11001-03-24-000-2018-00451-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2018-00451-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2020-02-28

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Alberto José Rocha Núñez·Demandado: Nación – Ministerio De Minas Y Energía – Comisión De Regulación De Energía Y Gas – Creg

De qué trata

Síntesis: [E]l primer cargo invocado por el actor, tanto en la solicitud de medida cautelar presentada como en la demanda incoada, plantea que la disposición acusada contenida en el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, infringe el artículo 333 de la Constitución Política, norma en que debía fundarse, por cuanto considera que vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, en este caso, en relación con la instalación interna del servicio de gas combustible, por parte de las empresas distribuidoras de dicho elemento. […] [E]l Despacho considera, en un análisis preliminar del cargo enunciado, que del texto del aparte acusado no se puede inferir que el mismo vulnere el derecho a la libre competencia de los usuarios del servicio domiciliario de gas combustible o favorezca la posición dominante por parte de los distribuidores de dicho servicio, en lo que hace referencia a las inspecciones o revisiones que deben hacerse periódicamente a las instalaciones internas para la conducción y uso de dicho elemento, por las siguientes razones: El esquema propuesto en el Anexo General de la Resolución N 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, permite, como bien lo señaló Superintendencia de Industria y Comercio, la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conduce a una mayor oferta dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas. Le corresponde al usuario tomar, para efectos de la realización de una revisión o inspección periódica de la instalación interna del gas, la decisión de elegir si dicha revisión la hace con organismos de inspección acreditados en Colombia para realizar tal actividad como lo señala el aparte acusado, o si recurre directamente a las empresas distribuidoras del gas combustible - en su condición de organismos acreditados - o a través de sus contratistas que debe estar asimismo acreditados. Lo anterior, siempre y cuando quien haga la revisión cumpla con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables en la materia. De suyo se infiere que el esquema consignado en el aparte acusado, es decir, en el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, habilita un escenario en el cual los precios de tal inspección o revisión estarían determinados por la oferta y demanda del mercado y al revisar el contenido de la norma no se percibe ninguna restricción o direccionamiento en cuanto a qué organismo debe realizar la revisión o inspección de las instalaciones internas de gas. Ahora bien, el Despacho resalta que el hecho de que la certificación sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre el estado de la instalación interna de gas; sin perjuicio de que se revisen por las entidades competentes en el ramo, las razones por las cuales se pueda suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, de conformidad con lo previsto; para este caso por el Código de Normas Técnicas y de Seguridad del Ministerio de Minas y Energía.SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / DEBER DEL ESTADO - De evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de sus posición dominante en el mercado nacional / SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS - Se ha entendido como un monopolio / SERVICIO PÚBLICO DE GAS DOMICILIARIO COMBUSTIBLE - Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS - Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS - No es de la esencia del servicio de distribución de gas / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS - Libre competencia / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS - Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega porque no es posible inferir del estudio de legalidad abuso de la posición dominante de las empresas distribuidoras de gas domiciliarioEn cuanto al reproche referido a que el aparte acusado favorece la posición dominante, el Despacho advierte que si bien la distribución de gas se ha entendido como un monopolio natural, lo cierto es que el distribuidor sí puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones; y es por ello que no puede pasar desapercibida la existencia de un riesgo importante, en cuanto a que el distribuidor pueda abusar de su posición en el mercado de distribución del gas combustible, para efectos de fomentar su participación en estos mercados conexos (como la inspección y revisión de las instalaciones internas); riesgo advertido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto con radicado número E-2012-002195. Sin embargo, vale la pena resaltar que hay que diferencias entre el servicio público de gas domiciliario combustible, definido como por el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 como «[…] el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición […]» y el servicio de revisión de instalaciones internas de gas, actividad que no es de la esencia del servicio de distribución de gas. En efecto, de conformidad con el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, aludido en el concepto antes citado, el servicio de instalaciones internas del gas combustible es «[…] actividad complementaria y perfectamente separable de aquella, como quiera que para su prestación no se requiere de la infraestructura de una red de distribución, sino de un recurso humano capacitado y de implementos técnicos y materiales para desarrollarlo, y la cual se puede hacer directamente por la distribuidora o a través de organismos de inspección y certificación debidamente acreditados […]». En este orden de ideas, corresponde a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio, analizar, en cada caso concreto, si se presentan abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas combustible domiciliario en la intervención que realicen referidas a la inspección o revisión de las instalaciones internas de gas combustible domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 - abuso de la posición dominante en todas sus modalidades -, situación que no es posible inferir en el estudio de legalidad del aparte acusado. Por lo expuesto, de manera preliminar, el Despacho considera que frente a este cargo no se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por tanto, no es viable acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / CERTIFICADORES DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS - Su libre elección corresponde al usuario / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS - Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega porque no se cumple la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidadEl actor plantea que el aparte acusado, además […] restringe el derecho que los usuarios tienen a la libre elección del organismo de inspección acreditado para así cumplir con el deber de efectuar la revisión periódica de la instalación interna de gas. […] Frente a este cargo, es válida la argumentación expuesta por el Despacho al analizar el cargo anterior. Sumado a ello, el mismo actor reconoce que del aparte acusado no se deduce que el usuario este obligado o constreñido a recurrir a la empresa distribuidora o a determinado organismo de inspección acreditado, o a algún contratista acreditado. Sin embargo, el accionante plantea sin ningún sustento que «[…] sí genera que se limiten las empresas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas, lo que hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren […]»; cuestión que es una eventualidad de la que deben encargarse los entes de inspección y vigilancia, pero que, en ningún caso, puede ser un argumento a tener en cuenta en el examen de legalidad preliminar del aparte acusado. Por lo anteriormente expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega por carecer de carga argumentativa / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se niega porque no se cumple la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidadNulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del. Artículo 2.2.1.7.10.1. Del decreto n 1074 de 2015. Frente a este cargo, el actor plantea que el aparte acusado va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto Nº 1074 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. […]Frente a este cargo, el Despacho considera que carece de carga argumentativa dado que el actor hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «[…] Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica […]» debe hacerse «[…] cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables […]» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el l Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «[…] ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación […]». Con base en lo expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Aplicación de los requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIANOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001 - 03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 6 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2019-00022-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 26 de junio de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2009-00493-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03-25-000-2018-00368-00 (1392-18), C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-032 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / LIBRE COMPETENCIA – Prerrogativas que comprende / CERTIFICADORES DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Su libre elección corresponde al usuario / REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Organismo u empresa que la realice debe cumplir con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables / CERTIFICACIÓN DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – El hecho de que sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre su estado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no se cumple el requisito de la apariencia de buen derecho o apariencia de ilegalidad [E]l primer cargo invocado por el actor, tanto en la solicitud de medida cautelar presentada como en la demanda incoada, plantea que la disposición acusada contenida en el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, infringe el artículo 333 de la Constitución Política, norma en que debía fundarse, por cuanto considera que vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, en este caso, en relación con la instalación interna del servicio de gas combustible, por parte de las empresas distribuidoras de dicho elemento. […] [E]l Despacho considera, en un análisis preliminar del cargo enunciado, que del texto del aparte acusado no se puede inferir que el mismo vulnere el derecho a la libre competencia de los usuarios del servicio domiciliario de gas combustible o favorezca la posición dominante por parte de los distribuidores de dicho servicio, en lo que hace referencia a las inspecciones o revisiones que deben hacerse periódicamente a las instalaciones internas para la conducción y uso de dicho elemento, por las siguientes razones: El esquema propuesto en el Anexo General de la Resolución N 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, permite, como bien lo señaló Superintendencia de Industria y Comercio, la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conduce a una mayor oferta dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas.

