CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / RELACION LABORAL - Elementos / CONTRATO REALIDAD - Se configura cuando se desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales / SUBORDINACION - No se demostró de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato / AUTONOMIA E INDEPENDENCIA - No desvirtuada El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio.

Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones- si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en programas de formación para los alumnos del Centro Agropecuario de Gaira, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua, subordinada e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio.

Sobre el particular, esta corporación ha señalado en diversas oportunidades, que «el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante», presupuestos que no fueron demostrados en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 47001-23-33-000-2013-90117-01(1647-15) Actor: EDGARDO MANUEL MUÑOZ ANGULO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el señor Edgardo Manuel Muñóz Angulo por intermedio de apoderado solicitó la nulidad del oficio 22012004130 de 19 de noviembre de 2012, expedido por la directora Regional del SENA Magdalena, mediante el cual denegó el reconocimiento de una relación legal y el pago de las prestaciones sociales derivadas de ella.

A título de restablecimiento del derecho, deprecó el pago de las prestaciones sociales, tales como prima de navidad, cesantías, intereses a la cesantía, viáticos y vacaciones, reconocidas a los empleados públicos de la planta de personal de la entidad. De igual manera, que se ordene la indexación de las sumas adeudadas con base en el índice de precios al consumidor; y, que condene en costas y agencias en derecho en los términos de lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.1.2.

Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. El señor Edgardo Manuel Muñóz Angulo se vinculó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) dentro del periodo comprendido entre el 7 de febrero de 1995 y el 30 de junio de 2012 en el Centro Agropecuario de Gaira de Santa Marta y en el Departamento de la Guajira, a través de sendos contratos y órdenes de prestación de servicios. 1.1.2.2.

Las labores contratadas fueron desempeñadas dentro de un horario laboral de lunes a viernes de 7 a.m a 12 m y de 2 p.m a 6 p.m, para prestar el servicio docente a más de 20 alumnos, en coordinación con la Jefatura del Centro Agropecuario de Gaira, y bajo órdenes directas de los supervisores del SENA. 1.1.2.3. La formación impartida se orientó hacia el aprendizaje de los estudiantes del SENA matriculados en el área pecuaria y de emprendimiento conforme a los programas asignados por su superior jerárquico, a quien debía cumplir con las directrices impartidas, bajo una directa subordinación y dependencia. 1.1.2.4.

El 16 de octubre de 2012 solicitó a la entidad reconocer la existencia de una relación laboral y el pago de todas las prestaciones sociales que devengan los servidores públicos de planta, argumentando que se configuraron los elementos de una relación laboral, tales como el pago de salario, la subordinación y la prestación personal del servicio, solicitud que fue despachada de manera desfavorable a través del oficio 2- 2012-004130 de 19 de noviembre de 2012. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53, 122, 123 y 125 de la Constitución Política; las Leyes 80 de 1993, 270 de 1996, 640 de 2001, 1285 de 2009 y 1437 de 2011; y, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1042 de 1978. En el concepto de la violación expuso que desempeñó las labores de carácter permanente por más de 10 años a través de diferentes contratos de prestación de servicios para ejecutar la labor de aprendizaje propia de los instructores de planta del SENA, circunstancia que desdibuja la figura del contrato de prestación de servicios.

Adujo que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, deben ser reconocidos los beneficios prestacionales en igualdad de condiciones de los empleados de planta de la entidad, al encontrarse plenamente acreditados la prestación personal del servicio, la subordinación y el pago de una contraprestación por la labor desempeñada. 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]: Consideró que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que reclama, ya que del contrato de prestación de servicios suscrito con la institución no se derivan los elementos esenciales del contrato de trabajo.

