EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Si en la audiencia inicial el juez no tiene la certeza de su configuración puede continuar con el proceso y abordar el tema al proferir sentencia / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS - Al incorporar al demandante a su planta de personal adquirió calidad de empleador / SECRETARIA DE EDUCACIÓN - Se encuentra legitimada procesalmente para comparecer al proceso Si bien la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto necesario para proferir decisión de mérito, esta Corporación ha sostenido que ello no es óbice para que esa circunstancia alegada, a manera de excepción, sea resuelta en esta oportunidad procesal, toda vez que, según las previsiones del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, en el curso de la audiencia inicial, el juez debe resolver acerca de las excepciones previas y sobre las de falta de legitimación en la causa, cosa juzgada, transacción, conciliación y prescripción extintiva.

No obstante lo anterior, esta Corporación, de manera pacífica y reiterada ha señalado que «[…] si bien el juez, de conformidad con la disposición normativa mencionada, puede declarar la falta de legitimación durante el trámite de la audiencia inicial, dicha declaratoria solo podrá hacerse cuando tenga certeza acerca de su configuración, pues, de lo contrario, en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de Justicia, el estudio de ese presupuesto deberá abordarse al momento de proferir la respectiva sentencia.».

Se concluye que la entidad territorial, está legitimada en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto, por cuanto los actos administrativos demandados - Resolución 6761-6 del 7 de septiembre de 2017 y Resolución 9543-6 del 6 de diciembre de 2017- fueron proferidos por la secretaría de educación del departamento de Caldas, y al incorporar al reclamante en su planta de personal, adquirió la calidad de empleador, encontrándose legitimada procesalmente para comparecer en el presente juicio en defensa de sus intereses, razón por la cual, se confirmará la providencia recurrida que declaró no probada la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva del departamento de Caldas.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00150-01(3097-19) Actor: ALDEMAR DE JESÚS CASTRO RESTREPO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - DEPARTAMENTO DE CALDAS Referencia: APELACIÓN CONTRA DECISIÓN QUE DECLARÓ NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

AUTO INTERLOCUTORIO. 1. La Sala procede a resolver[1] el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Caldas contra el auto proferido en audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las partes demandadas.

I.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos[2]. 2. El señor Aldemar de Jesús Castro Restrepo, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y departamento de Caldas, en el cual pretende se declare la nulidad de las Resoluciones 6761-6 del 7 de septiembre de 2017 y 9543-6 del 6 de diciembre de mismo año proferidas por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, por medio de las cuales se desconocieron y negaron los intereses moratorios generados con ocasión al pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial. 3.

A título de restablecimiento, solicitó se condene a las entidades demandadas a: i) reconocer y pagar los intereses moratorios efectivos a partir del día siguiente a los treinta (30) días posteriores a su causación, -10 de febrero de 1997 al año 2002-, y en adelante hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, esto es, el 15 de abril de 2013, de conformidad con el IPC y, ii) liquidar y pagar los intereses reclamados, con base en el capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció. Situación fáctica. 4.

Indicó que prestó sus servicios en la planta de personal administrativo de la secretaría de educación del departamento de Caldas. 5. Señaló que a través de lo dispuesto en la Directiva 10 de 2005 y en la Resolución 2171 del 17 de mayo de 2006, expedidas por la entidad ministerial, la secretaria de educación del departamento de Caldas, elaboró y presentó ante el ente ministerial, el estudio técnico para la homologación y nivelación salarial, el cual fue aprobado el 30 de marzo de 2007 y modificado a través del Oficio 2009EE29765 del 1 de junio de 2009. 6.

Manifestó que mediante la Resolución 1655-6 del 22 de marzo de 2013, modificada por la 8882-6 del 11 de diciembre de 2014, la secretaría de educación del departamento de Caldas, reconoció y ordenó el pago a su favor del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial por el periodo de 1997 al 2009, cuya suma fue cancelada el 15 de abril de 2013[3], esto es, con posterioridad a los 30 días que la ley otorga para ello, causándose así los intereses moratorios pretendidos.

No obstante, en su sentir observó que la indexación no fue aplicada en debida forma, teniendo en cuenta que la secretaria de educación está utilizando una tabla para IPC ponderado desactualizada. 7. Sostuvo que el 31 de marzo de 2017[4] solicitó el reconocimiento y pago de intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial del personal administrativo adscrito a la secretaria de educación, así como la revisión y ajuste de la indexación, siendo negada a través de la Resolución 6761-6 del 7 de septiembre de 2017[5], contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación[6], siendo negado por la entidad demandada mediante la Resolución 9543-6 del 6 de diciembre de mismo año[7].

Auto apelado[8]. 8. El aquo mediante la audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2019 declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por las partes demandadas, al considerar que en esta etapa no se entra a definir de fondo el asunto, sino se efectúa el análisis únicamente a la posibilidad de que las entidades que actúan como sujetos pasivos, dispongan de los mecanismos procesales pertinentes para ejercer su derecho de defensa, y al existir una integración del contradictorio -un presupuesto procesal básico para la adopción de una decisión de fondo-, se hace necesario mantener su vinculación al proceso.

Recurso de apelación. 9. El departamento de Caldas[9] interpuso recurso de apelación en contra del auto de 14 de febrero de 2019 que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que el Ministerio de Educación a través del Decreto 0568 de 1997, autorizó a la secretaría de educación para que fijara con cargo al presupuesto del departamento, los cargos por homologación y nivelación salarial.

Así pues, la única responsabilidad que tuvo el ente territorial fue realizar los estudios técnicos para la reubicación y asignación salarial de la planta de personal. 10. El Ministerio de Educación no interpuso recurso de apelación. II. CONSIDERACIONES Competencia. 11. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 1º del artículo 244 de la misma obra.

Problema jurídico. 12. Atendiendo a los argumentos planteados en el auto del 14 de febrero de 2019 y en el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Caldas, corresponde a la Sala determinar ¿si en el sub lite resulta indispensable la comparecencia por pasiva del departamento de Caldas? 13. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) Marco legal y jurisprudencial referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva, para luego analizar, 2) el caso concreto.

Marco legal y jurisprudencial referente a la falta de legitimación en la causa por pasiva. 14. La legitimación en la causa de conformidad al numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es una excepción que técnicamente no es previa, sino que constituye un presupuesto material de la sentencia « […] vinculado sustancialmente al concepto “parte”, salvo en lo que tiene que ver con la legitimación en la causa de hecho que se relaciona con la vinculación procesal del demandante o demandado al litigio propuesto.»[10] 15.

La doctrina ha señalado que la legitimación en la causa hace referencia a la relación sustancial que debe existir entre las partes del proceso y el interés sustancial del litigio, de suerte que, es cuestión propia del derecho sustancial y no del derecho procesal, razón por la cual su ausencia no constituye impedimento para desatar el fondo del litigio sino motivo para decidirlo en forma adversa al actor[11]. 16.

En el mismo sentido, ésta Corporación[12] la ha considerado como «la facultad que surge del derecho sustancial y que deben tener ciertas personas para formular o contradecir respecto de determinado derecho subjetivo sustancial sobre el cual versa la pretensión que es objeto del proceso». 17. Si bien la legitimación en la causa se constituye en un presupuesto necesario para proferir decisión de mérito, esta Corporación ha sostenido que ello no es óbice para que esa circunstancia alegada, a manera de excepción, sea resuelta en esta oportunidad procesal, toda vez que, según las previsiones del numeral 6 del artículo 180 del CPACA, en el curso de la audiencia inicial, el juez debe resolver acerca de las excepciones previas y sobre las de falta de legitimación en la causa, cosa juzgada, transacción, conciliación y prescripción extintiva.