Le corresponde al usuario tomar, para efectos de la realización de una revisión o inspección periódica de la instalación interna del gas, la decisión de elegir si dicha revisión la hace con organismos de inspección acreditados en Colombia para realizar tal actividad como lo señala el aparte acusado, o si recurre directamente a las empresas distribuidoras del gas combustible - en su condición de organismos acreditados - o a través de sus contratistas que debe estar asimismo acreditados.

Ahora bien, el Despacho resalta que el hecho de que la certificación sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre el estado de la instalación interna de gas; sin perjuicio de que se revisen por las entidades competentes en el ramo, las razones por las cuales se pueda suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, de conformidad con lo previsto; para este caso por el Código de Normas Técnicas y de Seguridad del Ministerio de Minas y Energía. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / DEBER DEL ESTADO – De evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de sus posición dominante en el mercado nacional / SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS – Se ha entendido como un monopolio / SERVICIO PÚBLICO DE GAS DOMICILIARIO COMBUSTIBLE – Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS – Concepto / SERVICIO DE REVISIÓN DE INSTALACIONES INTERNAS DE GAS – No es de la esencia del servicio de distribución de gas / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Libre competencia / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega porque no es posible inferir del estudio de legalidad abuso de la posición dominante de las empresas distribuidoras de gas domiciliario En cuanto al reproche referido a que el aparte acusado favorece la posición dominante, el Despacho advierte que si bien la distribución de gas se ha entendido como un monopolio natural, lo cierto es que el distribuidor sí puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones; y es por ello que no puede pasar desapercibida la existencia de un riesgo importante, en cuanto a que el distribuidor pueda abusar de su posición en el mercado de distribución del gas combustible, para efectos de fomentar su participación en estos mercados conexos (como la inspección y revisión de las instalaciones internas); riesgo advertido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto con radicado número E-2012-002195.

Sin embargo, vale la pena resaltar que hay que diferencias entre el servicio público de gas domiciliario combustible, definido como por el numeral 14.28 del artículo 14 de la Ley 142 como «[…] el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición […]» y el servicio de revisión de instalaciones internas de gas, actividad que no es de la esencia del servicio de distribución de gas.

En efecto, de conformidad con el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, aludido en el concepto antes citado, el servicio de instalaciones internas del gas combustible es «[…] actividad complementaria y perfectamente separable de aquella, como quiera que para su prestación no se requiere de la infraestructura de una red de distribución, sino de un recurso humano capacitado y de implementos técnicos y materiales para desarrollarlo, y la cual se puede hacer directamente por la distribuidora o a través de organismos de inspección y certificación debidamente acreditados […]».

En este orden de ideas, corresponde a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio, analizar, en cada caso concreto, si se presentan abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas combustible domiciliario en la intervención que realicen referidas a la inspección o revisión de las instalaciones internas de gas combustible domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 - abuso de la posición dominante en todas sus modalidades -, situación que no es posible inferir en el estudio de legalidad del aparte acusado.

Por lo expuesto, de manera preliminar, el Despacho considera que frente a este cargo no se cumple la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por tanto, no es viable acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.

Sumado a ello, el mismo actor reconoce que del aparte acusado no se deduce que el usuario este obligado o constreñido a recurrir a la empresa distribuidora o a determinado organismo de inspección acreditado, o a algún contratista acreditado. Sin embargo, el accionante plantea sin ningún sustento que «[…] sí genera que se limiten las empresas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas, lo que hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren […]»; cuestión que es una eventualidad de la que deben encargarse los entes de inspección y vigilancia, pero que, en ningún caso, puede ser un argumento a tener en cuenta en el examen de legalidad preliminar del aparte acusado.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.

Artículo 2.2.1.7.10.1. Del decreto n 1074 de 2015. Frente a este cargo, el actor plantea que el aparte acusado va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto Nº 1074 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”. […]Frente a este cargo, el Despacho considera que carece de carga argumentativa dado que el actor hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «[…] Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica […]» debe hacerse «[…] cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables […]» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el l Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «[…] ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación […]».

Con base en lo expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.

MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Aplicación de los requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora y fumus boni iuris o apariencia de buen derecho / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera, Segunda y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194- 00, C.P. María Elizabeth García González; 6 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2019-00022-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 26 de junio de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2009-00493-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 6 de septiembre de 2018, Radicación 11001-03- 25-000-2018-00368-00 (1392-18), C.P. William Hernández Gómez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia C-389 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; sentencia C-032 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.7.10.1. / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 14.28 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 133 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 067 DE 1995 CÓDIGO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE POR REDES (21 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ANEXO GENERAL NUMERAL 5.23 PARCIAL (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00451-00 Actor: ALBERTO JOSÉ ROCHA NÚÑEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL –NIEGA POR AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA Y NO EVIDENCIARSE UN EVENTUAL PERJUICIO POR MORA, ANTES DE QUE SE PROFIERA DECISIÓN DEFINITIVA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un aparte del numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas - CREG, el cual fue modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, “Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones”, acto que también fue expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante la CREG).

ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Alberto José Rocha Núñez[1], actuando en nombre propio e invocando el ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), acudió ante esta Corporación con el fin de obtener la declaratoria de nulidad parcial del numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes[2], por haber sido expedida con infracción de las normas en las que debía fundarse.

Al respecto, el actor solicita la siguiente declaración: «[…] solicito al Honorable Consejo de Estado declarar la nulidad del aparte que a continuación se subraya del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución Nº 067 DE 1995- Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y modificado por el artículo 9º de la Resolución No. 059 de 2012: «[…] 5.23.

El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados, cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables.

El costo de esta revisión estará a cargo del usuario. El distribuidor será responsable de verificar el cumplimiento de esta obligación del usuario, para lo cual se establecen los siguientes pasos: […]»[3] (subrayas insertas en el texto). I.2. Solicitud de medida cautelar I.2.1. El actor, en cuaderno separado[4], y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, en concordancia con lo establecido en los artículos 229 y 230 del CPACA, solicita la siguiente medida cautelar: «[…] PRIMERA: […] solícito al Honorable Consejo de Estado como medida cautelar previa a la resolución sobre la admisión de la demanda, decretar la suspensión provisional del aparte subrayado a continuación, del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 – Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y modificado por el artículo 9º de la Resolución No. 059 de 2012: […]»[5].

Lo anterior, por cuanto considera que la CREG incurrió en «[…] la violación manifiesta de las disposiciones de superior jerarquía invocadas en la demanda, vulneración que surge del análisis de la norma demandada y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas […]». I.2.2. En tal sentido, el actor, luego de insertar un cuadro comparativo entre la expresión acusada y los textos del artículo 333 de la Constitución Política; del numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”; y del artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”, señaló que la expresión acusada vulnera: (i) el deber que tiene el Estado: de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante;

(ii) restringe el derecho que tienen los usuarios a la libre elección del Organismo de Inspección Acreditado para que cumpla con la revisión periódica de la instalación interna de gas; y (iii) va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto N° 1074 de 2015, en relación con el deber del usuario de realizar una revisión periódica de la instalación interna de gas, con organismos de inspección acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras.

En relación con el último punto, el actor señala que la CREG no tuvo en cuenta, como lo dispone el Decreto N° 1074 de 2015, que la inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, acreditado por el organismo nacional de acreditación, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones. En este entendido, la norma acusada no coincide con las tres normas confrontadas[6].

I.2.3. Adicionalmente, el actor citó un aparte de la sentencia del 26 de junio de 2015, proferida por esta Sección[7] con ocasión de la demanda de nulidad interpuesta por la sociedad Sigma Ltda. Ingeniería y Gestión Ambiental en contra de la expresión que aparece subrayada a continuación: «[…] el distribuidor, como organismo autorizado o como organismo de inspección acreditado, podrá realizar dicha inspección directamente, o a través de organismos de inspección acreditados para desarrollar ese servicio, con los cuales mantenga vínculo contractual vigente […]», contenida en el artículo 1° de la Resolución N° 1509 de 5 de junio de 2009, acto administrativo expedido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

La expresión subrayada fue declarada nula, según el actor, porque obligaba a las empresas que realizan inspecciones a las instalaciones internas de gas de los usuarios del servicio, a tener un contrato con el distribuidor de tal servicio; lo cual constituye una forma de limitar la competencia y no resulta proporcional con el legítimo fin de proteger a los usuarios y de garantizar la calidad del bien objeto del servicio público y su disposición final; fin que podía lograrse por medios menos restrictivos.

