SANCIÓN MORATORIA - Prescripción extintiva / SANCIÓN MORATORIA DERIVADA DE LA NO CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS - Debe reclamarse dentro de los tres años siguientes en que se hace exigible la obligación / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA OBLIGACIÓN - Operó / COSTAS EN AUTO QUE RESUELVE SOBRE UNA EXCEPCIÓN - No proceden El término de prescripción como atrás se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, en consecuencia, la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora.

Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Teniendo en cuenta el fundamento normativo y jurisprudencial expuesto, se observa que los actores, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretenden el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales correspondientes al año 2008.

Se hace evidente que los demandantes tuvieron 3 años para reclamar su derecho a la sanción moratoria contados desde el 15 de febrero de 2009, toda vez que al tratarse de cesantías anualizadas, la entidad tenía como plazo para consignarlas el respectivo 14 de febrero, por tanto, la sanción moratoria se generaría eventualmente a partir del día siguiente.

De lo anterior se concluye que, al pretender los demandantes la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2008, tenían 3 años desde cuando el derecho se hizo exigible para reclamarlo, que como atrás se indicó lo fue desde el 15 de febrero de 2009, razón por la cual tenían hasta el 15 de febrero de 2012, situación que no se evidenció, por cuanto las reclamaciones solo se efectuaron en el año 2015.

No era procedente que el Tribunal Administrativo de la Guajira dispusiera sobre la condena en costas con fundamento en el artículo 188 del CPACA, en el auto donde decidió declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, adicionalmente la norma especial (artículo 180 numeral 6 del CPACA) no previó regla alguna al respecto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 44001-23-33-000-2015-00176-01(2422-17) Actor: NARLYS ISADORA SUÁREZ LEVETTE Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE DIBULLA - LA GUAJIRA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

APELACIÓN AUTO. EXCEPCIÓN PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. AUTO SEGUNDA INSTANCIA. LEY 1437 DE 2011. ASUNTO El Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial el 3 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de la Guajira, a través del cual declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva.

ANTECEDENTES Pretensiones:[1] Los señores Narlys Isadora Suárez Levette, Larry Yhon Yanes del Prado y Janklis Janer Lindo Pacheco, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Dibulla, a fin de solicitar la nulidad de los actos administrativos de fecha 14 de julio de 2015 y de 23 de junio de 2015, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995, 50 de 1990, 1071 de 2006 y 789 de 2002.

A título de restablecimiento del derecho solicitaron: - Narlys Isadora Suárez Levette el reconocimiento de un día de salario por cada día de retraso contados a partir del 17 de febrero de 2009 hasta el 11 de julio de 2012. - Larry Yhon Yanes del Prado el reconocimiento de un día de salario por cada día de retraso contados a partir del 16 de febrero de 2009 hasta el 22 de febrero de 2012. - Janklis Janer Lindo Pacheco el reconocimiento de un día de salario por cada día de retraso contados a partir del 17 de febrero de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2011.

El a quo en la audiencia inicial, en la etapa de saneamiento[2] decidió acumular los tres procesos[3] al considerar que podían continuar el mismo trámite procesal porque se trataba de las mismas partes, teniendo en cuenta que estaban representados por el mismo apoderado y demandan a la misma entidad territorial. PROVIDENCIA IMPUGNADA[4] El Tribunal Administrativo de la Guajira, a través de providencia del 3 de mayo de 2017 proferida en audiencia inicial, declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva.

Citó varios apartes de la sentencia de unificación de la sección segunda del 25 de agosto de 2016 sobre el tema, para luego precisar que el empleador cuenta con una fecha expresa para realizar la consignación respectiva en el fondo que elija el trabajador, so pena de incurrir a partir del día siguiente en mora, razón por la cual a partir que se causa la obligación, nace la posibilidad de reclamar ante la administración, sin embargo si esta se hace cuando han transcurrido más de 3 años se configura el fenómeno de prescripción así sea de forma parcial.

