PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA – Regulación en el municipio de ibagué / PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE IBAGUÉ / ESTATUTO GENERAL DE PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍAS URBANÍSTICAS PARA EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – Hecho generador / ESTATUTO GENERAL DE PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍAS URBANÍSTICAS PARA EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – Administración de los ingresos / PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – Adopción y hecho generador / ACCIÓN URBANISTICA Para la Sala el Concejo Municipal de Ibagué, a través de los actos administrativos relacionados [Acuerdos 116 de 2000, 009 de 2002 y Acuerdo 034 de 2009], ejerció la potestad otorgada por el artículo 73 de la Ley 388 de 1997 para darle efectividad al tributo de la plusvalía, imponiéndolo, dentro del margen que se le estableció, como un instrumento de financiación del ordenamiento territorial y dotándolo de todos los elementos para su efectiva ejecución. En efecto, a través de los mismos se establecieron las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento.
Particularmente, a través de los Acuerdos 116 de 2000 y 009 de 2002 se conformó la acción urbanística que debe ser aplicada de forma conjunta para establecer el efecto plusvalía, de acuerdo con la autorización específica del aprovechamiento del suelo o del área de edificación, normativa que comportaba todos los elementos necesarios para la existencia del tributo tanto en los aspectos formales como técnicos y que es previa y fundamenta el Acuerdo 034 de 2009, a través del cual se adopta el Estatuto General de Participación en Plusvalías Urbanísticas, y que, por lo tanto, no puede desconocerse.
PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍAS URBANÍSTICAS PARA EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ / PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – Determinación del hecho generador por el concejo / HECHO GENERADOR DE PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – No ha sido establecido por el ejecutivo en el Decreto 1-0747 de 2010 [P]ara concretar el hecho generador de la participación en la plusvalía se requiere que la administración, con fundamento en lo determinado por el Plan de Desarrollo Territorial – POT y los instrumentos que lo desarrollan, autorice para cada caso particular la destinación de un inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada.
En el caso en estudio, se concluye que el Decreto 1-0747 del 26 de 2010 no contiene la posibilidad de configurar nuevos hechos generadores del tributo por parte del Ejecutivo, sino que, como se viene precisando, estableció los mecanismos que autorizan mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas, que permiten materializar el hecho generador, lo cual no implica la intromisión en las facultades asignadas a los concejos municipales.
Bien lo consideró el a quo cuando señaló que “con el Decreto 1-0747 del 26 de 2010 lo que buscó el mandatario territorial fue desarrollar su función ejecutora, adoptando las herramientas necesarias al interior de la Administración para obtener el recaudo del tributo acogido por el Concejo Municipal”. Así pues, la Sala no encuentra que el Decreto 1-0747 desconozca los preceptos constitucionales y legales enunciados por el actor, razón suficiente para confirmar la decisión de instancia, en cuanto que no resulta procedente su inaplicación. PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL DE IBAGUÉ – Elementos del tributo de la plusvalía / HECHO GENERADOR DE PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – Incremento en el aprovechamiento urbanístico establecido en los Acuerdos 0116 de 2000 y 009 de 2002 / PARTICIPACIÓN EFECTO PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – Hecho generador.
Lo constituye la autorización específica de la administración de aprovechamiento de uso del suelo / LIQUIDACIÓN DEL EFECTO PLUSVALÍA EN EL MUNICIPIO DE IBAGUÉ – Por concepto del mayor aprovechamiento del suelo / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD TRIBUTARIA – No vulneración En el caso sub examine, se advierte que mediante el Decreto 1-0950 del 6 de octubre de 2011 se liquidó el efecto plusvalía para el inmueble ubicado en la carrera 5ª No. 103-22, barrio El Jardín, identificado con matrículas inmobiliarias 350-193628, 350-193870, 350-193871, 350-193872, 350-193876, 350-193877 y 350-193878, código catastral 01098280001000, siendo contribuyente a sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. De conformidad con lo arriba previsto, para determinar el efecto plusvalía deben tenerse en consideración las normas que constituyen la acción urbanística que da lugar al cambio de uso del suelo o a un mayor aprovechamiento del mismo, así como el régimen de uso del suelo que resulta modificado, con la advertencia de que la acción urbanística que modifica el uso del suelo o aumenta las posibilidades de su aprovechamiento económico debe ser posterior a la incorporación del tributo de plusvalía, de tal manera que no se aplique dicho tributo de forma retroactiva, esto es, a acciones urbanísticas determinadas con anterioridad a la adopción de dicho tributo.
Para esta Sala es claro que, en el caso concreto, para la determinación y liquidación del efecto plusvalía por concepto del mayor aprovechamiento del suelo efectuada mediante el Decreto No. 1-0950 del 6 de octubre de 2011 se tuvieron en cuenta las disposiciones contenidas en el Acuerdo Municipal 116 de 2000, que incorporó sus elementos, el hecho generador, el área objeto de participación, el sistema de información para la valoración del suelo objeto de la participación, la tasa de la participación, el procedimiento de cálculo del efecto plusvalía, su liquidación, revisión, exigibilidad y cobro, formas de pago, inversión y titularización. Así mismo, se reitera, el Decreto acusado se amparó en el Acuerdo 09 de 2002, que señala los índices máximos de ocupación para proyectos con plusvalía y sin plusvalía, número de pisos permitidos para construir con y sin plusvalía dentro de los tratamiento de desarrollo, consolidación y mejoramiento integral, teniendo en consideración además la tipología de la vivienda, valga decir, si corresponde a vivienda unifamiliar, bifamiliar, trifamiliar o multifamiliar.
En ese orden de ideas, es a partir de la vigencia de dichos acuerdos que los predios que se incluyeron en el acto demandado adquirieron la posibilidad de incrementar el aprovechamiento urbanístico, por cuanto allí se señalaron los índices máximos de ocupación para proyectos con y sin plusvalía. En otras palabras, el acto general que contiene el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Ibagué es el Acuerdo No. 116 de 2000, el cual también adoptó como instrumento de financiación la plusvalía con sus respectivos elementos.
Así, la acción urbanística se conformó por el Plan de Desarrollo Territorial – POT y los instrumentos que lo desarrollan, actos que, junto con la autorización particular de la administración para destinar el inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, determinan el hecho generador de la plusvalía. En este orden de ideas, para la Sala el Decreto 1- 0950 del 6 de octubre de 2011 se fundamentó en normas expedidas con anterioridad a su expedición, de tal forma que no prospera el cargo de vulneración del principio de irretroactividad en materia tributaria.
PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA – Marco normativo / PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA – Concepto / ACCIÓN URBANÍSTICA La participación en la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística que regula la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento.
Es en virtud del beneficio generado que las administraciones territoriales pueden participar en ese mayor valor, cuya base gravable y tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado. La base gravable está dada por la diferencia del precio comercial por metro cuadrado con antelación y con posterioridad a una acción urbanística. […] La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con fundamento en las disposiciones normativas referidas, señaló que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa constitutiva de una acción urbanística relacionada con: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano;
(ii) el establecimiento o la modificación del régimen o zona del uso del suelo y, (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea por elevar el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 82 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 8 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 73 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 74 / LEY 388 DE 1997 – ARTÍCULO 83 / ACUERDO 116 DE 2000 CONCEJO DE IBAGUÉ / ACUERDO 009 DE 2002 CONCEJO DE IBAGUÉ / ACUERDO 034 DE 2009 CONCEJO DE IBAGUÉ / DECRETO 1-0747 DE 2010 MUNICIPIO DE IBAGUÉ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 73001-23-31-000-2012-00096-01 Actor: CONSTRUCTORA VIZCAYA TOLIMA S.A.S Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: PARTICIPACIÓN EFECTO PLUSVALÍA / Hecho generador de la participación en la plusvalía / irretroactividad de la norma tributaria / Legalidad del acto liquidatorio SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. dentro del proceso de la referencia, en contra de la sentencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.- ANTECEDENTES 1.1.- La demanda Mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo del Tolima1, el apoderado judicial de sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. presentó demanda, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo - CCA, en contra del Municipio de Ibagué, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Solicito a los Honorables Magistrados inaplicar el Decreto 1-0747 de octubre 27 de 2010 por medio del cual se “adoptan mecanismos que autoricen mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas y la manera de aplicar participación en la plusvalía para el municipio de Ibagué” al asunto objeto de examen, por ser contrarios a la Constitución y la Ley. 1.2.
