en la cual cumplió 20 años de servicios y contaba con más de 55 años de edad, toda vez que nació el 16 de marzo de 1955 y laboró bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios por espacio de 3 años, 2 meses y 20 días, y mediante vinculación legal y reglamentaria, desde el 11 de abril de 1995, es decir, durante 18 años, 10 meses y 4 días, para un total de 21 años, 12 meses y 24 días.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Del certificado expedido el 26 de febrero de 2014, por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante a folio 31 del expediente, se desprende que la demandante se encuentra activa y que entre el 1° de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013, devengó los siguientes factores salariales:.- asignación básica,.-pago sueldo de vacaciones,.- receso escolar “doc”(sic).- prima de navidad,.- prima de vacaciones docentes.

Y, entre el 1° de enero de 2014 y el 26 de febrero de 2014 devengó los siguientes factores salariales:.- asignación básica.- pago sueldo de vacaciones, y/o receso escolar “doc”(sic) En consecuencia el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandante es la asignación básica, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Las sumas a reconocer deberán ser actualizadas a la fecha de la liquidación de la pensión. Así entonces, para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia dejada de percibir por la demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta se hizo exigible hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se causó el derecho).

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. En consecuencia, la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda..- Prescripción. No operó la prescripción de las mesadas causadas a partir del 20 de enero de 2012, teniendo en cuenta lo siguiente (i) la demandante interrumpió la prescripción con la reclamación presentada el 13 de julio de 2013 (f. 17 a 24) y resuelta mediante el acto demandado, oficio 2013 EE10780 de 3 de diciembre de 2013 (fs. 11 y 12), y (ii) la demanda fue presentada el 8 de abril de 2014.

Por lo tanto, no hay lugar a decretar la prescripción trienal. 5.- Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad del oficio N° 2013EE10780 del 03 de diciembre de 2013, expedido por el Secretario de Despacho del Área Educativa del Municipio de Cúcuta y, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Carmen Cecilia Matamoros, teniendo en cuenta una tasa de remplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, devengados en el año anterior al status pensional, que en el presente caso es la asignación básica, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. 6.

Costas en segunda instancia: Sobre el asunto en particular, es preciso poner de presente que el concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[16], los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso[17] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[18] y previó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy día por el Código General del Proceso, y estableció unas conclusiones básicas: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo; • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención; • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso) • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Atendiendo esa orientación, se impondrá condena en costas de ambas instancias a cargo de la entidad demandada toda vez que prosperó el recurso de apelación propuesto por la demandante a la luz de lo señalado por el artículo 365 del CGP, numeral 4[19]. Estas se liquidarán por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 29 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora Carmen Cecilia Matamoros Rincón contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del oficio N° 2013EE10780 del 03 de diciembre de 2013, proferido por el Secretario de Despacho del Área Educativa del Municipio de Cúcuta que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora Carmen Cecilia Matamoros Rincón, identificada con la C.C. No. 37’248.913 de Cúcuta, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 20 de enero de 2012, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. CUARTO.- Las sumas que se paguen en favor de la demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.

QUINTO. - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SEXTO: Se condena en costas de ambas instancias a la entidad demandada, según las consideraciones expresadas en este fallo. Liquídense por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-ce-s2-19. [3] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente No. 2005-3074. [4] “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”. [5] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia de Tutela de 6 de septiembre de 2013. M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. Expediente No. 11001-03-15-000-2013-01662-00. [6] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de Tutela de 31 de octubre de 2013. M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Expediente: 11001-03-15-000-2013-01743-00. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera ponente: dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

Ref: expediente no. 540012333000201200012 01. No. Interno: 3407-2013. [8] Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [9] Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [10] Ibidem. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). [12] Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). [13] «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). [14] Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). [15] Al tenor del artículo 165 del CPACA se podrán acumular pretensiones cuanto el juez pueda conocer de todas, no se excluyan entre sí, no haya operado la caducidad y todas deban tramitarse por el mismo procedimiento. [16] Artículo 361 del Código General del Proceso. [17] Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. [18] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). [19] “4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.”