En efecto, adujo que la labor desempeñada fue de carácter autónoma, pues se prestaron los servicios profesionales de acuerdo al cronograma que el propio actor organizó para el desarrollo de sus actividades, a tal punto que en el plenario no se demostró ningún llamado de atención, memorandos, circulares u otro tipo de comunicación por parte de la entidad que infiriera la subordinación alegada.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, y la genérica e innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante sentencia del 13 de agosto de 2013[2] declaró la nulidad del oficio 2-2012-0004130 de 19 de noviembre de 2012 y, en consecuencia, condenó al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) a pagar en favor del señor Edgardo Manuel Muñóz Angulo las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta de la entidad «desde el año 1995 hasta el 2012 liquidados conforme al valor pactado en los contratos»; y, los valores equivalentes a los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que la entidad debió trasladar a los fondos durante el periodo que prestó los servicios.

Denegó las demás súplicas de la demanda. Señaló que de conformidad con el material probatorio allegado al plenario, se logró desvirtuar el vínculo contractual del demandante con el SENA, al encontrarse claramente acreditada la prestación personal, la subordinación y la remuneración con la entidad. Lo anterior, al verificarse que se encontraba subordinado a las órdenes e instrucciones impartidas por los coordinadores académicos, a los cuales se les debía rendir cuentas sobre el cumplimiento del horario y los elementos suministrados para el desempeño la labor; la prestación del servicio fue de carácter permanente al estar vinculado con la entidad entre los años 1995 y 2012; y, de manera mensual percibía un salario como contraprestación de la labor.

Denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de cesantías, al precisar que tal figura sólo procede en los eventos en que «ha sido reconocida la prestación ordinaria, sin que sea dable reclamarlas cuando precisamente se encuentra en litigio la declaración del derecho a percibirlas». De igual manera, denegó la solicitud de devolución de los descuentos por concepto de retención en la fuente, por tratarse del cumplimiento de una obligación legal que no ingresó al patrimonio de la entidad; y, del pago de las vacaciones en dinero, como quiera que no se trata de una prestación salarial sino un descanso remunerado, tal y como se expone en el artículo 186 del Código Sustantivo de Trabajo. 1.4.

El recurso de apelación 1.4.1. Parte demandada El apoderado especial del SENA[3], presentó recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: No se demostró la existencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, como quiera que no existe prueba de la subordinación del demandante, ni documentos que demuestren la imposición de órdenes de ineludible cumplimiento, llamados de atención o comunicación de horarios preestablecidos por el SENA.

Por el contrario, quedó claramente acreditado: i) que los horarios en que el actor ejerció sus actividades fueron definidos por él y la entidad se ajustó a tales condiciones; ii) que el programa académico y los exámenes implementados para cumplir con el contrato tuvieron autonomía en su diseño y ejecución; y, iii) que los informes presentados no establecen de manera directa una subordinación, pues simplemente se exigían para la verificación del cumplimiento del contrato de prestación de servicios.

De conformidad con lo anterior, consideró que no se logró demostrar la configuración de los tres elementos del contrato de trabajo, particularmente la subordinación a través de las pruebas documentales y testimoniales allegadas al proceso. De manera subsidiaria, solicito decretar la excepción de prescripción toda vez que el actor no reclamó el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual. 1.4.2.

Parte demandante El señor Edgardo Manuel Muñóz Angulo reiteró la pretensión del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la devolución de los valores descontados por concepto de la retención en la fuente[4]. Señaló que al declararse probada la existencia de la relación laboral, procede el reintegro de los valores descontados por concepto de la retención en la fuente, por tratarse de un tributo ilegal descontado al contratista, aspecto que la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa ha reconocido en diversas oportunidades.

De igual manera, solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, pues tales emolumentos no fueron cancelados en iguales términos que los empleados de planta del SENA, situación que genera una clara violación de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[5]. El Ministerio Público y el actor guardaron silencio en esta etapa procesal. 2. CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico El presente asunto se trata de establecer si entre el señor Edgardo Manuel Muñóz Angulo y el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente con la entidad. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo». La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibídem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo[6] en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.

El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)[7], expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se fundamentó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT[8] al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores está desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.

En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibídem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.

En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.

Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.

Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».

Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.

De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.

De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.

A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.

En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.2.1.