Dicha expresión, según el actor, resulta idéntica a la disposición enjuiciada en el presente proveído. I.2.4. Ahora bien, en cuanto al concepto de violación consignado en la demanda, el actor planteó formuló los siguientes cargos: ✓ PRIMER CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del artículo 333 de la Constitución Política De Colombia.

Al respecto, señala que el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N º 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la CREG y modificado por el artículo 9º de la Resolución Nº 059 de 2012, vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante. ✓ SEGUNDO CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del artículo 133.4 de la ley 142 de 1994.

En tal sentido, señala que la disposición acusada además de vulnerar el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, restringe el derecho que tienen los usuarios, a la libre elección del organismo de inspección acreditado, para que cumplan con su deber de efectuar la revisión periódica de la instalación interna de gas. ✓ TERCER CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del.

Artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto No. 1074 de 2015. Al respecto, señala que la norma acusada establece que el usuario debe realizar la revisión periódica de la instalación interna de gas, con organismos de inspección acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras sin tener en cuenta que, tal como lo dispone el Decreto 1074 de 2015, la evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, acreditado por el organismo nacional de acreditación, según NTC-ISO /IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones.

Y, en el presente caso, la independencia de la inspección se puede ver afectada, teniendo en cuenta que es la misma empresa distribuidora la que determina si la instalación interna de gas que lo suministra, cumple o no con los requisitos que establezcan las normas correspondientes. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. El Despacho[8], ordenó dar traslado de la solicitud de medida cautelar a la autoridad nacional demandada para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella.

II.2. La Comisión de Regulación de Energía y Gas y Energía – CREG, Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Minas y Energía – entidad sin personería jurídica propia – mediante escrito presentado por el apoderado judicial especial del Ministerio de Minas y Energía - CREG[9], se opuso al decreto de la medida cautelar solicitada y, para ello, se ocupó, en primer término, de hacer una serie de precisiones conceptuales, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 142 de 11 de julio de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y la Ley 143 de 11 de julo de 1994 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”.

II.2.1. Dichas precisiones versan sobre los siguientes aspectos: a) la función primordial de la CREG en materia de regulación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible y la diferenciación entre la función de regulación que le corresponde a dicha entidad y la de inspección, vigilancia y control asignada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios; y b) la definición de red interna de servicio público de un inmueble y qué se entiende por servicio público domiciliario de gas combustible.

II.2.2. De otra parte, el apoderado judicial hizo énfasis en la función que le corresponde a la CREG en cuanto a regulación de los monopolios en la prestación de servicios públicos, cuando la competencia no sea de hecho posible (art. 73 de la Ley 142); a las circunstancias en las que se presume que hay abuso de la posición dominante de las empresas de servicios públicos (numeral 133.4. del art. 133 de la Ley 142); y a la reserva a las empresas, por razones de seguridad comprobables, respecto a la calibración y mantenimiento de los medidores de los inmuebles (art. 144 de la Ley 142).[10] A continuación, el apoderado judicial de la CREG relató cómo, mediante la Resolución CREG 067 de 1995 (contentiva de la expresión acusada), se estableció el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, el cual, en su numeral 2.2. dispone que, en materia de seguridad, deberá acogerse el Código Normas Técnicas y de Seguridad de Gas Combustible compilado por el Ministerio de Minas y Energía y a toda reglamentación que expida en la materia, tanto el mencionado Ministerio como la CREG.

De igual forma, se ocupó de detallar algunos aspectos contenidos en el Código de Distribución de Gas Combustible por Redes (Resolución CREG 067 de 1995), entre los cuales se destacan los siguientes: a) las normas técnicas y de seguridad que deben cumplir las instalaciones de gas (numeral 2.19); b) las pruebas a las cuales deben someterse dichas instalaciones antes de ser puestas en servicio y que el costo de la prueba está incluido en el cargo de conexión (numeral 2.23 – Resolución 039 de 23 de octubre de 1995); c) la responsabilidad del distribuidor en cuanto al estricto cumplimiento de la normas de seguridad, protección al medio ambiente y urbanísticas de redes.

Además, d) que las instalaciones receptoras de los usuarios cumplan con los requisitos de seguridad haciendo las pruebas correspondientes (numeral 2.24); e) el deber de información del usuario cuando realice modificaciones en sus instalaciones y la verificación por parte del distribuidor (numeral 2.24.); f) los principios básicos relacionados con las condiciones de conexión en cuanto a que todos los usuarios están sometidos a los mismos requisitos para la conexión y que tanto las conexiones existentes como las nuevas, cumplan con los requerimientos técnicos (numeral 4.2); g) igualmente establece que los que los elementos para la instalación interna podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa, y que no será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados con cargo del usuario.

II.2.3. Señala, además, que en el capítulo V del Código de Distribución se establecen las Condiciones de Operación del Sistema de Distribución de Gas por Redes, considerando entre ellas la revisión a las instalaciones y medidores del usuario y se detiene, particularmente, en lo preceptuado en el numeral 5.23., objeto de reproche el cual establece lo siguiente: «[…] El distribuidor estará obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario, consultando las normas técnicas y de seguridad.

Realizará pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, a fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones de este Código y de los contratos que se suscriban con el usuario. El costo de las pruebas que se requieran, estarán a cargo del usuario […]». Seguidamente, hizo referencia a que la Resolución CREG 057 de 1996 "Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias" determina los elementos tarifarios para las empresas distribuidoras de gas y para ello transcribe lo establecido en el artículo 108 de dicha resolución. Indicó, también, que el artículo 19 de la Resolución CREG 108 de 1997 establece, en lo referente a la red interna para el suministro del servicio gas, que las empresas distribuidoras darán cumplimiento a lo establecido en los Códigos de Distribución de Energía Eléctrica y Gas y otras normas que expida la Comisión sobre tales materias, según el servicio de que se trate.

En particular, el apoderado judicial de la CREG, se detuvo en reseñar el contenido del parágrafo del artículo anterior, para precisar que «[…] las facultades que esas normas otorguen a las empresas de distribución, para llevar un registro del personal autorizado que podrá construir y realizar el mantenimiento de la red interna, no confiere a tales empresas la atribución de limitar el número de registrados, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes.

Dicho registro será público y las empresas tendrán la obligación de divulgarlo; igualmente, deberán suministrarlo en cualquier momento a petición del usuario. En todo caso, la existencia del registro no faculta a las empresas para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio […]».

II.2.4. En este recuento normativo dirigido a desvirtuar la procedencia de la medida cautelar deprecada, el apoderado judicial de la CREG hizo, también, alusión a la Resolución 14471 de 2002, mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio, definió los requisitos mínimos de idoneidad y calidad para el suministro de gas en edificaciones residenciales y comerciales, y se refirió a la Resolución 1023 de 2004, mediante la cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expidió el reglamento técnico para gasodomésticos que funcionan con combustibles gaseosos, que se fabriquen o importen para ser utilizados en Colombia.

Asimismo, cabe resaltar que la CREG, en su respuesta a la medida cautelar, señala que «[…] En razón de las quejas presentadas en la Comisión por parte de los usuarios, relacionadas con la frecuencia de las revisiones periódicas en intervalos de tiempo menores a cinco años, la Comisión considerando necesario precisar el período de tiempo entre revisiones, ordenó mediante Resolución CREG 30 de 2005 hacer público un proyecto de resolución de carácter general que pretende adoptar la Comisión: "Por la cual se modifica el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995 […]»[11].