Señaló que si bien los demandantes se encontraban afiliados a un fondo privado, resultaba aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir que el Municipio de Dibulla tenía hasta el 14 de febrero de 2009 para consignar las cesantías causadas durante la anualidad de 2008, sin embargo solo fueron liquidadas y canceladas el 12 de julio de 2012[5], 23 de abril de 2012[6] y 29 de diciembre de 2011[7].

En consecuencia a partir del 15 de febrero de 2009 se causó la obligación y la posibilidad de reclamar el reconocimiento de la sanción moratoria, la cual solo se hizo hasta el 13 de mayo de 2015 (Narlys Isadora), 21 de enero de 2015 (Larry Yhon) y 5 de noviembre de 2014 (Janklis Janer) cuando ya habían transcurrido más de 3 años entre la fecha en que se causó la obligación y la solicitud de reconocimiento de sanción moratoria, motivo por el cual declaró probado el medio exceptivo y dio por terminado el proceso acumulado.

RECURSO DE APELACIÓN[8] La parte demandante interpuso recurso de apelación de forma oral en la audiencia inicial contra el auto que declaró probada la excepción de prescripción, para lo cual argumentó que la decisión se fundamenta en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, fecha posterior a la presentación de las demandas, en consecuencia cuando se radicaron las mismas la posición aplicable era otra, situación que evidenciaba que la razón eventualmente la tenían los demandantes.

Indicó que la presentación de las demandas obedeció a la necesidad de materializar los derechos de orden constitucional, en consecuencia no se justifica la condena en costas en la medida en que no se trata de un actuar inoficioso, sino del reconocimiento de los derechos. Consideró que el asunto decidido por el Consejo de Estado se fundamenta en presupuestos fácticos que en los casos estudiados en particular no se dan, la norma habla de la facultad y de la obligación que tiene el fondo de cesantías en comunicarle al afiliado su estado de cuenta, pero en estos procesos no está probado, porque las liquidaciones y pagos se hacen directamente al trabajador, lo que permite colegir que no los tenían afiliados a ningún fondo de cesantías y en consecuencia no era posible que se enteraran con puntualidad del momento y la cantidad que se les consignaba, por otra parte la liquidación se hace en el 2012, momento en el que se retiran los trabajadores, así, la norma anterior protegía al trabajador porque decía que esa prescripción se empezaba a contar específicamente una vez cesara la relación laboral pues el empleador tiene una posición dominante sobre el trabajador.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150, modificado por el artículo 615 del CGP en concordancia con el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 3 de mayo de 2017 que declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva.

Así mismo, este auto se profiere por la sala de decisión en virtud a que constituye uno de los eventos previstos en el numeral 3 del artículo 243 del CPACA en concordancia con el artículo 125 del mismo código. Problema Jurídico El problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria de los demandantes, por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2008? 2.

¿Es procedente la condena en costas en el auto que resuelve sobre una excepción? Primer problema jurídico ¿Prescribió el derecho al pago de la sanción moratoria de los demandantes, por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2008? La subsección sostendrá la siguiente tesis: La sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas correspondientes al año 2008 a favor de los señores Narlys Isadora Suárez Levette, Larry Yhon Yanes del Prado y Janklis Janer Lindo Pacheco, prescribió de forma extintiva tal como pasa a explicarse: Sobre la sanción moratoria La Ley 50 de 1990 en su artículo 99 reguló la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías causadas anualmente en el fondo elegido por el empleado, norma sancionatoria de carácter laboral.

La sección segunda de esta corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016[9], determinó lo siguiente respecto a la prescripción tratándose de la sanción moratoria: «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios[10] a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[11] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. […] 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. […]».