Marco normativo del contrato de prestación de servicios El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable[9]. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.

Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».

Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.

En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio. 2.2.2.

Sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».

La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Para ello, discernió de la siguiente forma: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén[10].

De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente[11]: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.

Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal. 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala. Dentro del expediente se encuentra probado que el demandante celebró con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA los siguientes contratos de prestación de servicios: |ORDEN DE SERVICIO O |DURACION |OBJETO | |CONTRATO | | | |Contrato 047 de 10 de|1.206 horas|Apoyar el área de pos cosecha de | |enero de 1995 | |frutales CAISA A.F.S (ff.12 a 13) | | |11 meses |Valor: 8.803.800 | |Contrato 007 de 18 de|1.427 |Apoyar el área de pos cosecha de | |enero de 1996 |horas- |frutales CAISA A.F.S (ff.14 a 15) | | |11 meses. |Valor: 9.989.000 | |Contrato 018 de 3 de |660 horas |Apoyar el área de pos cosecha en el | |febrero de 1997 | |Centro Agropecuario de Gaira (ff.16 a | | | |17) | | | |Valor: 4.620.000 | |Orden de trabajo 973 |660 horas |Transferencia de tecnología y | |Fecha de elaboración:| |conocimiento en el área de pos cosecha| |24 de junio de 1997 | |e investigación aplicada en área de | | | |pos cosecha (f.18) | | | |Valor: 4.620.000 | |Orden de trabajo 138 |693 horas |Desarrollar las funciones en el centro| |Fecha de elaboración:| |agropecuario impartiendo formación | |19 de enero de 1998 | |profesional en el área de agricultura | | | |(f.19) | | | |Valor: 4.620.000 | |Orden de trabajo 457 |100 horas |Desarrollar las funciones en el centro| |Fecha de elaboración:| |agropecuario impartiendo formación | |11 de junio de 1998 | |profesional en el área de pos cosecha | | | |(f.20) | | | |Valor:812.000 | |Orden de trabajo 568 |474 horas |Desarrollar las funciones en el centro| |Fecha de | |agropecuario impartiendo formación | |elaboración:3 de | |profesional en el área de pos cosecha | |septiembre de 1998 | |(f.21) | | | |Valor:3.848.880 | |Orden de trabajo |362 horas |Desarrollar las funciones en el centro| |Fecha de elaboración:| |agropecuario impartiendo formación | |1 de febrero de 1999 | |profesional en el área de pos cosecha | | | |(f.22) | | | |Valor:3.801.000 | |Orden de trabajo (sin|442 horas |Desarrollar las funciones en el centro| |número) | |agropecuario impartiendo formación | |Fecha:6 de mayo de | |profesional en el área de pos cosecha | |1999 | |(f.23) | | | |Valor:4.186.182 | |Orden de trabajo 728 |444 horas |Desarrollar las funciones impartiendo | |Fecha de elaboración:| |formación profesional en el área de | |9 de septiembre de | |pos cosecha en el centro agropecuario | |1999 | |(f.24) | | | |Valor:4.662.000 | |Orden de trabajo 978 | |Elaboración del diseño curricular por | |Fecha de elaboración:|3 meses |normas de competencias sobre | |26 de octubre de 1999| |producción de banano, las funciones | | | |serán desarrolladas en los diferentes | | | |municipios del departamento del | | | |magdalena (f.25) | | | |Valor:1.113.000 | |Orden de trabajo 60 |300 horas |Desarrollar las funciones impartiendo | |Fecha: 16 de febrero | |formación profesional en el área de | |de 2000 | |pos cosecha en el centro agropecuario | | | |(f.26) | | | |Valor: 3.300.000 | |Orden de trabajo 351 |350 horas |Desarrollar las funciones impartiendo | |Fecha: 23 de mayo de | |formación profesional en el área de | |2000 | |pos cosecha en el centro agropecuario | | | |(f.27) | | | |Valor: 3.850.000 | |Orden de trabajo 662 |400 horas |Desarrollar las