Igualmente, destaca que la Resolución 0936 de 2008 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, define revisión periódica quinquenal como aquella contemplada en el numeral 5.23. de la Resolución CREG 067 de 1995. Anota, además, que «[…] mediante Resolución 1509 de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo modificó la Resolución 0936 de 2008 que incorporó la Resolución 14471 de 2002 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, y estableció que para efectos de la inspección de instalaciones en servicio de gas combustible gaseoso, se deberán tener en cuenta las definiciones, el procedimiento para la evaluación de conformidad de instalaciones en servicio, y el procedimiento único de inspección en Colombia de instalaciones en servicio que suministran combustible gaseoso destinado a usos residenciales y comerciales y de sus correspondientes artefactos a gas […]».

Y manifestó que, mediante Resolución 3024 de 2009, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo eliminó en su totalidad el último párrafo del procedimiento de evaluación de la conformidad contenido en el artículo 12 de la Resolución 1509 de 2009. A continuación, el apoderado de la CREG, señaló lo siguiente: «[…] El Código de Distribución adoptado mediante Resolución CREG 067 de 1995 fue el Código de Distribución adoptado mediante Resolución CREG 067 de 1995 fue expedido por la CREG en el año 1995 cuando existían menos de un millón de instalaciones internas y las características técnicas de éstas las definían los distribuidores con referencia en las normas técnicas existentes.

Teniendo en cuenta los desarrollos normativos efectuados por la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con posterioridad a la Resolución CREG 067 de 1995, que contemplan aspectos encaminados a garantizar la seguridad y calidad de las instalaciones internas y los gasodomésticos, así como los procedimientos de inspección y su evaluación de conformidad, y habida cuenta de las condiciones actuales de la actividad de revisiones periódicas la Comisión consideró necesario ajustar la regulación con el fin de establecer en cabeza del usuario la obligación y la responsabilidad de la realización de la revisión periódica a las instalaciones internas, la cual debe ser llevada a cabo por organismos de inspección acreditados en Colombia.

(subrayas fuera de texto). La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) recibió en su momento, comentarios de usuarios y organismos de inspección relacionados con posibles abusos de posición dominante de los distribuidores en la realización de la actividad de revisiones periódicas a las instalaciones internas, incluido un crecimiento considerable en el valor cobrado por esta actividad por parte de los Distribuidores.

Por todo lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas consideró conveniente trasladar la obligación de realizar la revisión periódica de la instalación interna de gas del Distribuidor al Usuario. Para lo anterior, el usuario escogerá y contratará al encargado de realizar la revisión, libremente entre las empresas calificadas como competentes por la normativa correspondiente, promoviendo la competencia, garantizando los derechos de los usuarios y manteniendo las condiciones de seguridad requeridas […]» (subrayas y negrillas insertas en el texto).[12] II.2.5.

Asimismo, el apoderado de la CREG informó que la propuesta regulatoria fue remitida a la Superintendencia de Industria y Comercio para la emisión del concepto previo de que trata el Decreto 2897 de 2010, reglamentario de la Ley 1340 de 2009; y fue así como dicha entidad de control emitió el concepto[13] correspondiente, del cual se destacan los siguientes apartes: "Una vez analizada la Resolución, los comentarios de terceros y el cuestionario de abogacía remitido por la CREG, esta Delegatura considera que el esquema planteado permite la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conlleva a una mayor competencia dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas, tal como lo señala la CREG: ( ) (subrayas fuera de texto) El objetivo este proyecto es permitir que el usuario tome la decisión de elegir el Organismo de Inspección Acreditado.

Con la propuesta planteada se establece un escenario competitivo en el cual los precios estarían determinados por la oferta y demanda del mercado. Según lo señalado por la CREG: ( ) Sin embargo, aunque la certificación de conformidad sea realizada por un tercero, el distribuidor tiene aún la responsabilidad sobre el estado de la instalación interna de gas.

Esta Delegatura sugiere especificar aún más las razones por las cuales el distribuidor puede suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, previsto en el artículo 6 del proyecto presentado. Dado que la Distribución de Gas es un monopolio natural, y el distribuidor puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones, existe un riesgo importante de que el distribuidor abuse de su posición en el mercado de distribución para fomentar su participación en estos mercados conexos.

Así se ha dicho por múltiples quejosos, en las investigaciones que sobre el particular adelanta esta Superintendencia. La Resolución CREG 107 de 1998, define el servicio público domiciliario de gas combustible como "[el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio d e acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición".

Por otro lado y en desarrollo de la Ley 142 de 1993, la Resolución considera que son actos de abuso de posición dominante: "4.) Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio, o lo obligan a comprar más de lo que necesite. 5.) Las que limitan la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros, y las que lo obligan a comprar sólo a ciertos proveedores ( )'".

En concordancia con estas disposiciones, la Resolución CREG 067 de 1995 ya comentada establece que respecto de las instalaciones internas: "4.14. Los elementos necesarios para la instalación interna, según lo definido en la Ley 142 de 1994, podrán ser suministrados por el distribuidor e instalados por él mismo o por cualquier otro personal autorizado y registrado en la empresa.

No será negocio exclusivo del distribuidor y serán instalados a cargo del usuario". De acuerdo con el análisis ya realizado por esta Delegatura, dentro de la Investigación contra GAS NATURAL en la Resolución No. 36446 del 30 de junio de 2011, el servicio de revisión de instalaciones internas de gas no es de la esencia del servicio de distribución de gas, sino que es una: "actividad complementaria y perfectamente separable de aquella, como quiera que para su prestación no se requiere de la infraestructura de una red de distribución, sino de un recurso humano capacitado y de implementos técnicos y materiales para desarrollarlo, y la cual se puede hacer directamente por la distribuidora o a través de organismos de inspección y certificación debidamente acreditados".

Ahora, en virtud de la Resolución CREG 067 de 1995, o Código de Distribución de Gas, la empresa distribuidora tiene responsabilidad por la seguridad de las instalaciones internas del gas (es decir, las instalaciones que van más allá de la acometida). Este deber de velar por la seguridad de las Instalaciones se encuentra reflejado tanto en el deber de verificación previa de las nuevas instalaciones, como el deber de hacer pruebas de la idoneidad de las mismas.

Así lo afirma la misma Resolución, en sus apartes 2.23 y 2.24 actuales. […]»[14]. II.2.6. Luego del análisis de la totalidad de comentarios recibidos, según indica el apoderado judicial de la CREG, dicha entidad consideró conveniente incluir ajustes adicionales a la Resolución CREG 067 de 1995, de manera que fueran concordantes con la regulación vigente; precisando entre otras disposiciones, aquellas contenidas en el numeral 4.20 del Código de Distribución de Redes con la finalidad de abrir a la libre competencia para efectos de la revisión requerida, antes de que las instalaciones fueran puestas en servicio.

Señala, igualmente, que no obstante las reuniones interinstitucionales llevadas a cabo durante el término de consulta, mientras entraba en vigencia el nuevo Reglamento Técnico que en ese momento se encontraba en trámite por parte del Ministerio de Minas y Energía, «[…] la CREG convocó a reuniones adicionales con el fin de socializar el nuevo esquema, de tal manera que las entidades que pudieran tener competencias relacionadas con la actividad de revisiones periódicas o los elementos que integran una instalación interna o receptora, adoptaran las medidas que eventualmente puedan considerar pertinentes y necesarias a la luz de las modificaciones adoptadas en la presente Resolución […]»[15].