Solicito a los Honorables Magistrados que se declare la nulidad del Decreto No. 1-0950 de octubre 6 de 2011 por medio el cual se liquida el efecto plusvalía de los inmuebles identificados con matricula inmobiliaria No. 350-193628, 350-193869, 350-193870, 350-193871, 350-193872 350-193876, 350-193877, 350-193878, ficha catastral No. 010908280001000 ubicado en la carrera 5ª No. 103-92 barrio el Jardín de la ciudad de Ibagué- Departamento del Tolima. 1.3.
Como consecuencia de la pretensión anterior le solicito a los Honorables Magistrados se sirva restablecer el derecho a favor de la sociedad CONSTRUCTORA VIZCYA TOLIMA S.A.S. declarando que no hay lugar a pagar el efecto plusvalía contenido en el Decreto No. 1-0950 de octubre 6 de 2011. 1.4. Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicito a los Honorables Magistrados, se sirvan ordenar al Municipio de Ibagué oficiar al Registrador de Instrumentos Públicos de Ibagué y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi -Seccional Tolima o a quien haga sus veces con el fin de que se cancele la inscripción del Decreto 1-0950 de octubre 06 de 2011 y/o el efecto de plusvalía en los folios de matrícula inmobiliaria No. 350-193628, 350-193869, 350-193870, 350-193871, 350-193872 350-193876, 350-193877, 350-193878, ficha catastral No. 010908280001000. 1.5.
Como consecuencia de la declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicito a los Honorables Magistrados se sirvan ordenar al Municipio de Ibagué reintegrar y/o devolver debidamente indexada la suma de dinero que por concepto de plusvalía cancele la Sociedad CONSTRUCTORA VIZCAYA TOLIMA S.A.S. 1.6. Se condene al MUNICIPIO DE IBAGUE a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del C.C.A. 1.7.
Se condene en constas (sic) a la demanda”. 1.2.- Los hechos El apoderado de la sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. manifestó que con el fin de desarrollar el proyecto urbanístico denominado "CLUB RESIDENCIAL YERBABUENA" en el predio identificado con matrícula inmobiliaria No. 350-172500 y ficha catastral 01-09-0828-0001-000, obtuvo las respectivas licencias de loteo, urbanización y construcción expedidas por los Curadores Urbanos Nos. 1 y 2 de Ibagué, contenidas en las Resoluciones 73001-1-08-0388 del 19 de diciembre de 2008, 73001-1-09-0114 del 17 de junio de 2009, 73-001-2-0365 del 1 de octubre de 2009, 73001-1-10-0089 del 27 de mayo de 2010, 73001-1-11-0123 de 25 de mayo de 2011 (fls. 8-17 y 24-30 Cdno.1).
Señaló que la Gestora Urbana del Municipio de Ibagué, mediante la Resolución No. 1726 del 23 de septiembre de 2010, reconoció y aceptó un canje por dinero de las cesiones con ocasión del desarrollo del proyecto a la sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. En consecuencia, la constructora canceló la suma de $48.248.882.08 por concepto de cesiones.
Expuso que el 15 de diciembre de 2009, el Concejo Municipal de Ibagué expidió el Acuerdo No. 034 de 2009, “POR EL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO GENERAL DE PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍAS URBANÍSTICAS PARA EL MUNICIPIO”, en cuyo artículo primero dispuso: “Entiéndase por plusvalía urbanística el incremento real del valor comercial del suelo que tenga por causa una decisión administrativa o una actuación urbanística del Municipio”.
Mencionó que la Alcaldía de Ibagué expidió el Decreto No. 1-0747 del 26 de octubre de 2010, mediante el cual adoptó los mecanismos que autorizan mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas y detallar la manera de aplicar participación en plusvalía para el Municipio de Ibagué (fls. 37-39 C. 1). Adujo que, posteriormente, la Alcaldía expidió el Decreto 1-0950 de octubre 06 de 2011, mediante el cual determina el efecto plusvalía para el inmueble ubicado en la carrera 5 No. 103-92 B/ El Jardín, identificado con matrícula No. 350-193628, 350-193869, 350-193870, 350-193871, 350-193872. 350-193876, 350-193877 y 350-193878, código catastral 010908280001000, en $251.611.000,00, de conformidad con la liquidación incorporada en ese acto (fls. 36-36 y 39-41 C. 2 pruebas.). 1.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación La parte actora invocó como normas violadas los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 29, 82, 95, 311, 313, 338 y 363 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 73, 74, 75, 76, 77, 78, 80, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997; el Acuerdo Municipal 034 de 2009 por medio del cual se adopta el “Estatuto General de Participación en plusvalías urbanísticas”, los Decretos 1420 de 1998, 1788 de 2004 y la Resolución 620 de 2008, expedida por el IGAC y, en sustento de ello, formuló los siguientes cargos: 1.3.1.- Fundamentos de inaplicación del Decreto 1-0747 de octubre 26 de 2010 – Violación directa de la Constitución Política y la ley.
La actora expuso que el Decreto 1-0747 de 2010 expedido por el Alcalde de Ibagué, “Por el cual se adoptan los mecanismos que autoricen mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas y la manera de aplicar participación en plusvalía para el municipio de Ibagué”, dispone que el aprovechamiento del suelo superior al determinado por el Concejo Municipal en el Acuerdo 009 de 2002 debe ser autorizado por el Eejecutivo mediante decreto, lo cual, en su criterio, desborda las previsiones contenidas en el artículo 388 de la Constitución Política, según el cual la facultad impositiva de las entidades territoriales radica exclusivamente en las asambleas y los concejos distritales y municipales.
Añadió que, en el nivel territorial, el Ejecutivo no puede determinar a través de decreto una acción urbanística considerada como hecho generador de la participación en plusvalía, pues ello contradice el principio de representación popular, propio de los tributos, toda vez que la competencia para determinar y desarrollar dichos elementos ha sido asignada expresamente a los concejos municipales.
Advirtió que, conforme al parágrafo del artículo 8º de la Ley 388 de 1997, las acciones urbanísticas deben estar contempladas en los Planes de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen, los cuales, de acuerdo con el artículo 313 numeral 7º de la Constitución Política, deben ser expedidos por los Concejos Municipales.
En esos términos, adujo que, ante la incompatibilidad entre el Decreto 1-0747 de 2010 y el marco legal y constitucional que regula los hechos generadores de la participación en la plusvalía, es procedente su inaplicación como fuente de derecho para expedir el Decreto 1-0950 de 2011. 1.3.2.- Violación del principio de predeterminación e irretroactividad tributaria.
La demandante manifestó que el efecto plusvalía liquidado en el Decreto 1-0950 de 2011, está estructurado en una acción urbanística que fue contemplada con anterioridad al Acuerdo 034 de 2009 – Estatuto General de Participación en Plusvalía Urbanística para el Municipio. Advirtió que si bien es cierto que la plusvalía se origina en actuaciones urbanísticas del ente territorial, los hechos generadores no pueden ser anteriores a la expedición del Acuerdo 034 de 2009, por el cual se adopta el Estatuto General de Participación en Plusvalía Urbanística.