No obstante lo anterior, esta Corporación, de manera pacífica y reiterada ha señalado que «[…] si bien el juez, de conformidad con la disposición normativa mencionada, puede declarar la falta de legitimación durante el trámite de la audiencia inicial, dicha declaratoria solo podrá hacerse cuando tenga certeza acerca de su configuración, pues, de lo contrario, en aras de garantizar el derecho fundamental de acceso a la administración de Justicia, el estudio de ese presupuesto deberá abordarse al momento de proferir la respectiva sentencia.»[13].

(Negrillas fuera del texto original). Caso en concreto. 18. Para resolver el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Caldas contra la decisión del aquo de declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, se procede enseguida al estudio de la documental allegada al expediente, así: 19. El derecho de petición de fecha 31 de marzo de 2017[14], en el cual se solicita el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por la falta de pago oportuno del retroactivo por homologación y nivelación salarial del personal administrativo adscrito a la secretaría de educación y ajuste de la indexación, siendo negado a través de la Resolución 6761-6 del 7 de septiembre de 2017[15] proferida por el secretario de educación del departamento de Caldas. 20.

El actor interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del mencionado acto administrativo[16], el cual fue resuelto y negado a través de la Resolución 9543-6 del 6 de diciembre de 2017[17] expedida por el mencionado funcionario. 21. Es de anotar que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud de la participación del Ministerio de Educación en el proceso de homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo derivados de la descentralización del sector educativo, señaló: «[…] debe tenerse en cuenta que cuando el departamento incorporó a la actora a su planta de personal adquirió la calidad de empleador y, por ende, la condición de sujeto pasivo en los conflictos que se susciten entre las partes. […] la pasividad procesal en las acciones impugnatorias como la de nulidad y restablecimiento del derecho la determina la autoría de los actos que se discuten, los cuales en el presente asunto emanan del Departamento de Casanare, circunstancia que excluye al Ministerio de cualquier vinculación […]»[18], por lo que se evidencia que en el momento en que el departamento de Caldas incorporó al actor a su planta de personal adquirió la calidad de empleador y por ende, dicho ente territorial ostenta la condición de sujeto pasivo en los conflictos laborales. 22.

Por lo anterior, se concluye que la entidad territorial, está legitimada en la causa por pasiva para actuar en el presente asunto, por cuanto los actos administrativos demandados - Resolución 6761-6 del 7 de septiembre de 2017 y Resolución 9543-6 del 6 de diciembre de 2017- fueron proferidos por la secretaría de educación del departamento de Caldas, y al incorporar al reclamante en su planta de personal, adquirió la calidad de empleador, encontrándose legitimada procesalmente para comparecer en el presente juicio en defensa de sus intereses, razón por la cual, se confirmará la providencia recurrida que declaró no probada la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva del departamento de Caldas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 14 de febrero de 2019 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas en audiencia inicial, mediante el cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase. SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] El proceso ingresó el 5 de junio de 2019. Folio 119. [2] Folios 22 al 28. [3] De conformidad con el certificado de pago expedido por la Secretaría de Educación de Caldas. Folio 38. [4] Folios 20 al 28. [5] Folios 16 y 17. [6] Folios 26 al 28. [7] Folios 18 y 19. [8] Folios 112 al 116 [9] Folio 109.

CD. Minuto 46:13 al 48:40. [10] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Fecha: 17 de noviembre de 2016. Rad.: 11001-03-25-000-2009- 00014-00(0410-09). [11] Rivera Martínez, Alfonso. «Derecho Procesal Civil – Parte General y Pruebas». Ed. Leyer. Décima novena edición. Pág. 185. [12] Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Fecha: 11 de noviembre de 2015. Rad.: 54001-23-33-000- 2014-0089-01(2097-15). [13] Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Auto del 22 de abril de 2016. Rad. 68001-23-33-000-2014-00734-01. [14] Folios 20 al 24. [15] Folios 16 y 17. [16] Folios 26 al 28. [17] Folios 18 y 19. [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

Fecha: 26 de julio de 2012. Rad.: 85001-23-31-000-2003- 01299-01(0069-07).