II.2.7. Finalmente, el apoderado judicial de la CREG manifestó que, habiendo dejado en claro todos los aspectos relacionados con el objeto de la medida cautelar y los fundamentos por los cuales la regulación se encuentra establecida, era dable concluir lo siguiente: «[…] no es cierto que de parte de los usuarios tengan (sic) una camisa de fuerza al momento de solicitar la revisión quinquenal periódica de instalaciones internas de gas natural, lo cual representa un peligro para los usuarios el suspender lo solicitado […]» «[…] Una vez leídos y analizados los requisitos de la medida cautelar, se observa que de parte del demandante y del escrito que envía, en ningún momento de parte de él se está demostrando un perjuicio irremediable al no otorgarse la medida o demuestre que es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla (sólo adjunta para ello un pronunciamiento del Consejo de Estado en el año 2015) y sí por el contrario se dejaría un vacó (sic) en la norma, respecto del esquema y la forma cómo (sic) se pueden adelantar este tipo de revisiones, lo cual representa un peligro para la sociedad en sí misma, en el evento que por este hecho, se presente algún inconveniente (explosión, fugas de gas natural) lo que en últimas ponen (sic) en riesgo la vida de las familias usuarias del servicio […][16]».

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. Acto administrativo acusado El actor se dirige contra el siguiente aparte subrayado del numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995, modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, «Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones», acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. «[…]

ARTÍCULO 9. Modificar el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el cual quedará así: “5.23. El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados, cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables […]» (El Despacho resalta el aparte demandado).

III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo III.2.1. Sobre la finalidad[17] de las medidas cautelares, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»[18].

III.2.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[19]. III.2.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez.

Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

III.2.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.2.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[20] III.2.6.

Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.2.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”[21].

No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto).

III.2.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.

El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»[22] (Negrillas fuera del texto).

III.2.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: « […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[23](Negrillas no son del texto).

III.2.10. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) el fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho y (ii) el periculum in mora, o perjuicio de la mora.

III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado III.3.1. En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[24], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[25] y siguientes del CPACA.

III.3.2. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]».[26] III.3.3.

De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.

Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[27]. III.3.4. Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014- 03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto).

III.3.5. Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «[…] mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto […]»[28].

III.3.6. Dicho lo anterior, es menester indicar que la Sección Tercera de esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[29], citado anteriormente, ha señalado que: «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.3.7. Asimismo, en auto de 6 de septiembre de 2018[30], la Sección Segunda del Consejo de Estado, en relación con los citados requisitos, indicó: «[…] El primer punto a examinar es el relacionado con la confrontación del acto administrativo con las normas superiores invocadas como violadas, lo cual, en cierta medida, pone en tela de juicio la presunción de legalidad y ejecutividad del acto administrativo.

Ahora bien, a la luz del CPACA se trata de una confrontación integral o plena, sin el matiz que contemplaba el antiguo Código Contencioso Administrativo el cual autorizaba la medida cautelar si se trataba de una «manifiesta infracción»,[31] argumento que fue recurrente en las decisiones de aquel entonces y que sirvió de fundamento para negar la mayoría de las medidas cautelares solicitadas.

Veamos la nueva redacción del artículo 231: […] Según el artículo 231 del CPACA, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.-; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA, es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas -suspensión de los efectos del acto demandado- resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo.[32] El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: «[ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]».[33] […]» (subrayado y resaltado fuera de texto).

III.3.8. Ahora bien, la visión anterior ha sido compartida por esta Sección, que en el auto de 27 de agosto de 2015[34], subrayó lo siguiente: «[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar) […]».

(Subrayado y resaltado fuera de texto) III.3.9. En igual sentido, en el auto de 6 de septiembre de 2019[35], se indicó lo siguiente: «[…] A su turno, el artículo 231 del CPACA., definió que, para decretar una medida cautelar, incluida la suspensión provisional, se deben reunir los siguientes requisitos, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.

III.3.10. Por su parte, la doctrina se ha pronunciado en relación con los requisitos para adoptar las medidas cautelares, en la siguiente forma: «[…] 2380. Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo con la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, por lo que es sable entender que en el escenario de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de las medidas cautelares el juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»[36] (Subrayado y resaltado fuera de texto). «[…]

5. REQUISITOS PARA EL DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES […] En el estudio de los requisitos para decretarlas, inicia el artículo 231 que cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, procede la suspensión provisional de los efectos del mismo, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, o en la solicitud separada, cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Con esta redacción desaparece la violación directa o manifiesta y se le da al juez la posibilidad de elucubración, para que utilice la fórmula universal del uso del buen derecho, mucho más cuando se trate de un (sic) acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que en este evento además, el juez tendrá que exigir, al menos sumariamente, la prueba del perjuicio ocasionado con la expedición del acto administrativo cuestionado, pero igualmente y con el principio fumus boni iuris tomará la decisión de suspender o no los efectos de dicho acto […]»[37].

III.3.11. De acuerdo con lo anterior, no puede señalarse que unos son los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos y otros que corresponden a las demás cautelas. III.3.12. Al respecto, es posible afirmar que el legislador estableció, para el caso de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, el requisito de la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris – que corresponde a la acreditación – preliminar – de la violación de las disposiciones invocadas – en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado – surgida de su confrontación con los actos administrativos enjuiciados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud – apariencia de ilegalidad –.

III.3.13. Ahora bien, resulta inherente a la cautela de suspensión provisional el requisito del perjuicio de la mora – periculum in mora – en tanto que no puede permitirse y resulta perjudicial para el interés general y el Estado de Derecho, que un acto administrativo catalogado – inicialmente – como contrario al ordenamiento jurídico, siga surtiendo sus efectos mientras se decide en forma definitiva el proceso en el cual está siendo enjuiciado, lo cual hace pertinente una decisión provisional en tiempo justo.

IV. CASO CONCRETO IV.1. El ciudadano demandante solicita la suspensión provisional de un aparte del numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995, - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, acto administrativo expedido por la CREG, el cual fue modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012. El actor considera que dicha expresión vulnera los siguientes artículos: ✓ 333 de la Constitución Política, ✓ 133, numeral 133.4. de la Ley 142 de 1994 y ✓ 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015.

Para sustentar la medida de suspensión provisional de la expresión acusada, el actor inserta, en su escrito de solicitud, un cuadro comparativo entre la disposición acusada y las normas anteriormente citadas, para concluir lo siguiente: «[…] En efecto, como puede apreciarse, el aparte demandado del numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, restringe el derecho que tienen los usuarios, a la libre elección del Organismo de Inspección Acreditado para que cumplan con su deber de efectuar la revisión periódica de la instalación interna de gas y va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto N° 1074 de 2015, teniendo en cuenta que esa normatividad establece que el usuario debe realizar una revisión periódica de la instalación interna de gas, con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado, sin tener en cuenta que tal como lo dispone el Decreto N° 1074 de 2015, la evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación. Bajo este entendido, la norma acusada no coincide con las tres normas confrontadas […]»[38].

IV.2. De la lectura del aparte anterior, el Despacho advierte que el actor aduce que la expresión acusada no coincide con las tres normas confrontadas, fundamentalmente por tres razones, a saber: i) vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante; ii) restringe el derecho que tienen los usuarios a la libre elección del organismo de inspección acreditado para que cumpla con su deber de efectuar la revisión periódica de la instalación interna de gas; y iii) va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto N° 1074 de 2015, teniendo en cuenta que esa normatividad establece que el usuario debe realizar una revisión periódica de la instalación interna de gas con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado, sin tener en cuenta que tal como lo dispone el mismo decreto, la evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones.

IV.3. Ahora bien, en tanto el actor menciona en la solicitud de medida cautelar que la CREG incurrió en violación manifiesta de las disposiciones superiores invocadas en la demanda, el Despacho procederá a hacer un análisis inicial de los cargos en que se sustenta el concepto de violación de la misma, a saber: IV.3.1. PRIMER CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse: Violación del artículo 333 de la Constitución Política de Colombia.