funciones impartiendo | |Fecha:28 de agosto de| |formación profesional en el área de | |2000 | |pos cosecha en el centro agropecuario | | | |(f.28) | | | |Valor:4.400.000 | |Orden de trabajo 23 |300 horas |Desarrollar las funciones impartiendo | |Fecha:12 de febrero | |formación profesional en el área de | |2001 | |pos cosecha en el centro agropecuario | | | |(f.29) | | | |Valor: 3.610.800 | |Orden de trabajo 438 |280 horas |Desarrollar las funciones impartiendo | |Fecha: 2 de mayo de | |formación profesional en el área de | |2001 | |pos cosecha frutales en el Centro | | | |Agropecuario (f.30) | | | |Valor: 3.089.240 | |Orden de trabajo 585 |140 horas |Desarrollar las funciones impartiendo | |Fecha; 16 de julio de| |formación profesional en el área de | |2001 | |pos cosecha en el Centro Agropecuario | | | |(f.32) | | | |Valor:1.540.000 | |Orden de trabajo 693 |150 horas |Apoyar en el área de banano en el | |Fecha; 11 de | |Centro Agropecuario de Gaira (f.33) | |septiembre de 2001 | |Valor:1.650.000 | |Orden de trabajo 894 |70 horas |Apoyar en el área practica viverista | |Fecha; 16 de | |en el Centro Agropecuario de Gaira | |noviembre de 2001 | |(f.34) | | | |Valor:772.310 | |Orden de trabajo 1060|200 horas |Apoyar en el área pos cosecha en el | |Fecha: 18 de | |Centro Agropecuario de Gaira (f.35) | |diciembre de 2001 | |Valor: 2.360.000 | |Orden de trabajo 215 |280 horas |Apoyar en el área de banano en el | |Fecha: 1 de abril de | |Centro Agropecuario de Gaira | |2002 | |(f.36) | | | |Valor: 3.313.912 | |Orden de trabajo 483 |350 horas |Apoyar en el área de pos cosecha en el| |de 15 de julio de | |Centro Agropecuario de Gaira (f.37) | |2002 | |Valor: 4.142.390 | |Orden de trabajo 658 |70 horas |Impartir formación profesional en el | |de 24 de septiembre | |área de pos cosecha en la ciudad de | |de 2002 | |santa marta (f.38) | | | |Valor: 826.000 | |Orden de trabajo 43 |360 horas |Impartir formación profesional en el | |de 4 de febrero de | |área de cosecha de banano (f.39) | |2003 | |Valor; 4.248.000 | |Orden de trabajo 182 |90 horas |Impartir formación profesional en el | |de 5 de junio de 2003| |área de pos cosecha en los diferentes | | | |municipios del departamento del | | | |magdalena (f.40) | | | |Valor; 1.062.000 | |Orden de trabajo 191 |90 horas |Impartir formación profesional en el | |de 12 de junio de | |área de pos cosecha en los diferentes | |2003 | |municipios del departamento del | | | |magdalena (f.41) | | | |Valor; 1.062.000 | |Orden de trabajo 243 |740 horas |Impartir formación profesional en el | |de 20 de agosto de | |área de agricultura (f.42) | |2003 | |Valor; 8.732.000 | |Contrato de |370 horas |Prestar servicios docentes en ASPEMAG | |prestación de | |y para el SENA regional magdalena | |servicios docentes | |(f.43) | |Contratante: | |Valor: 3.924.400 | |Asociación de | | | |pensionados del SENA | | | |de magdalena | | | |Inicio: 20/08/03 | | | |Contrato de |300 Horas |Prestar servicios docentes en ASPEMAG | |prestación de | |y para el SENA regional magdalena | |servicios docentes | |(f.44) | |Contratante: | |Valor: 3.664.200 | |Asociación de | | | |pensionados del SENA | | | |de magdalena | | | |Inicio: 26/01/04 | | | |Contrato de |400 horas |Prestar servicios docentes en | |prestación de | |Cooprocol y para el SENA regional | |servicios docentes | |magdalena (f.46) | |Contratante: | |Valor: 4.960.000 | |Cooprocol | | | |(organización gremial| | | |sin ánimo de lucro) | | | |Asociación de | | | |pensionados del SENA | | | |de magdalena | | | |Inicio: 14/04/04 | | | | |520 horas |i) Impartir formación profesional en | |Orden de trabajo de | |el área de operario en labores de | |27 de diciembre de | |cosecha y empaque en la producción de | |2004 | |fruta y ii) desarrollo de labores de | | | |mantenimiento en el campo para la | | | |producción de banano (f.47) | | | |Valor: 7.264.400 | |Orden de trabajo 47 |340 horas |Impartir formación profesional en el | |de 1 de julio de 2005| |área de producción de banano en