CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / RELACION LABORAL - Elementos / CONTRATO REALIDAD - A trabajo igual salario igual, no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista / CONTRATO REALIDAD - Probada su existencia en primera instancia / CONTRATO REALIDAD - El restablecimiento ordenado no le otorga calidad de empleado público ni la incorporación automática a la planta de personal de la entidad / SANCION MORATORIA - No le asiste derecho a reconocimiento por contrato realidad / CONVENCION COLECTIVA - Tampoco le asiste derecho a ser beneficiario de la misma El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.
Esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».
La jurisprudencia de esta corporación ha precisado que el restablecimiento ordenado no le otorga propiamente la calidad de empleado público, pues para ostentar tal condición es necesario cumplir con los presupuestos señalados en el artículo 122 de la Constitución Política, los cuales no fueron acreditados por el actor. En ese orden, tampoco habrá lugar al i) reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, pues esta Corporación ha establecido reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas; y ii) a la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta que las funciones que le fueron asignadas al demandante se asimilan a las propias de un empleo público y no a las de un trabajador oficial o privado.
El que se hubiera declarado la existencia de la relación laboral entre él y el ISS, no le otorgó el derecho a quedar incorporado automáticamente en la planta de personal de la ESE, como quiera que el Tribunal Superior de Medellín no ordenó su reintegro en tal calidad sino solo el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestación derivadas del contrato ficto.
Es decir, que la vinculación que data desde el 1 de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios. Teniendo en cuenta que el actor fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios, y que en virtud de la providencia del tribunal se reconoció la existencia de una relación laboral con la ESE demandada, es viable concluir que no es beneficiario de la Convención Colectiva del ISS, pues ella solo es aplicable a quienes fueron trabajadores oficiales de esta última entidad hasta el 31 de octubre de 2004.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-31-000-2007-00229-02(0518-14) Actor: JAVIER IGNACIO OROZCO MOLINA Demandado: RAFAEL URIBE URIBE ESE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada contra la E.S.E Rafael Uribe Uribe. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, Javier Ignacio Orozco Molina, mediante apoderado judicial, interpuso demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a obtener la nulidad de los oficios 11661 de 3 de agosto de 2006 y 12297 de 16 de agosto de ese año, expedidos por la jefe de la oficina jurídica de la E.S.E Rafael Uribe Uribe, mediante los cuales denegó el reconocimiento de una relación legal y el pago de las prestaciones sociales y convencionales derivadas de ella.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba con el respectivo pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir; que se cancele las primas de vacaciones, de servicio, técnica, de navidad, los intereses sobre las cesantías, el reembolso de los dineros que a título de aportes a la seguridad social le correspondía efectuar la entidad como empleadora; y, que se nivele su salario conforme a lo percibido por los médicos generales de la planta de personal de la entidad.
De manera subsidiara, solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización por despido convencional. 1.1.2. Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 1.1.2.1. Narró que el 12 de octubre de 1995 se vinculó al Instituto de Seguros Sociales (ISS) a través de sendos contratos de prestación de servicios para el desempeño de la profesión de médico general en el CAA del Carmen de Viboral (Antioquia). 1.1.2.2.
Manifestó que durante el desarrollo de su labor, siempre recibió órdenes, cumplió un horario determinado, se sujetó a las directrices señaladas en el reglamento interno y ejecutaba su conocimiento con los elementos que le fueron suministrados por el ISS en su calidad de entidad contratante. 1.1.2.3. Adujo que a través del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 el Gobierno Nacional escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó siete Empresas Sociales del Estado, entre ellas la E.S.E Rafael Uribe Uribe como entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica y autonomía administrativa, entidad a la cual fue adscrita el CAA de El Carmen de Viboral. 1.1.2.4.
Expuso que el decreto previamente mencionado dispuso que los servidores del ISS que a su entrada en vigencia estuvieran vinculados a la vicepresidencia de prestación de servicios de salud, a las clínicas y a los centros de atención ambulatoria, quedarían automáticamente incorporados en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas por dicha normatividad. 1.1.2.5.