Así mismo, se indicó que la norma aplicable en materia de prescripción frente a la sanción moratoria es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual señala: «[…] Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual […]» En la sentencia de unificación se precisó además que es a partir de que se causa la obligación de la indemnización moratoria cuando se hace exigible, y precisamente desde ese momento nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento, dentro del término prescriptivo, so pena de extinguirse ese derecho, por ello se analizó la forma y el tiempo para reclamar la sanción, como se cita a continuación: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. […]» En ese sentido, el término de prescripción como atrás se señaló, no es otro que el regulado en el artículo 150 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual las acciones laborales prescriben en tres años contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, en consecuencia, la sanción moratoria derivada de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora.

Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción. Teniendo en cuenta el fundamento normativo y jurisprudencial expuesto, se observa que los señores Narlys Isadora Suárez Levette, Larry Yhon Yanes del Prado y Janklis Janer Lindo Pacheco, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretenden el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anuales correspondientes al año 2008.

La subsección considera, tal como lo argumentó el Tribunal Administrativo de la Guajira en la audiencia inicial, que las reclamaciones de los demandantes para solicitar el pago de la indemnización moratoria se presentaron cuando ya había acaecido el término de prescripción extintiva del derecho, teniendo en cuenta que la sanción se hizo exigible a partir del momento en que se causó la mora para la consignación oportuna de las cesantías anualizadas del año 2008, es decir, desde el 15 de febrero del año 2009, toda vez que éstas debieron ser consignadas a más tardar el 14 de febrero de ese año[12]; en consecuencia el derecho que ahora se pretende judicialmente, debió ser reclamado durante los 3 años siguientes a la fecha en que se hizo exigible, esto es a más tardar el día 16 de febrero de 2012.

Colofón de lo expuesto y verificado el material probatorio obrante en el expediente, se logra advertir que las solicitudes para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se presentaron por los demandantes así: - Narlys Isadora Suárez Levette, el 13 de mayo de 2015[13]. - Larry Yhon Yanes del Prado, el 21 de enero de 2015[14] - Janklis Janer Lindo Pacheco, el día 5 de noviembre de 2015[15].

En efecto, la sanción moratoria debía solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hizo exigible la obligación, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción, en este sentido, se ha pronunciado esta subsección[16]. Se reitera entonces, que la forma de interrumpir la prescripción de los asuntos laborales es a través de la reclamación ante el empleador para el reconocimiento o pago de una obligación, dentro de los 3 años siguientes a que esta se hizo exigible.

En ese sentido, se hace evidente que los demandantes tuvieron 3 años para reclamar su derecho a la sanción moratoria contados desde el 15 de febrero de 2009, toda vez que al tratarse de cesantías anualizadas, la entidad tenía como plazo para consignarlas el respectivo 14 de febrero, por tanto, la sanción moratoria se generaría eventualmente a partir del día siguiente.

De lo anterior se concluye que, al pretender los demandantes la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes al año 2008, tenían 3 años desde cuando el derecho se hizo exigible para reclamarlo, que como atrás se indicó lo fue desde el 15 de febrero de 2009, razón por la cual tenían hasta el 15 de febrero de 2012, situación que no se evidenció, por cuanto las reclamaciones solo se efectuaron en el año 2015.

Finalmente, frente al argumento que presentó el recurrente relacionado con que la decisión se fundamenta en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, fecha posterior a la presentación de las demandas, es relevante advertir que las sentencias de unificación que profiere el Consejo de Estado son vinculantes y obligatorias, razón por la cual deben ser observadas las subreglas allí previstas en los casos que son analizados en la jurisdicción. En conclusión: Se demostró que operó la prescripción extintiva del derecho en razón a que la reclamación de la sanción moratoria se radicó más de tres años después de la supuesta consignación extemporánea de las cesantías anualizadas del año 2008, razón por la cual debe declararse probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, tal como lo resolvió el a quo.

Segundo problema jurídico ¿Es procedente la condena en costas en el auto que resuelve sobre una excepción? La subsección sostendrá la siguiente tesis: No es procedente la condena en costas en el auto que resuelve sobre una excepción, teniendo en cuenta que el artículo 180 numeral 6, como norma especial del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no lo prevé. Lo anterior, de acuerdo con los siguientes argumentos.