IV.3.1.1. Respecto de este cargo, el actor manifiesta que el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la CREG y modificado por el artículo 9º de la Resolución N°059 de 2012, vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, por las razones que a continuación esboza: En sustento del dicho anterior, el actor cita el artículo 333 de la Constitución Política, que trata del derecho a la libertad económica y lo compara con el aparte acusado. |Norma Violada |Expresión enjuiciada: | | |Anexo General de la Resolución N° | |Constitución Política |067 de 1995 modificado por el | | |artículo 9° de la Resolución N° 059| | |de 2012 | |Artículo 333.

La ley delimitará el |aplicables. El costo de esta | |alcance de la libertad económica |revisión estará a cargo del | |cuando así lo exijan el interés |usuario. El distribuidor será | |social, el ambiente y el patrimonio|responsable de verificar el | |cultural de la Nación. |cumplimiento de esta obligación del| | |usuario, para lo cual se establecen| | |los siguientes pasos:[…]” | De la comparación entre la norma superior invocada como violada y el aparte acusado, el actor concluye lo siguiente: «[…] es claro que la disposición acusada se convierte en una medida estatal o acto administrativo que pone a una o más empresas distribuidoras en situación tal, que los lleva a abusar de su posición dominante y más si se tiene en cuenta que estas conforman un monopolio u oligopolio, lo que cobra sentido al citar el concepto de abuso automático de la posición de poder desarrollado por la jurisdicción administrativa francesa y posteriormente analizado por el Consejo de Estado colombiano en la sentencia 2009-00493 del 26 de junio de 2015.

Por lo anterior, puede señalarse que en este caso existe abuso automático de posición dominante, teniendo en cuenta que el acto administrativo acusado, induce a comportamientos abusivos que pueden ser analizados, en sí mismos, como un abuso de posición dominante por parte de las empresas distribuidoras, y más si se tiene en cuenta que la inspección de las instalaciones de gas se está limitando a quienes mantienen vínculo contractual con el distribuidor, lo cual quebranta el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica, consistente en la posibilidad de acceder al mercado por parte de oferentes sin barreras injustificadas y el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante […]»[39].

A renglón seguido, cita apartes de la jurisprudencia de la Corte Constitucional[40], mediante los cuales se aclara que dicho derecho se considera el género de los derechos económicos que se desglosan tanto en el derecho a la libertad de empresa como en la libertad de competencia; y finalmente, se detiene a analizar el pronunciamiento de esta Sección[41] 26 de junio de 2015, a través del cual, según el actor, la Corporación conoció de un caso similar al ahora en examen, en el que el demandante alegaba que el artículo 1º de la Resolución No. 1509 de 5 de junio de 2009 expedida por el entonces Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, quebrantaba el deber del Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante.

Es así como del referido pronunciamiento jurisprudencial destacó lo siguiente: «[…] en el ámbito de la industria del gas, la posición dominante de las empresas distribuidoras no es dudosa debido a la condición de monopolio natural que ostentan en cada mercado relevante, en el que se desarrollan actividades complementarias que conforman mercados conexos como el de la operación y mantenimiento del gasoducto, el servicio de conexión de red, la instalación de redes internas, el servicio de inspección periódica y la venta de electrodomésticos a gas […]»[42].

Y en tal sentido concluye lo siguiente: «[…] tal como se planteó en la sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado, para el caso que ahora nos ocupa, la disposición acusada, es decir, el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N°067 de 1995-Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y modificado por el artículo 9o de la Resolución N°059 de 2012, permite o avala que el distribuidor compita con las empresas de inspección de instalaciones, las cuales finalmente ven socavado su derecho a la libre competencia toda vez que no pueden concurrir a un mercado, en el que es la misma norma la que exige que exista un vínculo contractual vigente entre el distribuidor y las empresas que realizan la inspección de instalaciones, lo que de manera evidente, permite al distribuidor generar barreras a la entrada v obstrucciones en el mercado conexo de inspección de instalaciones […]»[43] (subrayas insertas en el texto).

IV.3.1.2. De lo anteriormente expuesto se tiene que el primer cargo invocado por el actor, tanto en la solicitud de medida cautelar presentada como en la demanda incoada, plantea que la disposición acusada contenida en el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, infringe el artículo 333 de la Constitución Política, norma en que debía fundarse, por cuanto considera que vulnera el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, en este caso, en relación con la instalación interna del servicio de gas combustible, por parte de las empresas distribuidoras de dicho elemento.

Acerca de las prerrogativas de la libre competencia y el entendimiento de dicha figura como derecho, la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Según la jurisprudencia constitucional, esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.

En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros […]»[44]. […] «[…] La Constitución contempla la libre competencia como un derecho.

La existencia del mismo presupone la garantía de las mencionadas condiciones, no sólo en el ámbito general de las actividades de regulación atenuada, propias de la libertad económica, sino también en aquellas actividades sujetas a una regulación intensa pero en las cuales el legislador, al amparo de la Constitución, haya previsto la intervención de la empresa privada.

Se tiene entonces que, por un lado, a la luz de los principios expuestos, el Estado, para preservar los valores superiores, puede regular cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia de la libre competencia. Por otro lado dichas regulaciones sólo pueden limitar la libertad económica cuando y en la medida en que, de acuerdo con los principios de razonabilidad y proporcionalidad, ello sea necesario para la protección de los valores superiores consagrados en la Carta […]».

Y sobre la protección a los usuarios para evitar la posición dominante de las empresas de servicios público, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: «[…] Para la prestación de los servicios públicos, se permite la concurrencia tanto de particulares como del Estado, reservándose éste, de todas maneras, la regulación, el control y la vigilancia de dicha actividad.

Lo anterior, dado que según el artículo 334 Superior, la dirección general de la economía estará a cargo del Estado quien intervendrá, por mandato de la ley, en las áreas allí determinadas, entre ellas la relativa a los servicios públicos. Participación de los particulares en la prestación de los servicios públicos, que además está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución que garantiza el libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, asegurando la libre competencia económica como derecho de todos que supone responsabilidades.

Por tal razón, la Constitución prevé que el Estado, por mandato de la ley, impida que se restrinja u obstruya la libertad económica y evite o controle cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional, correspondiéndole a la ley delimitar el alcance de dicha libertad económica cuando lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación […]»[45].

IV.3.1.3. Previas las anteriores consideraciones, el Despacho considera, en un análisis preliminar del cargo enunciado, que del texto del aparte acusado no se puede inferir que el mismo vulnere el derecho a la libre competencia de los usuarios del servicio domiciliario de gas combustible o favorezca la posición dominante por parte de los distribuidores de dicho servicio, en lo que hace referencia a las inspecciones o revisiones que deben hacerse periódicamente a las instalaciones internas para la conducción y uso de dicho elemento, por las siguientes razones: i) El esquema propuesto en el Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, permite, como bien lo señaló Superintendencia de Industria y Comercio, la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conduce a una mayor oferta dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas. ii) Le corresponde al usuario tomar, para efectos de la realización de una revisión o inspección periódica de la instalación interna del gas, la decisión de elegir si dicha revisión la hace con organismos de inspección acreditados en Colombia para realizar tal actividad como lo señala el aparte acusado, o si recurre directamente a las empresas distribuidoras del gas combustible - en su condición de organismos acreditados - o a través de sus contratistas que debe estar asimismo acreditados.