Relató que para el 26 de junio de 2003 ostentaba la condición de trabajador oficial, dado que se encontraba vigente una convención colectiva de trabajo entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social (2001-2004) en la que se encontraban pactados los beneficios de acción de reintegro por despido sin justa causa y el consecuente pago de las primas extralegales de servicios, de vacaciones e intereses a las cesantías. 1.1.2.6.
Señaló que laboró en la E.S.E Rafael Uribe Uribe hasta el 30 de noviembre de 2003, fecha en la que fue desvinculado sin que existiera una causa legal para su retiro. 1.1.2.7. Con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, promovió un proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín a efectos de obtener el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales convencionales, dentro del periodo comprendido entre el 12 de octubre de 1995 y el 26 de junio de 2003, proceso que a la fecha de presentación de la demanda se encuentra en curso. 1.1.2.8.
El 22 de junio de 2006 solicitó a la E.S.E Rafael Uribe Uribe el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales derivados de la relación laboral, dentro del periodo comprendido entre el 27 de junio y el 30 de noviembre de 2003, petición que fue negada a través del oficio 1161 de 3 de agosto de 2006. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas vulneradas citó los artículos 53 de la Constitución Política; 1, 5, 8, 12 y 17 de la Ley 6.ª de 1945; 1,2,3,11,12,13,20,37,47,51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 11 de la Ley 4.ª de 1966; 5, 6, 8, 9, 11 y 14 del Decreto 3135 de 1968; 1, 2, 3, 5, 6, 7, 43, 48 y 51 del Decreto 1848 de 1969; 1, 2, 5, 8, 13,16,17, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 40, 42, 52, 58, 59 y 60 del Decreto 1045 de 1978; 467 del Código Sustantivo de Trabajo; y, 1, 2, 5, 6, 6, 7,18, y 19 del Decreto 1750 de 2003.
En el concepto de la violación expuso que desempeñó sus labores como médico en los precisos lineamientos de una relación laboral, al prestar el servicio de manera personal, con un horario determinado y cumplió órdenes de sus superiores, bajo una continua subordinación y dependencia. 1.1.4. Mediante providencia del 21 de mayo de 2010 el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil[1], ordenó vincular a la Nación – Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduagraria SA en su calidad de litisconsortes necesarios. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Fiduagraria S.A. El apoderado especial de Fiduagraria mediante escrito que obra a folios 166 a 179 solicitó se declaren probadas las excepciones de inexistencia de la relación contractual y falta de legitimación en la causa pasiva, luego de precisar que no existe ningún tipo de derecho laboral o prestacional a cargo del patrimonio autónomo constituido por la entidad, pues no ha sido subrogatario ni cesionario de la E.S.E Rafael Uribe Uribe, sino que el vínculo que los unió a través del contrato de fiducia mercantil 018-08, fue una relación meramente comercial que no incluyó la asunción de pasivos laborales y prestacionales de los trabajadores que fueron desvinculados. 1.2.2.
Ministerio de la Protección Social El apoderado del Ministerio de la Protección Social solicitó se denieguen las súplicas de la demanda, en los siguientes términos[2]: Realizó un breve análisis de la figuras del litis consorcio necesario a la luz del Código de Procedimiento Civil y de la descentralización administrativa, para concluir que la entidad no participó directa ni indirectamente de la relación jurídica sustancial que dió origen a las pretensiones, ni tampoco lo hizo respecto de la expedición del acto atacado, pues el directo responsable es la entidad demandada como organismo descentralizado que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, que le permite un ejercicio autónomo de sus facultades legales para responder por los pasivos prestacionales que se generen de las relaciones laborales y contractuales en el desarrollo de su misión. Además explicó la naturaleza del Instituto de los Seguros Sociales y de las Empresas Sociales del Estado, así como también los fundamentos jurídicos de la convención colectiva a la que hace alusión la accionante en su escrito introductorio, respecto de la cual advirtió que se aplica únicamente a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos.
Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa pasiva, inexistencia de la obligación, inexistencia de deber jurídico para pagar prestaciones sociales convencionales, cobro de lo no debido y prescripción. 1.2.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[3]: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público está facultado exclusivamente para ejercer las funciones asignadas expresamente por la Constitución y la ley, tal y como lo define el artículo 5 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 4712 de 2008, dentro de las cuales no están las de asumir pasivos prestacionales entre ex trabajadores de otras entidades públicas como el ISS y la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, actualmente suprimida y liquidada.
Precisó que la intervención temporal que se materializó con la expedición del Decreto 2605 de 16 de julio de 2008, simplemente fue la asignación de un apoyo económico, y por una sola vez, a la E.S.E demandada relacionado con la asunción de las obligaciones laborales reconocidas e insolutas a cargo de ella, que no se pueden confundir con los pasivos posteriores que fueron ocasionados como consecuencia de la terminación de vínculos laborales o contractuales. 1.3.
La sentencia apelada La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 19 de junio de 2013[4], accedió parcialmente a las súplicas de la demanda para lo cual ordenó a las entidades demandadas el reconocimiento y pago a favor del señor Javier Ignacio Orozco Molina de las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 26 de junio y el 30 de noviembre de 2003, «las cuales deberán ser reconocidas con base en la sumas devengadas por los servidores de planta que desempeñaban las mismas funciones del cargo de médico o en un cargo equivalente»; el pago de los aportes a las entidades de seguridad social; y, denegó el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales solicitados, en virtud de lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencia C-314 y C-349 ambas de 2003. 1.3.1.
Refirió que el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 13 de julio de 2007 declaró la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Instituto de Seguros Sociales, durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003 reconociéndole el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. Señaló que de acuerdo a lo anterior, la decisión proferida por la jurisdicción ordinaria no vincula a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, como quiera que en ella se analizaron los presupuestos fácticos que se presentaron antes del 26 de junio de 2003, y como ningún análisis se hizo frente a la citada E.S.E, no puede producir efectos la sentencia laboral respecto de dicha entidad, ni tampoco se puede asegurar que el fallo del juez laboral le otorgó la condición de empleado público en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003.
En efecto, adujo que el decreto previamente mencionado señaló que la calidad de empleado público la adquirió quien para el 26 de junio de 2003 ostentaba la calidad de trabajador oficial, cuestión que el demandante no acreditaba ni tampoco ingresó a la E.S.E demandada como empleado público al ostentar la condición de contratista. 1.3.2. Luego de analizar el material probatorio que obra en el plenario, precisó que de las declaraciones aportadas al plenario y de los contratos de prestación de servicios que perduraron dentro del periodo comprendido entre el 26 de junio y el 30 de noviembre de 2003 se logró determinar los elementos que configuran la relación laboral.
Lo anterior, al encontrarse probado i) que la vinculación del actor a través de contratos de prestación de servicios suscritos por la E.S.E Rafael Uribe Uribe para el desempeño de la profesión de médico relacionadas con la atención al paciente, la formulación de medicamentos y la elaboración de historias clínicas; ii) que prestó los servicios de manera personal, según las declaraciones y las certificaciones aportadas al plenario; iii) que cumplió un horario de trabajo, conforme a las planillas de control de turnos de los jefes a quienes se les reportaba las funciones desarrolladas; y, iv) que por la labor desempeñada recibió una remuneración denominada honorarios, pruebas documentales que obran a folios 9 a 90.
De acuerdo a lo expuesto, se demostró que el actor ejerció funciones en iguales condiciones de los médicos de planta de la entidad y que forman parte del giro ordinario de su objeto, como es la prestación del servicio de salud, criterios que según lo dispuesto por la Corte Constitucional, se trata del cumplimiento de funciones de carácter permanente para las cuales, por expresa disposición legal, ésta prohibida la celebración de contratos de prestación de servicios. 1.3.3.