el | | | |departamento del magdalena donde lo | | | |requiera el centro agropecuario de | | | |gaira del SENA regional magdalena | | | |(f.48) | | | |Valor: 4.749.800 | |Orden de trabajo 331 |200 horas |Impartir formación profesional en el | |de 10 de noviembre de| |área de mejoramiento productividad de | |2005 | |banano (f.49) | | | |Valor: 2.794.000 | |Orden de trabajo 444 |700 horas |Impartir formación profesional en el | |de 30 de diciembre de| |área agrícola con especialidad en | |2005 | |banano (f.50) | | | |Valor:10.808.000 | |Orden de trabajo 416 |450 horas |Evaluar y certificar la competencia | |de 5 de septiembre de| |laboral de trabajadores, personas | |2006 | |cesantes o independientes con | |Adición a la orden |80 horas |especialidad en banano.(ff.51-52) | |416 de fecha 6 de | |Valor: 7.335.000 | |diciembre de 2006 | | | | | |Valor: 1.304.000 | |Orden de trabajo de 7|480 horas |Evaluar y certificar competencias en | |de junio de 2007 | |la especialidad de banano (f.53) | | | |Valor:8.248.061 | |Orden de trabajo 316 |300 horas |Impartir formación profesional en el | |--------sin fecha | |departamento del magdalena en la | | | |especialidad de evaluación de | | | |competencias (f.54) | | | |Valor:5.155.038 | |Contrato de |420 horas |Instructor contratista impartiendo | |prestación de | |horas de formación profesional | |servicios 593 de 21 | |integral en el área agrícola (ff.55 a | |de julio de 2008 | |57) | |/SENA -Centro | |Valor:7.577.590 | |Acuícola y |60 horas | | |Agroindustrial de | | | |Gaira | |Valor: 898.500 | |-Adición contrato 593| |(f.58) | |de fecha 30 de | | | |septiembre de 2008 | | | |Contrato 228 de 18 de|270 horas |Prestación de servicios personales | |agosto de | |como instructor contratista en el área| |2009/Sena-Centro | |de agricultura (f.59) | |Acuícola y | | | |Agroindustrial de | |Valor: 5.245.398 | |Gaira |135 horas | | | | |Valor: 2.622.699 | |Adición de 3 de | | | |noviembre de 2009 | | | |(f.135) | | | |Contrato de |1680 horas |Prestación de servicios profesionales | |Prestación de |10 meses y |de carácter temporal como instructor | |servicio 0168 de 29 |15 días |contratista (f.62) | |de enero de 2010 | |Valor $29.517.600 | |/SENA-Centro Acuícola| | | |y Agroindustrial de | | | |Gaira | | | |Contrato de |4 meses |Prestación de servicios profesionales | |Prestación de | |de carácter temporal como instructor | |Servicios 0155 de 3 | |contratista | |de marzo de 2011/ | |Valor: $11.582.144 (ff.65 a 68) | |SENA-Centro Acuícola | | | |y Agroindustrial de | | | |Gaira | | | |Contrato de |6500 horas |Prestación de servicios profesionales | |Prestación de | |de carácter temporal como instructor | |Servicios 0415 de 13 | |contratista | |de julio de 2011 | |Valor: $11.582.144 (ff.65 a 68) | |SENA-Centro Acuícola | | | |y Agroindustrial de | | | |Gaira | | | |Contrato de |540 horas |Prestación de servicios de carácter | |prestación de | |temporal como instructor contratista | |servicios 198 de 7 de| |(ff.77 a 79) | |febrero de 2012 | |Valor:8.775.000 | |SENA-Centro Acuícola | | | |y Agroindustrial de | | | |Gaira | | | |Adición al contrato |80 horas |Prestación de servicios de carácter | |198 | |temporal como instructor contratista | |Fecha: 25 de abril de| |(76 a 77) | |2012 | |Valor:1.300.000 | De los citados contratos y ordenes de prestación de servicios para el desempeño de instructor del SENA, se puede observar que en el año 1995 fue vinculado por un periodo de 11 meses y en tal contrato se estableció que se ejecutaría en 1.206 horas a efectos de apoyar al área de pos cosecha de frutales, el cual según la afirmación del actor y las declaraciones aportadas al plenario se desarrollaría en un horario de 7 a.m a 12m y de 2 p.m a 6 p.m. Sin embargo, al realizar la operación aritmética de las horas laboradas[12], convertidas en días[13], el demandante habría ejecutado tal contrato en 134 días, que equivale a un periodo de 6 meses[14] y 14 días, el cual resulta inferior al plazo contractual establecido.