En ese sentido, expuso que si mediante el referido Acuerdo 034 se adoptó el régimen de plusvalía para el Municipio de Ibagué, igualmente el Concejo Municipal debió desarrollar los hechos generadores de la contribución especial, ello en virtud de los principios de predeterminación tributaria y de irretroactividad tributaria, pues de acuerdo con el artículo 363 de la Constitución Política, no se puede adoptar una imposición y tener como hechos generadores situaciones que han acaecido con anterioridad, como las contenidas en el Acuerdo 0116 de 2000 y el Acuerdo 009 de 2002, mediante los cuales se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial y se reglamentó el mismo. 1.3.3.- Expedición irregular La actora expuso que el Decreto 1-0950 de 2011 señala en su artículo 1º que el efecto plusvalía se calculó conforme a la liquidación que allí se incorpora y forma parte integral del acto administrativo, pero que es posterior a la expedición del Acuerdo 034 de 2009 sin que hayan existido acciones o decisiones urbanísticas consideradas como hechos generadores del efecto plusvalía y, por lo tanto, no era posible adelantar el avalúo que le sirvió de sustento.
Afirmó que si con posterioridad a la expedición del Acuerdo 034 de 2009 no se desarrollaron los hechos generadores del efecto plusvalía por el Concejo Municipal, no era posible aplicar situaciones o decisiones urbanísticas que han sido reguladas previamente mediante los Acuerdos 0116 de 2000 y 009 de 2002, como para que procediera a determinarse cuál es el mayor aprovechamiento del predio y en virtud del mismo efectuar el avalúo del precio inicial y de referencia por metro cuadrado. 1.3.4.- Falsa motivación del acto Insistió en que el acto de liquidación del efecto plusvalía, cuya nulidad solicitó, se fundó en la existencia de un hecho generador identificado como "incremento en aprovechamiento urbanístico", teniendo en cuenta decisiones urbanísticas contenidas en el Acuerdo 0116 de 2000, que adopta el Plan de Ordenamiento Territorial, y así como el Acuerdo 009 de 2002, y que no hay actuaciones administrativas posteriores al Acuerdo 034 de 2009 que determinen el hecho generador de la plusvalía, lo que configuró la falsa motivación. 1.3.5.
Nulidad del acto liquidatorio por infracción constitucional en que incurre el decreto 1-0747 de octubre 26 de 2010 La sociedad demandante resaltó que el Decreto 1-0950 de 6 de octubre de 2011, que contiene la liquidación de la plusvalía se fundó en el contenido del Decreto 1-0747 del 26 de octubre de 2010, mediante el cual se adoptaron los mecanismos que autorizan mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas y la manera de aplicar participación en plusvalía para el municipio de Ibagué, normativa que, aseguró, determina la acción urbanística considerada como hecho generador de la participación en plusvalía, contrariando el artículo 338 de la Constitución Política, que dispone que esa función corresponde a los Concejos Municipales.
Bajo esa premisa, afirmó que el Decreto 1-0950 de 2011 está incurso en una causal de nulidad autónoma derivada de la inconstitucionalidad del Decreto que le sirve de fuente. 1.3.6.- Violación del bloque de legalidad integrado por el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, el Decreto 1420 de 1998, Decreto 1788 de 2004 y la Resolución 620 de 2008 Indicó que esas normas regulan la determinación de la plusvalía y el procedimiento para el cálculo de su efecto en el valor de los inmuebles con el fin de estimar y liquidar el pago correspondiente, para lo cual es necesario determinar el precio del inmueble antes de que se concrete la acción urbanística prevista como hecho generador, el cual resulta del valor inicial y el valor comercial de referencia, lo que no se realizó. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Ibagué, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda2, sosteniendo que el Decreto No. 1-0747 de 2010 se ajustó a la Constitución y la ley, pues se fundó en el contenido del artículo 82 de la Constitución Política; en la Ley 388 de 1997 y sus Decretos Reglamentarios, así como en los Acuerdos Municipales 116 de 2000 y 09 de 2002, que corresponden a la bases normativas para la aplicación de la Plusvalía. En sustento de su oposición, indicó que en el Acuerdo Municipal No. 116 de 2000, mediante el cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial de Ibagué, se establecieron los lineamientos generales sobre la plusvalía y sus mecanismos de aplicación, y que a través del Acuerdo No. 009 de 2002 se emitió la normativa sobre usos, construcciones y urbanizaciones, estableciéndose los índices máximos de ocupación para proyectos sin plusvalía y con plusvalía en los diferentes usos.
Afirmó que, al tener las bases normativas para la aplicación del cobro de la plusvalía, se adoptó el Estatuto General para el Municipio de Ibagué, mediante el Acuerdo Municipal No. 034 de 2009, con el fin de hacer efectivo el derecho de percibir la participación de plusvalía, y que mediante el Decreto No. 1-0747 de 2010 se reglamentó el Acuerdo 034 de 2009, en lo atinente a los aprovechamientos urbanísticos, pero con fundamento en las normas preexistentes sobre la materia.
Aseveró que el Decreto No. 1-0950 de 2011 determinó el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas aprobadas por el Concejo Municipal, y que se expidió en cumplimiento de las normas correspondientes y por funcionario competente, por lo que sobre el mismo no está incurso en causal de nulidad. Finalmente, formuló las excepciones de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial y falta de vicio o ilegalidad en los actos administrativos acusados.
III.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2013 (fls. 211-247 Cdno.1), declaró como no probadas las excepciones propuestas y negó las pretensiones de la demanda, lo cual sustentó en los siguientes términos: En primer lugar y en lo atinente a la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, el a quo señaló que, de conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política y del artículo 73 de la Ley 388 de 1997, la plusvalía se define como un tributo, y que, según el artículo 2º del Decreto 1716 de 2009, los asuntos de carácter tributarios no son susceptibles de conciliación, razón por la cual estimó que el medio exceptivo no tiene vocación de prosperidad.
Por su parte, en relación con la excepción denominada “falta de vicio o ilegalidad en los actos administrativos que se acusan”, consideró que la misma está dirigida a atacar el fondo del asunto, por lo que sería resuelta con el estudio del caso concreto. En este sentido, el juez de instancia se refirió al cargo de inaplicación del Decreto 1-0747 del 26 de octubre de 2010, por vulneración directa de la Constitución y la ley, al respecto sostuvo que mediante el mismo el Alcalde de Ibagué no creó un nuevo hecho generador, ya que se ciñó a lo establecido en los artículos 74 y 83 de la Ley 388 de 1997, desarrollados por el Acuerdo 034 de 2009, en concordancia con las actuaciones urbanísticas contenidas en el Acuerdo 009 de 2009.
Precisó que solo en el evento en que exista una decisión administrativa de carácter general que configure una actuación urbanística conforme al POT, así como la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, valga decir, una licencia, que supere los topes de aprovechamiento urbanístico contemplados en el Acuerdo 009 de 2002, se podrá cobrar la participación por plusvalía. Por lo anterior, concluyó que el mencionado Decreto fue expedido por el alcalde en ejercicio de su función ejecutora y con la finalidad de obtener el recaudo del tributo.
Por otro lado, resaltó que la Ley 388 de 1997 estableció los hechos generadores de la participación en la plusvalía y dispuso que el Plan de Ordenamiento Territorial debe especificar y delimitar las zonas o subzonas beneficiarias de una o varias acciones urbanísticas, las cuales debe tenerse en cuenta para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo cuando fuere el caso, y precisó que el hecho generador lo constituyen las decisiones administrativas que configuren acciones urbanísticas.
En ese contexto, consideró que los elementos del hecho generador, que a su vez constituyen los requisitos para la participación en plusvalía, son: i) la decisión administrativa de carácter general, que contiene una actuación urbanística conforme con el Plan de Ordenamiento Territorial o con los instrumentos que lo desarrollen y ii) la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.