Advirtió que la existencia de los elementos constitutivos de la relación laboral no le otorga al demandante la condición de empleado público, habida cuenta de que dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado, razón por cual no es procedente la indemnización por despido, los beneficios convencionales alegados en el escrito de la demanda, ni el reintegro a la entidad.
Dijo que los argumentos previamente descritos se sustentan en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los cuales han sido muy claros en indicar que el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales sólo se presentó para los trabajadores oficiales y empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, sin que tal prebenda haya sido extendida a los contratistas.
De igual manera, denegó el pago de la indemnización moratoria, como quiera que según las directrices que establece la Ley 244 de 1995 sólo procede para quienes ostenten un relación laboral, ya sea a través de un contrato de trabajo, o una vinculación legal y reglamentaria, sin que alguna de tales modalidades hubiera sido la ocupada por el actor. 1.4.
El recurso de apelación El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que solicitó la revocatoria parcial de la sentencia, en cuanto denegó la orden de reintegro y en subsidio la indemnización por despido convencional o legal, y el pago de las cesantías, nivelación salarial y sanción moratoria.[5] Sobre el particular, señaló que el tribunal pasó por alto el hecho de que las pretensiones de reintegro, indemnización por despido y el pago de las cesantías que se causaron desde su vinculación inicial con el ISS y posteriormente con la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, deben ser asumidas por este último empleador al haber operado no solo la figura de la sustitución patronal, sino la incorporación automática establecida en el Decreto 1750 de 2003.
Advirtió que por virtud de lo dispuesto por la jurisdicción ordinaria en los fallos proferidos por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín y el Tribunal Superior de Medellín, al haber obtenido la calidad de trabajador oficial a partir del 12 de octubre de 1995, debe ser incorporado a la E.S.E o en su defecto deben ser cancelados los beneficios convencionales pactados con Sintraseguridad Social, esto es, a la indemnización convencional por la terminación unilateral de la relación laboral. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Los apoderados del Ministerio de Salud y de la Protección Social y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La parte actora y Fiduagraria S.A, guardaron silencio en esta etapa procesal. 1.6. Concepto del ministerio público Guardó silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico consiste en determinar si procede la orden de reintegro y el pago de los derechos legales y convencionales como consecuencia de la existencia del contrato realidad entre el señor Javier Ignacio Orozco Molina y la E.S.E Rafael Uribe Uribe. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial Para efectos de desarrollar el problema jurídico sometido a consideración de la Sala, se seguirá el siguiente derrotero: 2.3.1. Aspectos generales del contrato de prestación de servicios La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».
La anterior premisa fue desarrollada en sus artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y «recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica»; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo[6] en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la «primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
El tenor literal de la disposición en comento, señala lo siguiente: Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
De lo anterior, se entiende que la finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.)[7], expresamente consagró en su Preámbulo el «reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor» premisa que se desarrolló en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT[8] al señalar que: «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».
De acuerdo a lo expuesto, el derecho constitucional de igualdad de los trabajadores esta desarrollado por el Convenio Internacional del Trabajo número 111 (aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969), relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación. Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: «los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna», cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política.
En armonía con lo anterior, se tiene que el artículo 122 ibidem consagra que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», disposición que presenta una regla de prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública.
En desarrollo del marco constitucional previamente expuesto, se tiene que el ejecutivo nacional profirió el Decreto 2400 de 1968 «Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil», disposición que fue modificada por el artículo 1.º del Decreto Ley 3074 de 1968, en los siguientes términos: ARTICULO 1o.
Modificase y adicionase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2o. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones (Negrita no es del texto) La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009, en los siguientes términos: La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».
Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.
De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. […] En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.
A su turno, se encuentra que el Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral en los siguientes términos: i) La actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia «del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País»; y iii) un salario como retribución del servicio, presupuestos que han servido de sustento a esta corporación para determinar la existencia de un vínculo laboral.
En efecto, esta Sección en la sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente 0316-14, consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve desarrolló los elementos de la relación laboral así: (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y, (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. 2.3.1.2.