Lo anterior, siempre y cuando quien haga la revisión cumpla con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables en la materia. iii) De suyo se infiere que el esquema consignado en el aparte acusado, es decir, en el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, habilita un escenario en el cual los precios de tal inspección o revisión estarían determinados por la oferta y demanda del mercado y al revisar el contenido de la norma no se percibe ninguna restricción o direccionamiento en cuanto a qué organismo debe realizar la revisión o inspección de las instalaciones internas de gas. iv) Ahora bien, el Despacho resalta que el hecho de que la certificación sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al distribuidor sobre el estado de la instalación interna de gas; sin perjuicio de que se revisen por las entidades competentes en el ramo, las razones por las cuales se pueda suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, de conformidad con lo previsto; para este caso por el Código de Normas Técnicas y de Seguridad del Ministerio de Minas y Energía. v) En cuanto al reproche referido a que el aparte acusado favorece la posición dominante, el Despacho advierte que si bien la distribución de gas se ha entendido como un monopolio natural, lo cierto es que el distribuidor sí puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones; y es por ello que no puede pasar desapercibida la existencia de un riesgo importante, en cuanto a que el distribuidor pueda abusar de su posición en el mercado de distribución del gas combustible, para efectos de fomentar su participación en estos mercados conexos (como la inspección y revisión de las instalaciones internas); riesgo advertido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto con radicado número E-2012-002195[46].

IV.3.1.4. Por lo expuesto, de manera preliminar, el Despacho considera que frente a este cargo no se cumple la apariencia de buen derecho – fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por tanto, no es viable acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.

IV.3.2. SEGUNDO CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del artículo 133.4 de la ley 142 de 1994 IV.3.2.1. El actor plantea que el aparte acusado, además de vulnerar el deber que tiene el Estado de proteger la libre competencia y de evitar el abuso de la posición dominante, restringe el derecho que los usuarios tienen a la libre elección del organismo de inspección acreditado para así cumplir con el deber de efectuar la revisión periódica de la instalación interna de gas.

El costo de esta | | |revisión estará a cargo del | | |usuario. El distribuidor será | | |responsable de verificar el | | |cumplimiento de esta obligación del| | |usuario, para lo cual se establecen| | |los siguientes pasos: […]”. | A continuación, el actor se remite nuevamente al análisis de la norma objeto de reproche en la Sentencia de la Sección Primera del 26 de junio de 2015 (expediente 2009-00493), anteriormente citada y plantea la siguiente consideración: «[…] Bajo este entendido y volviendo nuevamente a la disposición ahora demandada, tenemos que aun cuando esta no obliga al usuario a recurrir a la empresa distribuidora o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, sí genera que se limiten las empresas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas, lo que hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren, pues puede que el distribuidor no suministre al usuario información completa, limitando de esta manera el número de organismos de inspección acreditados que pueden realizar la revisión periódica de la instalación interna de gas, a los que el usuario puede acudir […]».

IV.3.2.2. Frente a este cargo, es válida la argumentación expuesta por el Despacho al analizar el cargo anterior. Sumado a ello, el mismo actor reconoce que del aparte acusado no se deduce que el usuario este obligado o constreñido a recurrir a la empresa distribuidora o a determinado organismo de inspección acreditado, o a algún contratista acreditado.

Sin embargo, el accionante plantea sin ningún sustento que «[…] sí genera que se limiten las empresas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas, lo que hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren […]»; cuestión que es una eventualidad de la que deben encargarse los entes de inspección y vigilancia, pero que, en ningún caso, puede ser un argumento a tener en cuenta en el examen de legalidad preliminar del aparte acusado.

IV.3.2.1. Por lo anteriormente expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.

IV.3.3. TERCER CARGO: Nulidad por infracción de normas en las que debía fundarse; violación del. Artículo 2.2.1.7.10.1. Del decreto n º 1074 de 2015. Frente a este cargo, el actor plantea que el aparte acusado va en contravía de lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto Nº 1074 de 26 de mayo de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”.

El costo de esta | |Para efectos del presente artículo,|revisión estará a cargo del | |se considerarán justas causas, |usuario. El distribuidor será | |entre otras, la falta de cobertura |responsable de verificar el | |en el área específica e |cumplimiento de esta obligación del| |insuficiencia de personal con las |usuario, para lo cual se establecen| |competencias laborales requeridas |los siguientes pasos: […]”. | |(Negrillas fuera de texto). | | En sustento del reproche planteado, el actor expone lo siguiente: «[…] teniendo en cuenta que esa normatividad establece que el usuario debe realizar una revisión periódica de la instalación Interna de gas, con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado, sin tener en cuenta que tal como lo dispone el Decreto Nº 1074 de 2015, la evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de É; tercera parte o tipo A, según la NTC- ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones acreditado por el organismo nacional de acreditación […]ۚ»[48].

IV.3.3.1. Frente a este cargo, el Despacho considera que carece de carga argumentativa dado que el actor hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «[…] Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica […]» debe hacerse «[…] cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables […]» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el l Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «[…] ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación […]».

IV.3.2. Con base en lo expuesto, el Despacho considera, de manera preliminar, que frente a este cargo tampoco se cumple la apariencia de buen derecho - fumus boni iuris -, elemento analizado en los acápites III.3.9. y siguientes del presente proveído, para efectos de la procedencia del decreto de la medida cautelar incoada y, por ende, no es posible acceder a la suspensión provisional del aparte acusado.

IV.4. Ahora bien, cabe resaltar que en la parte final del escrito de solicitud, el actor presenta como prueba a tener en cuenta al analizar la procedencia o no de la cautela incoada, un pronunciamiento de esta Sección del año 2015, Magistrado Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno,[49] del cual transcribe un aparte, para concluir que la expresión demandada en dicho proceso es “idéntica” a la expresión enjuiciada en el presente proveído.

En tal sentido, y habida cuenta que, en su momento, tal expresión salió del mundo jurídico pues fue declarada nula por esta Corporación, el actor plantea que la expresión objeto de reproche debe correr igual suerte, y es por ello que debe ser suspendida, mientras se emite un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad. IV.4.1. Para ilustrar la controversia anterior, el Despacho procede a comparar las dos expresiones, según el dicho del actor, y dilucidar el tema de su presunta “identidad”:[50] |Expresión demandada en el presente |Expresión demandada en la sentencia| |proveído |de 26 de junio de 2015 | |Anexo General de la Resolución N° |Resolución N° 1509 de 5 de junio de| |067 de 1995 modificado por el |2009 “Por la cual se modifica la | |artículo 9° de la Resolución N° 059|Resolución 0936 del 21 de abril de | |de 2012 |2008 que incorporó la Resolución | | |14471 del 14 de mayo de 2002”. | |ARTÍCULO 9.

El costo de esta |de seguridad. Para tal efecto, el | |revisión estará a cargo del |distribuidor, como organismo | |usuario. El distribuidor será |autorizado o como organismo de | |responsable de verificar el |inspección acreditado, podrá | |cumplimiento de esta obligación del|realizar dicha inspección | |usuario, para lo cual se establecen|directamente, o a través de | |los siguientes pasos: […]”. |organismos de inspección | | |acreditados para desarrollar este | | |servicio, con los cuales mantenga | | |vínculo contractual vigente. | | | | | |[…]. | Al respecto, se tiene que el pronunciamiento de esta Sección en el año 2015 tiene como principales fundamentos, los siguientes: «[…] la disposición demandada, el usuario final puede contratar la inspección de las instalaciones de gas con el propio distribuidor, en razón a que no existen restricciones legales que impidan que la empresa distribuidora pueda realizar directamente la inspección de las instalaciones, y con empresas certificadas para ello, siempre que estas tengan un contrato vigente con el distribuidor (negrillas insertas en el texto).

En esta medida, el distribuidor, quien por lo general ostenta posición de dominio en el mercado de distribución de gas gracias a su condición de monopolio natural, no solo compite con las empresas de inspección de instalaciones en un mercado que es conexo al de distribución, sino que por virtud del contrato exigido por la norma demandada se encuentra en una posición desde la que fácilmente puede generar barreras a la entrada y obstrucciones en el mercado conexo de inspección de instalaciones, restringiendo al mismo tiempo las posibilidades que un mayor nivel de competencia ofrecerían a la libertad de elección de los usuarios (subrayas fuera de texto)..