Manifestó que el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Ibagué fue adoptado mediante el Acuerdo 116 de 2000 y reglamentado por el Acuerdo 009 de 2002, disposiciones que desarrollan los objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas para orientar y administrar el progreso físico, así como la utilización del suelo en el territorio, y destacó que el Acuerdo 034 2009 fue expedido con posterioridad al POT.
En virtud de lo anterior, consideró que “en el presente asunto no se da la alegada irretroactividad tributaría, por cuanto el impuesto en plusvalía sólo será exigible a partir del momento en que el Concejo Municipal la adoptó para el municipio, es decir con la expedición del Acuerdo 034 de 2009, de manera que el hecho que se tomen elementos del Plan de Ordenamiento Territorial no implica que se esté cobrando retroactivamente”.
En consecuencia, estimó que el Decreto No. 1-0950 del 6 de octubre de 2011 no se encuentra incurso en alguna de las causales de nulidad propuestas. Bajo los mismos argumentos, desestimó el cargo de nulidad del Decreto 1-0747 de 2010 (acto liquidatorio), sustentado en la infracción a la Constitución Política. En lo atiente al cargo de violación de la Ley 388 de 1997, el Decreto 1420 de 1998, el Decreto 1788 de 2004 y la Resolución 620 de 2008, advirtió que los ítems que deben tenerse en cuenta para establecer el valor total del terreno con base en el método residual son: i) el monto total de las ventas proyectadas, ii) los costos totales, y iii) la utilidad esperada del proyecto constructivo.
Afirmó que, revisadas las pruebas, pudo establecer que, contrario a lo expuesto por la demandante, la Lonja Promotora Inmobiliaria del Tolima sí tuvo en cuenta los elementos que consagra la Resolución 620 del 23 de septiembre de 2008 para determinar el valor a pagar por parte de la sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. como consecuencia del incremento en los aprovechamientos urbanísticos de los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias 350-193628, 350-193869, 350-193870, 350-193871, 350-193872, 350-193876, 350-193877 y 350-193878.
Adujo que, si bien en el dictamen pericial aportado al proceso, elaborado por el profesional Nelson Lozano Bocanegra señala que mediante la Resolución 1723 de 23 de septiembre de 2010 la Gestora Urbana de Ibagué, canjeó por dinero las cesiones que la sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. debía ceder al Municipio de Ibagué y aceptó el avalúo comercial realizado por CAMACOL, en el cual se determinó el valor del metro cuadrado en $133.609.00, y que PROLONJAS lo efectuó para mayo de 2011 con un valor de referencia por metro cuadrado de $156.592, es evidente que a esta última no le era viable tomar como precios de referencia los de CAMACOL, porque se trataba de un estudio desactualizado y porque las condiciones del mercado y del terreno habían sufrido variaciones.
Agregó que el dictamen pericial referido no cuenta con la fuerza de convicción suficiente para otorgarle eficacia probatoria y que, en tal sentido, es susceptible de desestimación por parte del funcionario judicial. Concluyó que no puede afirmarse que el avalúo efectuado por la Lonja Promotora Inmobiliaria del Tolima (PROMOLONJAS) haya omitido el protocolo al emplearse el método residual indicado en la Resolución 620 de 2008, ya que los aspectos del dictamen pericial carecen de sustento técnico, pues el perito se limitó a realizar afirmaciones que no cuentan con un respaldo característico en este tipo de procedimientos, evidenciándose una falta de precisión y claridad en lo manifestado.
Así, determinó que la causal de nulidad no tiene vocación de prosperidad, como tampoco la denominada "expedición irregular", fundada en la presunta ausencia de estudio de factibilidad comercial del proyecto propuesto para determinar el precio de la referencia. IV.- RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, a través de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, solicitó que su revocatoria y que, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
En sustento de su impugnación, insistió en que el Decreto No. 1-0747 del 25 de octubre de 2010, debe ser inaplicado, toda vez que, contrario a lo expuesto por el fallador de primera instancia, de su contenido puede inferirse que dispone que cuando se incurra en un mayor aprovechamiento del suelo de aquel que ha sido determinado por el Concejo Municipal en el Acuerdo 009 de 2002, dicho aumento será autorizado por decreto, situación que desborda las previsiones del artículo 388 de la Constitución Política.
Así mismo, reiteró todos los cargos de nulidad que formuló en contra del Decreto 1-0950 de 6 de octubre de 2011, expedido por el Alcalde de Ibagué, “[p]or medio del cual se liquida el efecto plusvalía reglamentado por el Acuerdo No. 034 de 2009 y el Decreto No 1-0747 de fecha 26 de octubre de 2010, y se determina el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas aprobadas por el Concejo Municipal”.
V.- TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Tolima mediante auto de 25 de octubre de 2013 (fl 311 de Cdno1). Remitido y repartido el proceso entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera, a través de auto de 5 de junio de 2014, se admitió el recurso de apelación presentado (fl. 4.
Cdno.2). Mediante providencia de fecha 20 de noviembre de 2014 (fl. 7. Cdno.2), el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. Vencido el plazo, la parte demandante, en líneas generales, reiteró los argumentos de nulidad. Por su parte, la entidad demandada y la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal.
Vl. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo – CCA3, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 6.2.- Problema jurídico De conformidad con el inciso 1º del artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, y en los términos de los recursos de alzada, corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la apelada sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima, para lo cual deberá determinar si el Decreto 1-0950 del 6 de octubre de 2011, mediante el cual se liquidó el efecto plusvalía del inmueble ubicado en la carrera 5 No. 103-92 barrio El Jardín, identificado con las matriculas Nos. 350-193628, 350-193869, 350-193870, 350-193871, 350-193872. 350-193876, 350-193877 y 350-193878, está viciado de nulidad por haberse expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, con falsa motivación y por expedición irregular.
Para el efecto, se abordará el estudio sobre (i) el marco normativo de la participación en plusvalía, (ii) las normas sobre plusvalía en el Municipio de Ibagué y (iii) el caso concreto - análisis de los motivos relativos a la ilegalidad del acto acusado. (i) Marco Normativo de la participación en plusvalía De conformidad con el artículo 82 de la Constitución Política, la participación en plusvalía es el derecho que tienen las entidades públicas a participar en el mayor valor que generen las acciones urbanísticas.
La Ley 388 de 1997 estableció el marco general del desarrollo territorial en los municipios y distritos del país, regulando en el capítulo noveno la participación en la plusvalía. La participación en la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa consistente en una acción urbanística4 que regula la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento.
Es en virtud del beneficio generado que las administraciones territoriales pueden participar en ese mayor valor, cuya base gravable y tarifa puede estar entre el 30% y el 50% del mayor valor por metro cuadrado5. La base gravable está dada por la diferencia del precio comercial por metro cuadrado con antelación y con posterioridad a una acción urbanística.
En cuanto a las acciones urbanísticas, el artículo 8º de la Ley 388 de 1997 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 8o. ACCIÓN URBANISTICA. La función pública del ordenamiento del territorio municipal o distrital se ejerce mediante la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
Son acciones urbanísticas, entre otras: 1. Clasificar el territorio en suelo urbano, rural y de expansión urbana. 2. Localizar y señalar las características de la infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios, la disposición y tratamiento de los residuos sólidos, líquidos, tóxicos y peligrosos y los equipamientos de servicios de interés público y social, tales como centros docentes y hospitalarios, aeropuertos y lugares análogos. 3.
Establecer la zonificación y localización de los centros de producción, actividades terciarias y residenciales, y definir los usos específicos, intensidades de uso, las cesiones obligatorias, los porcentajes de ocupación, las clases y usos de las edificaciones y demás normas urbanísticas. 4. Determinar espacios libres para parques y áreas verdes públicas, en proporción adecuada a las necesidades colectivas. 5.
Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. 6. Determinar las características y dimensiones de las unidades de actuación urbanística, de conformidad con lo establecido en la presente ley. 7.
Calificar y localizar terrenos para la construcción de viviendas de interés social. 8. Calificar y determinar terrenos como objeto de desarrollo y construcción prioritaria. 9. Dirigir y realizar la ejecución de obras de infraestructura para el transporte, los servicios públicos domiciliarios y los equipamientos públicos, directamente por la entidad pública o por entidades mixtas o privadas, de conformidad con las leyes. 10.
Expropiar los terrenos y las mejoras cuya adquisición se declare como de utilidad pública o interés social, de conformidad con lo previsto en la ley. 11. Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística. 12. Identificar y caracterizar los ecosistemas de importancia ambiental del municipio, de común acuerdo con la autoridad ambiental de la respectiva jurisdicción, para su protección y manejo adecuados. 13.
Determinar y reservar terrenos para la expansión de las infraestructuras urbanas. 14. Todas las demás que fueren congruentes con los objetivos del ordenamiento del territorio. 15. Identificar y localizar, cuando lo requieran las autoridades nacionales y previa concertación con ellas, los suelos para la infraestructura militar y policial estratégica básica para la atención de las necesidades de seguridad y de Defensa Nacional.
PARAGRAFO. Las acciones urbanísticas aquí previstas deberán estar contenidas o autorizadas en los planes de ordenamiento territorial o en los instrumentos que los desarrollen o complementen, en los términos previstos en la presente ley”. Asimismo, la normativa estableció que los sujetos activos del gravamen son los distritos y municipios (art. 73) y que los sujetos pasivos son los propietarios o poseedores (art. 83).
La Sección Cuarta del Consejo de Estado6, con fundamento en las disposiciones normativas referidas, señaló que la plusvalía es el tributo que pueden cobrar los municipios o distritos a los propietarios o poseedores de bienes inmuebles ubicados en su jurisdicción, como consecuencia de una actuación administrativa constitutiva de una acción urbanística relacionada con: (i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbana o la consideración de parte del suelo rural como suburbano;
(ii) el establecimiento o la modificación del régimen o zona del uso del suelo y, (iii) la autorización de un mayor aprovechamiento del suelo por una edificación, bien sea por elevar el índice de ocupación o el índice de construcción, o los dos. Con fundamento en la autonomía de que gozan las entidades territoriales en materia tributaria, una vez creado el tributo les corresponde hacerlo efectivo o dejarlo de aplicar “para asumir gastos o comprometer sus ingresos” juzgando “su oportunidad o conveniencia” y, para realizar actos de destinación y de disposición, manejo o inversión”, adicional a “establecer mecanismos presupuestales y de planeación”7.
Así mismo, la Sección Cuarta de esta Corporación ha señalado que del artículo 74 de la Ley 388 de 1997 “se puede extraer que los elementos del hecho generador que a su vez constituyen los requisitos para la participación en plusvalía, son: la decisión administrativa de carácter general, que contiene o configura una actuación urbanística conforme con el POT o con los instrumentos que lo desarrollen y la autorización específica para destinar el inmueble a un uso más rentable o incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada”.
En este sentido, sostuvo que “las decisiones generales plasmadas en el Plan de Ordenamiento Territorial o en los instrumentos que lo desarrollen no constituyen todavía una autorización específica que configure el nacimiento de la obligación tributaria; si bien la autorización específica solamente puede exigirse bajo el supuesto de la existencia de la decisión general constitutiva de una acción urbanística, el tributo sólo será exigible en el momento en que tal autorización se profiera8”.
En consecuencia, autorizada la creación del tributo por la Ley 388 de 1997, los distritos y municipios adquieren el derecho a su administración y utilización, lo que constituye la garantía de la autonomía en el manejo de sus recursos. (ii) Normas sobre plusvalía en el Municipio de Ibagué • Acuerdos 116 de 2000 y 009 de 2002. Al respecto, la Sala encuentra que a través del Acuerdo 116 de 2000 se adoptó el plan de ordenamiento territorial de Ibagué y que en el Acuerdo 009 de 2002 se adoptó la normativa general de usos, construcciones y urbanizaciones del ente territorial.
En efecto, se tiene que las anteriores disposiciones fueron expedidas por el Concejo Municipal de Ibagué en uso de las atribuciones constitucionales conferidas por el artículo 313 de la Carta Política, por la Ley 136 de 1994 y en concordancia con lo dispuesto por las Leyes 9ª de 1989, 152 de 1994, 388 de 1997, 400 de 1997, 507 de 1999, el Decreto 1052 de 1998 y Acuerdo 116 Municipal de 2000 - Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Ibagué-, como instrumentos para asegurar la consecución de los objetivos y estrategias del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Ibagué y una herramienta que permita la regulación del uso y ocupación del suelo, la definición, naturaleza, y formas de ejecución de las diferentes actuaciones urbanísticas que se desarrollen en el Municipio. • Acuerdo No. 034 del 15 de diciembre de 2009 “por el cual se adopta el estatuto general de participación en plusvalías urbanísticas para el municipio”: Mediante dicho Acuerdo se definió el concepto de plusvalía urbanística, la participación en plusvalía, los hechos generadores conforme al artículo 74 de la Ley 388 de 1997, y se dipuso que el organismo encargado de la administración de los ingresos por participación en plusvalía es la Secretaría de Hacienda Municipal.
Para el cálculo del efecto plusvalía, el Acuerdo reglamentó cada una de las acciones urbanísticas, esto es, participación en plusvalía por incorporación de suelo de expansión urbano, por determinación de suelo rural como área o zona suburbana, por establecimiento de régimen de usos del suelo, por modificación del régimen de usos del suelo y por incremento en los aprovechamientos urbanísticos (índice de ocupación y/o índice de construcción).
El Acuerdo también reguló la liquidación de la participación municipal, el pago, las causales de exoneración y la destinación de los bienes y recursos provenientes de la plusvalía. • Decreto No. 1-0747 de 2010 “Por el cual se adoptan los mecanismos que autoricen mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas y la manera de aplicar participación en plusvalía para el municipio de Ibagué”: El Decreto 1-0747 de 2010 dispuso la expedición de licencias para las actuaciones urbanísticas de que tratan los artículos 147, 148, 150, 152, 154, 160, 163 y 167 del Acuerdo 009 del 2002, que impliquen aprovechamientos urbanísticos superiores a los básicos, previa adopción, mediante decreto, de las normas que autoricen esos mayores aprovechamientos.
En su artículo segundo, el acto administrativo señaló que la expedición del decreto que adopte las normas que autoricen los mayores aprovechamientos del predio o predios, constituirá, para cada caso, “la configuración de la acción urbanística que soporta y autoriza el hecho generador de la participación en plusvalía”. (iii) Caso concreto.
Análisis de los motivos de inconformidad señalados en el recurso de alzada, relativos a la ilegalidad del acto acusado. El acto administrativo demandado es el Decreto 1-0950 del 6 de octubre de 2011 “Por medio del cual se liquida el efecto plusvalía reglamentado por el Acuerdo No. 034 de 2009 y el Decreto No. 1-0747 del 26 de octubre de 2010, y se determina el monto de la participación en plusvalía de conformidad con las tarifas aprobadas por el Concejo Municipal”.
En dicho Decreto se precisó que, mediante el Acuerdo No. 116 del 2000, el Concejo Municipal de Ibagué adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial, que fue reglamentado por el Acuerdo No. 009 de 2002 y que el Acuerdo No. 028 de 2003 adoptó la normativa general del espacio público en el municipio. El artículo 3º del Acuerdo No. 034 de 2009 determinó los hechos generadores de participación en plusvalía y dispuso que corresponde a la administración municipal expedir el acto administrativo mediante el cual se determina la obligación fiscal respecto de los inmuebles correspondientes.