En el caso objeto de estudio, tal como se analizó en el problema jurídico anterior, el Tribunal Administrativo de la Guajira de acuerdo con el artículo 180 numeral 6 del CPACA en la etapa de decisión de excepciones previas, resolvió de oficio declarar probada la de prescripción extintiva, así mismo consideró lo siguiente frente a la condena en costas: «[…] 5.

COSTAS. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 numeral 3 del C.G.P. habrá lugar a la condena en costas a la parte demandante en esta instancia, por haber resultado vencida en juicio. Para tal efecto, se fijan como agencias en derecho el equivalente al 2% del valor de las pretensiones de la demanda, según lo estatuido en el Título 3, numeral 3.1.3 del Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. […]» En efecto, el artículo 188 del CPACA prevé: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. […]» Claramente el artículo transcrito refiere que sobre la condena en costas se dispondrá en la sentencia y para su liquidación previó que se atenderán las normas consignadas en el Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso[17].

De lo expuesto se puede concluir que no era procedente que el tribunal condenara en costas y citara para el efecto lo prescrito en el artículo 188 CPACA, puesto que esta norma hace referencia a la sentencia y no como sucedió en el presente caso, donde se decidió sobre una excepción previa mediante auto y en la etapa de la audiencia inicial.

Adicionalmente, la norma especial que reguló lo referente a la resolución de las excepciones, esto es el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, no previó para este escenario regla alguna sobre la condena en costas, razón por la cual no debe acudirse a otra norma y menos aun cuando esta prevé su procedencia en una etapa procesal diferente a la que se presentó, como lo es cuando se profiere una sentencia. En conclusión: No era procedente que el Tribunal Administrativo de la Guajira dispusiera sobre la condena en costas con fundamento en el artículo 188 del CPACA, en el auto donde decidió declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, adicionalmente la norma especial (artículo 180 numeral 6 del CPACA) no previó regla alguna al respecto.

Decisión en segunda instancia. De acuerdo a lo precedente, se revocarán los ordinales tercero y cuarto de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 3 de mayo de 2017, en cuanto condenó en costas a la parte demandante y fijó agencias en derecho. Se confirmará en lo demás la decisión apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Revocar los ordinales tercero y cuarto del auto proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 3 de mayo de 2017, que condenó en costas a la parte demandante y fijó agencias en derecho, por las consideraciones expuestas.

Segundo: Confirmar en lo demás la decisión, en cuanto declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva y dio por terminado el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentaron los señores Narlys Isadora Suárez Levette, Larry Yhon Yanes del Prado y Janklis Janer Lindo Pacheco contra el Municipio de Dibulla.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la subsección en sesión celebrada en la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 8 de los cuadernos 1, 2 y 3 [2] Folio 106 y CD folio 126. [3] Radicados 44001-23-33-001-2015-00176-00, 44001-23-33-001-2015-00181-00 y 44001-23-33-001-2015-00180-00. [4] Folios 105 a 114 y CD folio 126 [5] Demandante Narlys Isadora Suárez. [6] Demandante Larry Yhon Yanes del Prado. [7] Demandante Janklis Janer Lindo Pacheco. [8] Folio 125 y CD folio 126 audiencia inicial. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14), demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. [10] Cita de cita.

Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver, entre otras, el auto de 21 de enero de 2016, radicación número: 27001-23-33-000-2013-00166-01(0593-14). [11] Cita de cita. En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “[…] busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora […]” [12] Según el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [13] Folios 20 a 22 cuaderno 1. [14] Folios 20 a 22 cuaderno 2. [15] Folios 22 a 24 cuaderno 3. [16]Consejo de Estado, sección segunda, subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2017.

Radicación 080012333000201300690-01 (4010-14) y auto del 26 de abril de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2015-00009-01 (3230-2016). [17] Artículo 365.