En este orden de ideas, se observa que el aparte de la disposición que aquí se reprocha relacionado con la obligación de que exista un vínculo contractual vigente entre el distribuidor y las empresas que realizan la inspección de instalaciones, al permitir la creación de escenarios donde una empresa con posición de dominio en el mercado de distribución, ejerza su poder en el mercado conexo de inspección de instalaciones donde ella también compite, quebranta los fines de la intervención del Estado consagrados en el artículo 2 (numeral 2.6), de la Ley 142 de 1994 9 al tiempo que al propiciar la restricción de la competencia limita el derecho de los usuarios a la libre elección del prestador del servicio y del proveedor de los bienes necesarios para su obtención o utilización, previstos en el artículo 9 (numeral 9.2) ibídem (subrayas fuera de texto).

Adicionalmente, conforme al artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994[51], se presume que hay abuso de posición dominante de la empresa de servicios públicos, al obligar al usuario a recurrir a la misma o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o cuando le limitan la libertad al usuario para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio.

A la luz de esa disposición, la normativa demandada, si bien no obliga al usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, pues es evidente que la inspección guarda esa relación, también es cierto que, al limitar las personas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas al distribuidor o a las empresas que tengan contrato vigente con este, hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4 de la Ley 142 de 1994 se configuren, no por una decisión de empresa alguna sino en virtud de la normativa atacada, que por lo tanto es contraria a las normas de competencia a las que debería ajustarse, al generar una situación de abuso automático de posición dominante (subrayas fuera de texto) […]»[52].

IV.4.3. En ese orden de ideas, y en un análisis preliminar de las dos normas que se afirma son “idénticas”, el Despacho advierte la diferencia existente entre la expresión contenida en el artículo 1° de la Resolución N° 1509 de 5 de junio de 2009 y la expresión acusada contenida en el Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, dado que mientras en la primera normativa (Resolución N° 1509 de 2009) se parte de la premisa de que «[…] el distribuidor es quien está obligado a inspeccionar las instalaciones del usuario periódicamente y a intervalos no superiores a cinco años, o a solicitud del usuario […]» y que dicha inspección la puede llevar a cabo «[…] como organismo autorizado o como organismo de inspección acreditado, podrá realizar dicha inspección directamente, o a través de organismos de inspección acreditados para desarrollar este servicio, con los cuales mantenga vínculo contractual vigente […]»; en la segunda normativa (Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012) es «[…] El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados […]».

Es decir, que, el actor hace caso omiso de las razones que tuvo en cuenta la CREG, para proceder a la modificación del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995, mediante el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, como se evidenció en líneas anteriores, en cuanto a la conveniencia de «[…] trasladar la obligación de realizar la revisión periódica de la instalación interna de gas del Distribuidor al Usuario.

Para lo anterior, el usuario escogerá y contratará al encargado de realizar la revisión, libremente entre las empresas calificadas como competentes por la normativa correspondiente, promoviendo la competencia, garantizando los derechos de los usuarios y manteniendo las condiciones de seguridad requeridas […]»[53]. (subrayas y negrillas insertas en el texto).

Se entiende entonces, que en este aspecto la solicitud de medida cautelar también carece de sustentación. IV.5. Por todo lo anteriormente expuesto, el Despacho considera que debe negarse la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la expresión enjuiciada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Sección Primera del Consejo de Estado R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte «[…] o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados […]», contenido en el numeral 5.23 del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995, modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, «Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones», acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado (P) 7 y (2). ----------------------- [1] Folios 1 a 17 cuaderno principal [2] Modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, “Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones”. [3] Folios 28.

Cuaderno principal. [4] Folios 2 a 6 cuaderno número 1, solicitud de medida cautelar [5] Folios 5 y 6. Cuaderno medida cautelar. [6] Folio 4. Cuaderno medida cautelar. [7] Con radicación No. 11001-03-24-000-2009-00493-00. [8] Mediante auto de 10 de julio de 2019 a folio 17 del Cuaderno número 1 de medida cautelar. [9] Folios 24 a 31.Cuaderno número 1 de medida cautelar [10] Folios 24 anverso y 25.

Cuaderno número 1 de medida cautelar. [11] Folio 27. Cuaderno de medida cautelar. [12] Folio 28. Cuaderno medida cautelar. [13] mediante comunicación con radicado número E-2012-002195 [14] Folio 29 y 30. Cuaderno medida cautelar. [15] Folio 30. Cuaderno medida cautelar. [16] Folio 30 anverso. Cuaderno medida cautelar. [17] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” [18] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13.

Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). [19] Constitución Política, artículo 238. [20] Artículo 230 del CPACA [21] Artículo 229 del CPACA [22] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho.

En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” [24] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. [25] “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]”. [26] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [27] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional.

Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones.

Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). [28] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503.

Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’.

De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ].

La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto). [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015- 00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) [30] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Bogotá D.C., 6 de septiembre de 2018. Expediente: 11001-03-25-000-2018- 00368-00.Interno: 1392-2018. Demandante: Wilson García Jaramillo. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil. [31] El artículo 152 del Decreto 01 de 1984, incluía el adjetivo "manifiesta infracción" [32] Chinchilla Marín, Carmen. La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba.

Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf. Consultado el 30 de julio de 2018. [33] Chinchilla Marín, Carmen “Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España”, p. 156, en la publicación “Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica”, Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas- Cautelares-en-El-Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00.

Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social. [35] Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24- 000-2019-00022-00. Actor: Parcelación Santillana de Los Vientos P.H. Demandado: Corporación Autónoma Regional Del Valle Del Cauca.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho. [36] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Compendio de derecho administrativo, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017, p. 916-917. [37] Cuevas Cuevas, Eurípides de Jesús. Medidas cautelares en el CPACA y el CGP, en Código General del Proceso, Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Procesal. 2014, p. 474-475. [38] Folio 4.

Cuaderno medida cautelar. [39] Ibídem. [40] Corte Constitucional, Sentencias:909 de 2012 C-978 de 2010, C-032 de 2017, C [41] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 2009-00493 del 26 de junio de 2015. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. [42] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 2009-00493 del 26 de junio de 2015. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. [43] Folio 37.

Cuaderno principal. [44] Corte Constitucional, Sentencia C-032/17. Referencia: Expediente D- 11430. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1 (parcial) de la Ley 155 de 1959 Por” la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”. Demandante: Javier Cortázar Mora. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos.

Bogotá D.C., enero veinticinco (25) de dos mil diecisiete (2017). [45] Corte Constitucional, Sentencias C-389/02. Referencia: expediente D- 3765. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 87 (parcial), 88, 90, 96 (parcial), 109 (parcial), 125, 126, 127, 130 (parcial), 134, 138 (parcial), 141 (parcial), 144 (parcial), 147 (parcial), 152 (parcial) y 159 de la Ley 142 de 1994 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” y los artículos 18 (parcial) y 20 (parcial) de la Ley 689 de 2001 “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

Actores: Campo Elías Cruz Bermúdez y Guillermo Rodríguez Daza. Magistrada Ponente: Dra. Clara Ines Vargas Hernández. Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil dos (2002) [46] Folios 29 y 30. Cuaderno medida cautelar. [47] Ibídem. [48] Folio 40. Cuaderno principal. [49] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Cali, veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015). Consejero Ponente: Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. REF: Expediente núm. 2009 00493 00. Acción: Nulidad. Actor: SIGMA LTDA INGENIERÍA Y GESTIÓN AMBIENTAL [50] Expedida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. [51] Ley 142 de 1994. Artículo 133. Abuso de la posición dominante.

Se presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos, en los contratos a los que se refiere este libro, en las siguientes cláusulas: / «[…]133.4. Las que obligan al suscriptor o usuario a recurrir a la empresa de servicios públicos o a otra persona determinada para adquirir cualquier bien o servicio que no tenga relación directa con el objeto del contrato, o le limitan su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio; o lo obligan a comprar más de lo que necesite; […]» [52] Consejo de Estado, Sala del Contencioso Administrativo, Sección Primera.