En consecuencia, decretó: “ARTÍCULO PRIMERO. Que el efecto plusvalía para el inmueble objeto de la acción urbanística, que se encuentra ubicado en la carrera 5 No. 103-92 B/ el jardín, Contribuyente Constructora Vizcaya Tolima S.A.S., identificado con matrícula inmobiliaria 350-193628, 350-193869, 350-193870, 350-193871, 350-193872, 350-193876, 350-193877 y 350-193878, código catastral 010908280001000, es de Doscientos Cincuenta y Un Millón Seiscientos Once Mil Pesos ($ 251.611.000,oo) M/cte, de conformidad con la liquidación que se incorpora y hace parte integral del presente documento”.
En el folio 7 del cuaderno principal se encuentra copia del documento denominado “Liquidación de la Participación en Plusvalía Predio No. 034-2011”, en el que se identifica el inmueble objeto de la acción, se determina el área del terreno, el hecho generador que corresponde al “Incremento en Aprovechamiento Urbanístico” y se toma el valor inicial del bien, el valor del metro cuadrado inicial y el valor del metro cuadrado de referencia. En el folio 5 del cuaderno principal se encuentra la factura de cobro realizada por el Municipio de Ibagué a la sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S., en la que se individualiza el valor a pagar, correspondiente a la diferencia del valor comercial inicial con el valor comercial final, multiplicado por los metros cuadrados, aplicando la tarifa correspondiente al 30% de plusvalía. A continuación se hará el análisis de cada uno de los argumentos del recurso de apelación: (i) Es procedente la inaplicación del Decreto 1-0747 del 26 de octubre de 2010 “Por el cual se adoptan los mecanismos que autoricen mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas y la manera de aplicar participación en plusvalía para el municipio de Ibagué”, por vulneración de la Constitución y la Ley.
El Concejo de Ibagué expidió los siguientes Acuerdos para la consolidación de la participación de la plusvalía en el municipio9: 1. Acuerdo No. 116 de 2000, por cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial, en el que se establecieron como instrumentos de financiamiento del ordenamiento territorial, entre otros, la participación en plusvalía, y se definieron los hechos generadores, el área objeto de participación, el sistema de información para la valoración del suelo objeto de la participación, la tasa de la participación, el procedimiento de cálculo del efecto plusvalía, su liquidación, revisión, exigibilidad y cobro, formas de pago, inversión y titularización (arts. 390 a 401). 2.
Acuerdo 009 de 2002, “Por medio del cual se adopta la normativa general de usos, construcciones y urbanizaciones y se dictan otras disposiciones.” Este Acuerdo definió los índices máximos de ocupación para proyectos con plusvalía y sin plusvalía, así como el número de pisos permitidos para construir con y sin plusvalía dentro de los tratamientos de desarrollo, consolidación y mejoramiento integral, teniendo en cuenta la tipología de la vivienda. 3.
Acuerdo 034 de 2009, “Por el cual se adopta el estatuto general de participación en plusvalías urbanísticas para el municipio.” Este acto administrativo desarrolla elementos y condiciones del tributo. Para la Sala el Concejo Municipal de Ibagué, a través de los actos administrativos relacionados, ejerció la potestad otorgada por el artículo 73 de la Ley 388 de 199710 para darle efectividad al tributo de la plusvalía, imponiéndolo, dentro del margen que se le estableció, como un instrumento de financiación del ordenamiento territorial y dotándolo de todos los elementos para su efectiva ejecución. En efecto, a través de los mismos se establecieron las acciones urbanísticas que regulan la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano incrementando su aprovechamiento.
Particularmente, a través de los Acuerdos 116 de 2000 y 009 de 2002 se conformó la acción urbanística que debe ser aplicada de forma conjunta para establecer el efecto plusvalía, de acuerdo con la autorización específica del aprovechamiento del suelo o del área de edificación, normativa que comportaba todos los elementos necesarios para la existencia del tributo tanto en los aspectos formales como técnicos y que es previa y fundamenta el Acuerdo 034 de 2009, a través del cual se adopta el Estatuto General de Participación en Plusvalías Urbanísticas, y que, por lo tanto, no puede desconocerse.
En este sentido, le corresponde a la Sala analizar la solicitud de inaplicación del Decreto 1-0747 del 26 de octubre de 2010 “Por el cual se adoptan los mecanismos que autoricen mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas y la manera de aplicar participación en plusvalía para el municipio de Ibagué”, sustentada en que al disponer que el hecho generador de la participación en la plusvalía lo determina el ejecutivo mediante decreto, el acto administrativo desconoce el artículo 388 de la Constitución Política, según el cual la facultad impositiva de las entidades territoriales corresponde exclusivamente a las asambleas y concejos distritales y municipales.
Al respecto, la Sala reitera que los elementos del tributo fueron desarrollados en su totalidad en los Acuerdos 0116 de 2000 y 009 de 2002, expedidos por el Concejo Municipal de Ibagué, dentro del margen de autonomía que le concede la Constitución Política y las facultades otorgadas por el artículo 73 de la Ley 388 de 1997. Cabe advertir que de la lectura del artículo 1º de la norma en comento, la Sala observa que para la expedición de las licencias para las actuaciones urbanísticas que impliquen aprovechamientos superiores a los determinados en el Acuerdo 009 de 2002, se requiere que previamente se hubieren adoptado, mediante decreto, las normas que autoricen dichos aprovechamientos para cada caso particular, sea área, zona o el predio o predios donde se pretenda adelantar la actuación. Así entonces, lo dispuesto en la referida disposición se enmarca dentro de lo ya reglamentado por los acuerdos municipales, de tal forma que no se evidencia extralimitación que desborde la facultad con la que cuenta el Concejo Municipal para imponer tributos y fijar sus sujetos, hechos, bases gravables y tarifas.
Sobre este punto en particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente11: “Al respecto, la Sala ha precisado que el nacimiento de la obligación tributaria se concreta con la decisión de la Administración de autorizar a determinado predio el aprovechamiento del beneficio urbanístico contemplado en el POT y las normas que lo instrumentan.
En efecto, cuando la norma alude a una “autorización específica” debe entenderse que el acto debe facultar para algo determinado, particular, concreto, delimitado y definido. Con base en lo aducido, la Sección ha señalado que esa clase de autorización no es solo la contemplada en el POT y las normas que lo adoptan, pues tales actos administrativos establecen de manera general las zonas o subzonas que se beneficiarán con la acción urbanística, sino un acto subjetivo que plasme la autorización al particular para los efectos urbanísticos indicados.12 Igualmente ha puntualizado que en la determinación normativa del supuesto de hecho de la participación en la plusvalía se estableció “la autorización específica” como una referencia temporal que permite determinar el momento en que se perfecciona el hecho que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria”13.
En consecuencia, para concretar el hecho generador de la participación en la plusvalía se requiere que la administración, con fundamento en lo determinado por el Plan de Desarrollo Territorial – POT y los instrumentos que lo desarrollan, autorice para cada caso particular la destinación de un inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo, permitiendo una mayor área edificada.
En el caso en estudio, se concluye que el Decreto 1-0747 del 26 de 2010 no contiene la posibilidad de configurar nuevos hechos generadores del tributo por parte del Ejecutivo, sino que, como se viene precisando, estableció los mecanismos que autorizan mayores aprovechamientos en las actuaciones urbanísticas, que permiten materializar el hecho generador, lo cual no implica la intromisión en las facultades asignadas a los concejos municipales.