Marco normativo del contrato de prestación de servicios El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:
ARTÍCULO 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable[9]. Las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso [ ] generan relación laboral ni prestaciones sociales», de la norma antes citada fueron revisadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, en donde, entre otras disquisiciones, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente forma: 3.
Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
De conformidad con las nítidas voces de las normas previamente señaladas, esta Corporación ha protegido el derecho al trabajo y ha tutelado los derechos de quienes han sido vinculados a través de contratos de prestación de servicios con el fin de desnaturalizar la relación laboral. Dentro de este contexto, se concluye que: i) a trabajo igual salario igual, ii) la relación laboral se estructura con los 3 elementos relacionados (prestación personal, subordinación o dependencia y remuneración); iii) es válido suscribir contratos de prestación de servicios porque así lo autoriza el artículo 32, numeral 3.º de la Ley 80 de 1993, norma que fue declarada exequible en la sentencia C-154 de 1997; y, iv) a pesar de lo expuesto, estos contratos deben celebrarse dentro del término estrictamente necesario, dada su naturaleza temporal, pues si la administración desborda tales presupuestos se estructura el denominado «contrato realidad».
Adicional a lo anterior, también se puede concluir que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y/o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta.
En ambos casos no se admiten los elementos de subordinación ni de dependencia por parte del contratista, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable. Así las cosas, para demostrar la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, la parte demandante debe comprobar la actividad personal, la permanencia, la continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por la duración del contrato; y una retribución del servicio. 2.3.1.3.
Sentencia de Unificación SU2 No.005/16 Esta corporación en la sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 0088- 16- SUJ2 No.005/16 con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter señaló que el denominado contrato realidad «aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales».
La citada sentencia además de reiterar la importancia del elemento «subordinación» para determinar la existencia del contrato realidad, unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado en lo relacionado a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.
Para ello, discernió de la siguiente forma: [ ] resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén[10].
De igual manera, estableció las reglas jurisprudenciales a tener en cuenta en materia del restablecimiento del derecho cuando deba aplicarse la figura de la prescripción. Al respecto, señaló lo siguiente[11]: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. viii) El consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho. ix) El ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el contratista corresponderá a los honorarios pactados.
Las anteriores reglas jurisprudenciales fueron fijadas con la finalidad de acoger el criterio más favorable a los peticionarios que acuden ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en aras de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal. 2.3.
Caso concreto. Análisis de la Sala. El asunto sometido a consideración de la Sala se limitará a analizar la condena impuesta por el tribunal, como quiera que los argumentos del recurso de apelación están relacionados con la pretensión de reintegro, el pago de los derechos convencionales o en su defecto, la indemnización por despido injusto.
En primer lugar, es preciso señalar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido constante en precisar que el restablecimiento del derecho en materia del contrato realidad, es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, «por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad».
Sobre el particular, es necesario destacar que la jurisprudencia de esta corporación ha precisado que el restablecimiento ordenado no le otorga propiamente la calidad de empleado público, pues para ostentar tal condición es necesario cumplir con los presupuestos señalados en el artículo 122 de la Constitución Política[12], los cuales no fueron acreditados por el actor.
En ese orden, tampoco habrá lugar al i) reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada, pues esta Corporación ha establecido reiteradamente que la providencia judicial que reconoce la existencia de un vínculo laboral tiene el carácter de constitutiva, por lo que, es a partir de la ejecutoria de ella que se cuenta el plazo legal para la consignación de las prestaciones adeudadas[13]; y ii) a la indemnización por despido injusto, teniendo en cuenta que las funciones que le fueron asignadas al demandante se asimilan a las propias de un empleo público y no a las de un trabajador oficial o privado.
Ahora bien, respecto del pago de los derechos convencionales solicitados por el actor, como consecuencia de su incorporación automática en la E.SE., es necesario abordar los siguientes aspectos: Por medio del Decreto 1750 de 26 de junio de 2003 se escindió del Instituto de Seguros Sociales y se crearon siete Empresas Sociales del Estado, como entidades descentralizadas del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de Protección Social.