De igual manera, del análisis del contrato que suscribió el actor el siguiente año (007 de 18 de enero de 1996) también se observa que se ejecutó en un periodo inferior a los once meses pactados en la cláusula tercera,[15], situación que evidencia el incumplimiento de los elementos propios del contrato realidad. Ahora bien, de los subsiguientes contratos al ser señalados en horas, se tiene que el contratista habría ejecutado sus servicios en los siguientes tiempos: |Contrato /orden de |Horas |Horas |Total meses | |trabajo |contratadas |contratadas |laborados: | | | |convertidas en | | | | |días | | |018 de 3 de febrero |660 |74 |3 meses y 14 | |de 1997 | | |días | |973 de 24 de junio de|660 |74 |3 meses y 14 | |1997 | | |días | |138 de 19 de enero de|693 |77 |3 meses y 17 | |1998 | | |días | |457 de 11 de junio de|100 |11.1 |11 días | |1998 | | | | |568 de 3 de |474 |53 |2 meses y 13 | |septiembre de 1998 | | |días | |Sin número- de fecha |362 |40 |2 meses | |1 de febrero de 1999 | | | | |Sin número-de fecha 6|442 |50 |2 meses y 10 | |de mayo de 1999 | | |días | |728 de 9 de |442 |50 |2 meses y 10 | |septiembre de 1999 | | |días | |En la orden de trabajo 978 de 26 de noviembre de 1999 no se contrató | |por horas sino por el término de 3 meses | |60 de 16 de febrero |300 |33 |1 mes y 13 días| |de 2000 | | | | |351 de 23 de mayo de |350 |39 |1 mes y 19 días| |2000 | | | | |662 de 28 de agosto |400 horas |45 |2 meses y 5 | |de 2000 | | |días | |23 de 12 de febrero |300 horas |33 |1 mes y 13 días| |de 2001 | | | | |438 de 2 de mayo de |280 horas |31 |1 mes y 11 días| |2001 | | | | |585 de 16 de julio de|140 horas |15 |15 días | |2001 | | | | |693 de 11 de |150 horas |17 |17 días | |septiembre de 2001 | | | | |894 de 16 de |70 horas |8 |8 días | |noviembre de 2001 | | | | |1060 de 18 de |200 horas |22 |1 mes y 2 días | |diciembre de 2001 | | | | |215 de 1 de abril de |280 horas |31 |1 mes y 11 días| |2002 | | | | |483 de 15 de julio de|350 horas |39 |1 mes y 19 días| |2002 | | | | |658 de 24 de |70 horas |8 |8 días | |septiembre de 2002 | | | | |43 de 4 de febrero de|360 |40 |2 meses | |2003 | | | | |182 de 5 de junio de |90 |10 |10 días | |2003 | | | | |191 de 12 de junio de|90 |10 |10 días | |2003 | | | | |243 de 20 de agosto |740 |82 |4 meses y 2 | |de 2003 | | |días | |Sin número -de fecha:|370 |41 |2 meses y 1 día| |20 de agosto de 2003 | | | | |Sin número- de fecha:|300 |33 |1 mes y 13 días| |26 de enero de 2004 | | | | |Sin número- de fecha:|400 |44 |2 meses y 4 | |14 de abril de 2004 | | |días | |Sin número-de fecha: |520 |58 |2 meses y 18 | |27 de diciembre de | | |días | |2004 | | | | |47 de 1 de julio de |340 |38 |1 mes y 18 días| |2005 | | | | |331 de 10 de |200 |22 |1 mes y 2 días | |noviembre de 2005 | | | | |444 de 30 de |700 |78 |3 meses y 18 | |diciembre de 2005 | | |días | |416 de 5 de |530 |59 |2 meses y 19 | |septiembre de 2006 | | |días | |Sin número- de fecha:|480 |53 |2 meses y 13 | |7 de junio de 2007 | | |días | |316 sin fecha |300 |33 |1 mes y 13 días| |593 de 21 de julio de|480 |53 |2 meses y 13 | |2008 | | |días | |228 de 18 de agosto |405 |45 |2 meses y 5 | |de 2009 | | |días | |En el contrato de prestación de servicio 0168 de 29 de enero de 2010 | |no se contrató por horas sino por el término de 10 meses y 15 días | |En el contrato de prestación de servicio 0155 de 3 de marzo de 2011 no| |se contrató por horas sino por el término de 4 meses. | |0415 de 13 de julio |600 |67 |2 meses y 7 | |de 2011 | | |días | |198 de 7 de febrero |620 |69 |3 meses y 9 | |de 2012 | | |días | De la relación en comento, se tiene que la parte actora no laboró de manera continua en el ejercicio de su labor de instructor en el Servicio Nacional de Aprendiza SENA, al encontrarse probada la intermitencia entre la finalización de un contrato y la iniciación del otro, que en muchas ocasiones superó un lapso de 6 meses.