Bien lo consideró el a quo cuando señaló que “con el Decreto 1-0747 del 26 de 2010 lo que buscó el mandatario territorial fue desarrollar su función ejecutora, adoptando las herramientas necesarias al interior de la Administración para obtener el recaudo del tributo acogido por el Concejo Municipal”. Así pues, la Sala no encuentra que el Decreto 1-0747 desconozca los preceptos constitucionales y legales enunciados por el actor, razón suficiente para confirmar la decisión de instancia, en cuanto que no resulta procedente su inaplicación. (ii) Se vicia de nulidad el Decreto 1-0950 del 6 de octubre de 2011 al tener en cuenta como hecho generador de la contribución a la plusvalía el incremento en el aprovechamiento urbanístico establecido en los Acuerdos 0116 de 2000 y 009 de 2002, mediante los cuales se estableció el Plan de Ordenamiento Territorial, expedidos con anterioridad al Acuerdo 034 de 2009, Por el cual se adopta el Estatuto General de Participación en Plusvalías Urbanísticas para el municipio.” Y, en consecuencia, si se vulneró el principio de irretroactividad de la ley tributaria En primer lugar, la Sala encuentra que los argumentos del actor relacionados con la “vulneración directa del bloque de constitucionalidad y legalidad”, “violación del principio de determinación e irretroactividad tributaria”, “expedición irregular”, se dirigen a cuestionar si el Decreto 1-0950 del 6 de octubre de 2011 tuvo en cuenta como hecho generador el incremento en el aprovechamiento urbanístico establecidos en los Acuerdos 0116 de 2000 y 009 de 2002, expedidos con anterioridad al Acuerdo 034 de 2009, vulnerándose, de esta manera, el principio irretroactividad de la ley tributaria, razón por la cual su estudio se hará de manera conjunta.
Al respecto, la Sala observa que de conformidad con el artículo 9º de la Ley 388 de 1997, el Plan de Ordenamiento Territorial es el instrumento básico para desarrollar el proceso de ordenamiento del territorio municipal, y es definido como el conjunto de objetivos, directrices, políticas, estrategias, metas, programas, actuaciones y normas adoptadas para orientar y administrar el desarrollo del territorio y la utilización del suelo.
El artículo 74 ibídem, estableció los hechos generadores de la participación en plusvalía, disponiendo además que en el POT se especificarán y delimitarán las zonas y subzonas beneficiarias de una o varias acciones urbanísticas, las cuales serán tenidas en cuenta para determinar el efecto de la plusvalía o los derechos adicionales de construcción y desarrollo, cuando fuere el caso.
Igualmente, dispuso como hecho generador de la participación en la plusvalía, las decisiones administrativas que configuran acciones urbanísticas y que autorizan i) la incorporación de suelo rural a suelo de expansión urbano o la consideración de parte del suelo rural como suburbano; ii) el establecimiento o modificación del régimen o la zonificación de usos del suelo y; iii) un mayor aprovechamiento del suelo en edificación, bien sea elevando el índice de ocupación o el índice de construcción. Fue así como el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Ibagué - Acuerdo 116 de 2000-, dispuso todos los elementos del tributo, tales como el hecho generador, el área objeto de participación, el sistema de información para la valoración del suelo objeto de la participación, la tasa de la participación, el procedimiento de cálculo del efecto plusvalía, su liquidación, revisión, exigibilidad y cobro, formas de pago, inversión y titularización. Por su parte, el Acuerdo 09 de 2002 señaló los índices máximos de ocupación para proyectos con plusvalía y sin plusvalía, número de pisos permitidos para construir con y sin plusvalía teniendo en cuenta el tipo de proyecto a desarrollar.
En consecuencia, mediante los referidos acuerdos se establecieron los elementos necesarios para la existencia del tributo, tanto en los aspectos formales como técnicos para su imposición en el Municipio de Ibagué. De esa forma, no puede desconocerse que cuando se expidió el Acuerdo 034 de 2009, que adoptó el Estatuto General de Participación en Plusvalías Urbanísticas para el ente territorial, ya se encontraban vigentes las disposiciones de los Acuerdos 116 de 2000 y 02 de 2002, los cuales aportaron todos los elementos para la aplicación del tributo.
Cabe resaltar que las disposiciones generales establecidas en el POT y los instrumentos jurídicos que la desarrollaron, no traen consigo un autorización específica que permita consolidar el surgimiento de la obligación tributaria, en tanto que si bien es cierto dicha autorización solamente puede exigirse en el supuesto de la existencia de la decisión general constitutiva de una acción urbanística, también lo es que el tributo únicamente será exigible en el momento en que dicha autorización se profiera, tal y como lo señaló el a quo.
Nótese, entonces, que para concretar el nacimiento de la obligación tributaria por concepto de la participación en la plusvalía se requería de la autorización de la administración municipal para el aprovechamiento del beneficio urbanístico contemplado en los Acuerdos 116 de 2000 - Plan de Ordenamiento Territorial -, Acuerdo 009 de 2002, junto con el acto particular y concreto frente a determinado bien.
En ese sentido se ha pronunciado la Sección del Consejo de Estado14, al señalar que el hecho generador de la participación en plusvalía se concreta por la acción urbanística conformada por el Plan de Desarrollo Territorial - POT y los instrumentos que lo desarrollan, junto con la autorización particular de la administración para destinar el inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada.
Al sustentar el recurso de apelación, la parte actora resaltó que en el Municipio de Ibagué se tomaron acciones y decisiones urbanísticas a través de los Acuerdos Municipales 116 de 2000 y 009 de 2002, que contienen el Plan de Ordenamiento Territorial, y que sólo a partir de la expedición del Acuerdo 034 de 15 de diciembre de 2009 se adoptó el Estatuto General de Participación en la Plusvalía, sin que con posterioridad a esta última se establecieran mediante acuerdos o instrumentos similares las acciones urbanísticas que constituyeran hechos generadores de la participación en la plusvalía. En ese sentido, destacó la recurrente que el efecto plusvalía liquidado en el Decreto 1-0950 del 6 de octubre de 2011 está estructurado en una acción urbanística que es anterior al Acuerdo 034 de 2009, como quiera que las licencias de urbanismo y construcción datan del año 2008, razón por la cual alega la vulneración del principio de irretroactividad en materia tributaria.
En ese contexto es preciso mencionar que el artículo 338 de la Constitución Política dispone que “[l]as leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo, y que el artículo 363 de la Carta proscribe la aplicación retroactiva de las leyes tributarias”.
Al respecto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sostenido que entre los principios fundamentales del sistema tributario se encuentra el principio de irretroactividad que, junto con el principio de legalidad, derivan en que la ley tributaria debe ser preexistente al hecho imponible y que las normas tributarias se aplican hacía el futuro, es decir, cobijan hechos económicos o jurídicos que tales normas definan como generadores del tributo15.
Igualmente la Corte Constitucional ha precisado que “la retroactividad por regla general, resulta censurable sólo cuando la nueva norma incide sobre los efectos jurídicos ya producidos en virtud de situaciones y actos anteriores ”16 y que “[l]a esencia del principio de irretroactividad de la ley tributaria es la imposibilidad de señalar consecuencias jurídicas a actos, hechos o situaciones jurídicas que ya están formalizados jurídicamente, salvo que se prescriba un efecto más perfecto tanto para el sujeto de derecho, como para el bien común, de manera concurrente, caso en el cual la retroactividad tiene un principio de razón suficiente para operar.