Una de ellas fue la E.S.E Rafael Uribe Uribe. Dicha normativa en sus artículos 16 y 17 dispuso: Artículo 16. Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.
Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-314 de 2004 Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
De la norma transcrita se infiere que la situación laboral de los trabajadores oficiales vinculados al ISS se modificó sustancialmente, pues a partir de la creación de las Empresas Sociales del Estado, pasaron a ser considerados como empleados públicos, toda vez que la incorporación a la nueva planta de personal en virtud del decreto referido se dio en forma automática y sin solución de continuidad.
Dentro del material probatorio aportado al plenario, se encuentra que la jurisdicción ordinaria en la sentencias del 13 de julio de 2007 y 18 de abril de 2008, proferidas por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín y del Tribunal Superior de Medellín, reconocieron en favor del señor Javier Ignacio Orozco la existencia de una relación laboral con el Instituto de los Seguros Sociales desde el 12 de octubre de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, derivada de sendos contratos de prestación de servicios suscritos para la época y en consecuencia, ordenaron el reconocimiento y pago de cesantías, primas de navidad y aportes a la seguridad social.
Así pues, es claro que la relación declarada entre el extinto ISS y el actor tuvo lugar entre el 12 de octubre de 1995 hasta el 25 de junio de 2003, y que a partir del 1 de julio de esa anualidad, de conformidad con la certificación expedida por el jefe de recursos humanos del ISS[14], el contrato de prestación fue entregado a la ESE Rafael Uribe, quien continuó con esa modalidad contractual sin variarla ni incorporar al accionante dentro de la planta de personal como empleado público.
De manera que, contrario a lo expuesto por el actor, el que se hubiera declarado la existencia de la relación laboral entre él y el ISS, no le otorgó el derecho a quedar incorporado automáticamente en la planta de personal de la ESE, como quiera que el Tribunal Superior de Medellín no ordenó su reintegro en tal calidad sino solo el reconocimiento a título indemnizatorio de las prestación derivadas del contrato ficto.
Es decir, que la vinculación que data desde el 1.º de julio de 2003 es de aquellas denominadas como de prestación de servicios. De acuerdo a lo expuesto, el actor no quedó incorporado automáticamente a la planta de personal de ESE Rafael Uribe, sino que su contrato de prestación de servicios fue entregado a la ESE quien continuó contratándolo bajo esa modalidad desde el 1.º de julio de 2003.
Ahora bien, respecto de los argumentos del recurso de apelación relacionados con el reconocimiento de los beneficios laborales derivados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL, se tiene lo siguiente: La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del Decreto Ley 1750 de 2003, estableció que los derechos adquiridos en vigencia de la convención colectiva de trabajo, se aplicarían a los trabajadores oficiales que por razón de la escisión del ISS fueron vinculados en calidad de empleados públicos a las diferentes Empresas Sociales del Estado que se crearon; sin embargo, posteriormente dicha jurisprudencia, en armonía con los pronunciamientos expuestos sobre el particular por esta corporación, determinó que la convención sólo tuvo vigencia hasta el 31 de octubre de 2004.
Lo anterior se deduce de los siguientes argumentos: En sentencia C-349 de 2004[15], al analizar el alcance de las expresiones «automáticamente» y «sin solución de continuidad» en materia de derechos salariales, prestacionales y garantías convencionales contenidas en el artículo 17 del aludido decreto, aseveró: Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad, contrariamente a lo aducido por los demandantes, pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador.
Con ello se obtiene que, en virtud de esta permanencia, dichos trabajadores puedan seguir disfrutando de los beneficios convencionales mientras los mismos mantengan vigencia y, además, seguir cobijados por los regímenes de transición pensional, durante este mismo lapso. Sin esta continuidad en la relación de trabajo no estarían aseguradas estas garantías laborales, puesto que al romperse el vínculo empleador - trabajador en principio cesan las obligaciones del primero para con el segundo, derivadas de la convención colectiva vigente.
No obstante, para impedir que las mismas puedan ser interpretadas en el sentido según el cual la automaticidad en el traslado del régimen de trabajadores oficiales a empleados públicos y la incorporación sin solución de continuidad a las nuevas plantas de personal acarrea la pérdida de derechos laborales salariales o prestacionales adquiridos y de garantías convencionales, la Corte declarará su exequibilidad bajo el entendido que se respeten dichos derechos adquiridos.
Posteriormente, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU-897 del 31 de octubre de 2012, sostuvo: En resumen, no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del CST, incluso cuando: i) se ha cambiado de empleador; ii) el antiguo empleador ha dejado de existir; y iii) los antiguos beneficiarios ahora tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de beneficios convencionales.
Estos son los argumentos que llevan a la Sala Plena de la Corte Constitucional a modificar la jurisprudencia de la Sala Sexta de Revisión y adoptar la posición anteriormente expuesta, consistente en entender que la convención colectiva celebrada entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el ISS, estuvo vigente por el plazo inicialmente pactado, esto es, del 1º de noviembre de 2001 al 31 de octubre de 2004[…].
De conformidad con lo anterior, la convención colectiva celebrada entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, se aplicó hasta el 31 de octubre de 2004 a todos los trabajadores oficiales vinculados al ISS, fecha en la que perdió vigencia dicho instrumento. Adicionalmente, se encuentra que si bien, aquellos fueron incorporados automáticamente y sin solución de continuidad a las empresas sociales del estado que se crearon con el Decreto 1750 de 2003, lo cierto es que dada la nueva categoría que adquirieron respecto de esta vinculación, aquellos ya no podían ser cobijados por las disposiciones allí contenidas.
Así entonces, teniendo en cuenta que el actor fue vinculado a través de contratos de prestación de servicios, y que en virtud de la providencia del tribunal se reconoció la existencia de una relación laboral con la ESE demandada, es viable concluir que no es beneficiario de la Convención Colectiva del ISS, pues ella solo es aplicable a quienes fueron trabajadores oficiales de esta última entidad hasta el 31 de octubre de 2004.
De conformidad con las razones previamente expuestas, carecen de vocación de prosperidad los argumentos descritos por el apelante, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFÍRMASE la sentencia del diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso promovido por JAVIER IGNACIO OROZCO MOLINA contra la E.S.E Rafael Uribe Uribe.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1][2] Art. 83.- Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1.
Num. 35. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de ésta a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado.
En caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. [3] Folios 234-265 [4] Folios 276 a 288 [5] Folios 425 a 439 [6] Folios 441 a 447 [7] Artículo 13.
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. [8] Aprobada en 1919 [9] Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 [10] Los apartes subrayados fueron declarados condicionalmente exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [11] Decreto 2277 de 1979, “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, artículo 36: “Derechos de los educadores.
Los educadores al servicio oficial gozarán de los siguientes derechos: (…) b. Percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón; (…)”: [12] Folios 34-35 [13] Según las cuales i) las funciones del empleado público se encontrarán detalladas en la ley o reglamento; ii) para su provisión tendrán que estar contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente; iii) para ejercer el empleo deberá prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben y, iv) antes de tomar posesión del cargo deberá declarar, bajo la gravedad de juramento el monto de sus bienes y rentas. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente No. 250002325000200800246 01 (0023-2011), Actora: Ana Etelvina Malaver Garzón. [15] Según la cual señaló que a partir del 26 de junio de 2003 y en virtud del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 los contratos suscritos por dicha entidad el 1 de julio de 2003 fueron cedidos a la ESE Rafael Uribe Uribe y pagados por dicha empresa en calidad de honorarios.
Quien como lo señala el artículo 23 ibidem, se subrogó en las obligaciones contraídas y los contratos celebrados por el Instituto de los Seguros Sociales. [16] Corte Constitucional, sentencia C -349/04 magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.