En efecto, se encontró que el actor laboró entre los años 1997 y 2012 los siguientes meses: |1997: 6 meses y 38 días |2005:5 meses y 5 días | |1998: 6 meses y 11 días |2006: 6 meses y 7 días | |1999: 7 meses y 20 días |2008: 2 meses y 13 días | |2000: 7 meses y 7 días |2009: 2 meses y 5 días | |2001: 5 meses y 6 días |2010:10 meses y 15 días | |2002: 3 meses y 8 días |2011: 6 meses y 7 días | |2003: 8 meses y 23 días |2012: 3 meses | |2004: 3 meses y 18 días | | Adicional a lo expuesto, se tiene que de las declaraciones rendidas por los señores Luis Argote Ceballos[16], y Arístides Antonio Blanquiceth[17] tampoco se puede determinar de manera fehaciente el cumplimiento de un horario laboral en similares condiciones a los que desarrollan los empleados de planta del SENA, pues si bien se señala que la labor se desarrollaba entre 9 y 10 horas diarias, no se encuentran soportadas tales afirmaciones en los contratos y órdenes de prestación de servicios o en documentos adicionales.

Así entonces, si bien se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en programas de formación para los alumnos del Centro Agropecuario de Gaira, los documentos que obran en el plenario no permiten determinar una prestación continua, subordinada e ininterrumpida que demuestre la permanencia en el servicio. Sobre el particular, esta corporación ha señalado en diversas oportunidades, que «el elemento de la subordinación requiere, para su configuración, que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien presta el servicio respecto de su contratante»[18], presupuestos que no fueron demostrados en el presente caso.

De igual manera, se encuentra que frente a las labores realizadas por el actor en su calidad de contratista, existía una relación de coordinación, mas no una verdadera subordinación, pues la rendición de informes mensuales en la ejecución del contrato, pasar planillas o hacer la planeación académica del mes siguiente, no pueden considerarse, por sí solas, como elementos de subordinación laboral, pues hacen parte de la ejecución y de las directrices propias del contrato de prestación de servicios.

Así las cosas, en vista de que no se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, como tampoco la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y sin tener probados los elementos de la relación laboral, se concluye que no tienen vocación de prosperidad las pretensiones de la demanda y por ende, se revocará la sentencia de primera instancia. 2.4.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[19], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas y atendiendo a lo dispuesto el 365 numeral 4[20] del CGP, se condenará en costas a la parte demandante por haberse resuelto el recurso de apelación en su contra y a favor de la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1. REVOCASE la sentencia del 13 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor Edgardo Manuel Muñóz Angulo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA).

En su lugar, se dispone por esta Corporación negar las pretensiones de la demanda. 2. CONDENASE en costas en ambas instancias al señor Edgardo Manuel Muñóz Angulo y a favor del SENA, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia, las cuales serán liquidadas por el A quo. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 123 a 141 [2] Folios 426 a 445 vto [3] Folios 462 a 470 [4] Folios 471 a 473 [5] Folios 516 a 528 [6] Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.  [7] Aprobada en 1919 [8] Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 [9] Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [10] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.

Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: [11] Folios 34-35 [12] 9 horas diarias [13] El resultado se obtiene de dividir el número total de horas contratadas entre las horas que, según la demanda, debía cumplir el demandante diariamente. [14] Partiendo de la base que se laboran 20 días en el mes, es decir, 5 días a la semana. [15] Según las operaciones aritméticas previamente señaladas, se ejecutó este contrato en 8 meses. [16] (cd que obra a folio 394)PREGUNTADO: manifieste al Despacho si conoce usted al señor Edgardo Manuel Muñoz Angulo, en caso afirmativo dirá hace cuánto y en razón de que lo conoce.

CONTESTO: si lo conozco hace varios años y la razón obedece a que como profesionales de campo pertenecíamos a una actividad similar, lo conocí como funcionario del SENA en el Centro Agrícola de Gaira y desarrollamos las mismas funciones como instructores de área agrícola en el área de cultivo de banano PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si sabe usted cuál era el horario de trabajo del señor Muñoz Angulo.

CONTESTO: de lunes a viernes hasta donde me consta, el horario era de 7: 00 am a 4:30 pm con media hora de almuerzo, es decir como nueve horas laborales. PREGUNTADO: Sabe usted qué tipo de vinculación tenía el demandante con el SENA? CONTESTO: él estaba vinculado como contratista para ser instructor del área agrícola para el cultivo de banano y otras áreas, él se vinculó aproximadamente en el año 1995,y en el desarrollo de su función me lo encontré como instructor.

PREGUNTADO; Sabe usted si tenía supervisores o jefes en la entidad?. CONTESTO: Si, le rendía informes a los coordinadores académicos y si faltaba a sus labores debía presentar la respectiva excusa. [17] yo conozco a Edgardo Manuel Muñoz hace varios años de los cuales fuimos compañeros del SENA y por eso soy consciente de la situación que vivió, aunque yo me desempeñaba como instructor de planta, durante el tiempo en que él laboro en el SENA realizó diferentes actividades y funciones que fueron directamente impartidas por el coordinador académico y el Subdirector del centro agropecuario del SENA siempre hubo subordinación porque se atendían las ordenes de los jefes del SENA cumpliendo los horarios de 7.00 am a 12: 00 y de 2:00 pm a 4.30pm que en muchos casos se extendía para cumplir su función. PREGUNTADO;

Sabe usted si tenía supervisores o jefes en la entidad?. CONTESTO: Si, conozco varios coordinadores académicos que fueron jefes como Héctor Días Triviño y Hugo Montero Escobar. [18] Expediente 3257-16 consejero Ponente: William Hernández Gómez [19] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [20] Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.