Pues lo imperfecto siempre se sujeta a lo más perfecto, dada la naturaleza perfectible de la legalidad.”17. En el caso sub examine, se advierte que mediante el Decreto 1-0950 del 6 de octubre de 2011 se liquidó el efecto plusvalía para el inmueble ubicado en la carrera 5ª No. 103-22, barrio El Jardín, identificado con matrículas inmobiliarias 350-193628, 350-193870, 350-193871, 350-193872, 350-193876, 350-193877 y 350-193878, código catastral 01098280001000, siendo contribuyente a sociedad Constructora Vizcaya Tolima S.A.S. De conformidad con lo arriba previsto, para determinar el efecto plusvalía deben tenerse en consideración las normas que constituyen la acción urbanística que da lugar al cambio de uso del suelo o a un mayor aprovechamiento del mismo, así como el régimen de uso del suelo que resulta modificado, con la advertencia de que la acción urbanística que modifica el uso del suelo o aumenta las posibilidades de su aprovechamiento económico debe ser posterior a la incorporación del tributo de plusvalía, de tal manera que no se aplique dicho tributo de forma retroactiva, esto es, a acciones urbanísticas determinadas con anterioridad a la adopción de dicho tributo.
Para esta Sala es claro que, en el caso concreto, para la determinación y liquidación del efecto plusvalía por concepto del mayor aprovechamiento del suelo efectuada mediante el Decreto No. 1-0950 del 6 de octubre de 2011 se tuvieron en cuenta las disposiciones contenidas en el Acuerdo Municipal 116 de 2000, que incorporó sus elementos, el hecho generador, el área objeto de participación, el sistema de información para la valoración del suelo objeto de la participación, la tasa de la participación, el procedimiento de cálculo del efecto plusvalía, su liquidación, revisión, exigibilidad y cobro, formas de pago, inversión y titularización. Así mismo, se reitera, el Decreto acusado se amparó en el Acuerdo 09 de 2002, que señala los índices máximos de ocupación para proyectos con plusvalía y sin plusvalía, número de pisos permitidos para construir con y sin plusvalía dentro de los tratamiento de desarrollo, consolidación y mejoramiento integral, teniendo en consideración además la tipología de la vivienda, valga decir, si corresponde a vivienda unifamiliar, bifamiliar, trifamiliar o multifamiliar.
En ese orden de ideas, es a partir de la vigencia de dichos acuerdos que los predios que se incluyeron en el acto demandado adquirieron la posibilidad de incrementar el aprovechamiento urbanístico, por cuanto allí se señalaron los índices máximos de ocupación para proyectos con y sin plusvalía. En otras palabras, el acto general que contiene el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Ibagué es el Acuerdo No. 116 de 2000, el cual también adoptó como instrumento de financiación la plusvalía con sus respectivos elementos.
Así, la acción urbanística se conformó por el Plan de Desarrollo Territorial – POT y los instrumentos que lo desarrollan, actos que, junto con la autorización particular de la administración para destinar el inmueble a un uso más rentable, o para incrementar el aprovechamiento del suelo permitiendo una mayor área edificada, determinan el hecho generador de la plusvalía. En este orden de ideas, para la Sala el Decreto 1- 0950 del 6 de octubre de 2011 se fundamentó en normas expedidas con anterioridad a su expedición, de tal forma que no prospera el cargo de vulneración del principio de irretroactividad en materia tributaria.
(iii) Se vulnera el bloque de legalidad integrado por el artículo 80 de la Ley 388 de 1997, el Decreto 1420 de 1998, Decreto 1788 de 2004 y la Resolución No. 620 de 2008 al no tenerse en cuenta la normativa que regulan la metodología del avalúo comercial, al emplear la técnica residual, sin efectuar el estudio que determine la factibilidad comercial del proyecto.
Para resolver el cargo, en primer lugar, la Sala recuerda que para la elaboración de los avalúos se deben seguir los parámetros de la Ley 388 de 199718, el Decreto 1788 de 200419 y los lineamientos de la Resolución No. 620 de 2008 del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC)20. El acto acusado, Decreto 1-0950 de 2011-, liquidó el efecto plusvalía para el inmueble objeto de la acción urbanística, determiando el valor de la participación en doscientos cincuenta y un millones seiscientos once mil pesos ($251.611.000) y, así mismo, describió las características del predio, tales como su identificación, área, hecho generador, valor inicial del inmueble, valor inicial del metro cuadrado y el valor del metro cuadrado de referencia. Ahora bien, el resultado de la liquidación que figura en la factura de cobro corresponde a la diferencia entre el valor comercial inicial y el valor comercial final del metro cuadrado, multiplicado por el área del predio y aplicando la tarifa del 30% aprobada por el Concejo Municipal de Ibagué, de lo cual resulta la suma liquidada por la administración, como se observa a continuación: Valor comercial final: $156.592 - Valor comercial inicial: $88.364 = $68.228 La diferencia de valores por metro cuadrado es de $68.228 que multiplicados por 12.292,64 metros cuadrados arroja la suma de $838.702.242 Al aplicar la tarifa del 30% al valor de $838.702.242, se obtiene un resultado por valor de plusvalía de $251.610.673 Lo anterior se corrobora mediante el memorando No. 548 de 27 de septiembre de 2011, dirigido por la Directora de Grupo de Rentas a la jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Ibagué21, mediante el cual le remite documento “LIQUIDACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN PLUSVALÍA PREDIO No. 34-2011”, en el que se describe lo siguiente: Hecho generador: Incremento en aprovechamiento urbanístico.
Área de terreno: 12292.64 m2. Valor inicial $ 1.036.226.841. Valor M2 inicial: $ 88.364. Valor de referencia: $1.924.929.083. Valor M2 referencia: $156.592. Lonja Evaluadora: Lonja Promotora Inmobiliaria del Tolima PROMOLONJAS. Así mismo, en el avalúo adelantado por PROLONJAS se resalta que se utilizó el método el residual con índice de construcción según normativa, presentándose un estudio valuatorio inicial y el estudio valuatorio de referencia (fls 132 a 147 cdo.
Principal). En ese sentido, y una vez revisado el informe pericial y confrontado con el artículo 4º de la Resolución 620 de 2008 del IGAC, se concluye que se cumplieron los requisitos allí exigidos, a saber: (i) la estimación del monto total de las ventas del proyecto de construcción; (ii) sus costos totales y; (iii) la utilidad esperada del proyecto constructivo, tanto en el estudio valuatorio inicial como en el de referencia. Es decir, el avalúo que sirvió de base a la liquidación del efecto plusvalía cumple con los presupuestos exigidos en la norma.
De esa forma, la Sala desestima el argumento de nulidad de la apelante según el cual el avalúo no contiene el análisis de la factibilidad comercial, es decir "la real posibilidad de vender lo proyectado" y que, por ende, la determinación es una mera especulación que carece de sustento en contra de la metodología residual, lo cual sustenta en el resultado del informe pericial obrante en el proceso.
Al respecto, se advierte que conforme lo establecido en el artículo 177 del C. de P. C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, carga que, en el caso concreto, no cumplió con dicha carga, como quiera que no acreditó la omisión de los requisitos que debe contener el avalúo, conforme a la Resolución 620 de 2008, ni demostró cual debió ser el correcto análisis de la factibilidad comercial del proyecto.
Al demandante le corresponde la carga de la prueba de los hechos que sustentan sus pretensiones, mientras que corresponde al demandado demostrar los sucesos fácticos en los cuales basa sus excepciones o su estrategia de defensa. De esa forma, si el demandante no cumple con el onus probandi, la consecuencia que habrá de asumir será la desestimación de la causa petendi, y si el demandado en cambio, es quien no satisface la exigencia probatoria correspondiente a los supuestos fácticos en que basa su defensa, deberá asumir un fallo adverso a sus intereses.
En consecuencia, como la parte demandante no demostró el vicio de ilegalidad del acto acusado, se mantiene la presunción de legalidad del mismo, que está integrado por el avalúo que sirvió de soporte a la liquidación del efecto plusvalía que se cuestiona y que, como se resaltó, se encuentra debidamente sustentado. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia apelada, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado (Ausente en comisión) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado