CONTROL DE LEGALIDAD DE CIRCULARES E INSTRUCCIONES- Procede cuando contienen una decisión de la autoridad pública capaz de producir efectos jurídicos y vinculantes frente a los administrados / ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL - Lo son las instrucciones que se limiten a fijar pautas u orientaciones frente a la aplicación de una determinada normativa / ACTO ADMINISTRATIVO NO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL – Lo es la instrucción que efectúa unas recomendaciones a los Directores Regionales de Establecimientos de Reclusión y Asesores Jurídicos acerca del porte e ingreso de teléfonos móviles oficiales a las áreas internas de esos establecimientos / RECHAZO DE LA DEMANDA - Por no ser el acto susceptible de control judicial De la lectura de la […] instrucción [demandada], el Despacho observa que no constituye un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción, en tanto no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna.
En efecto, y de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corporación, las circulares o instrucciones pueden ser demandadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y vinculantes frente a los administrados. […] En este orden de ideas, no son demandables las instrucciones o circulares administrativas que se limiten a reproducir el contenido de otras normas o a brindar orientaciones o instrucciones a sus destinatarios, como sucede en el caso sub lite, en el que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, efectúa una recomendación a los Directores Regionales de Establecimientos de Reclusión y Asesores Jurídicos acerca del porte e ingreso de teléfonos móviles oficiales a las áreas internas de esos establecimiento.
En consecuencia, comoquiera que el acto demandado no es susceptible de control de legalidad, se configura la causal de rechazo prevista en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA […] Por las anteriores razones, la Sala Unitaria rechazará la presente demanda y ordenará que se devuelvan los anexos. NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 000017 DE 2018 (18 de septiembre) DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO INPEC (Demanda rechazada) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00376-00 Actor: NELSON ENRIQUE BARRERA MORALES Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Rechaza demanda AUTO INTERLOCUTORIO Llegada la oportunidad procesal de resolver sobre la admisión de la demanda, el Despacho observa que: El ciudadano NELSON ENRIQUE BARRERA MORALES, quien actúa en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda tendiente a que se declare la nulidad de la Circular núm. 000017 de 18 de septiembre de 2018, sobre el “ingreso de celulares al interior de los establecimientos de reclusión”, expedida por el DIRECTOR GENERAL DEL INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-.
El acto acusado es del siguiente tenor: “[…] CIRCULAR No. 000017 Bogotá, D.C. 18 SEP 2018 DESTINATARIOS: SEÑORES DIRECTORES REGIONALES, DIRECTORES DE ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN Y ASESORES JURÍDICOS ASUNTO: INGRESO CELULARES AL INTERIOR DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE RECLUSIÓN A la Dirección General del INPEC han elevado solicitud varios Directores de Establecimiento respecto a la falta de comunicación que se presenta cuando ingresan al interior de los Establecimientos de Reclusión, en razón que deben prescindir del teléfono celular para visitar la parte interior de las instalaciones.
Esta prohibición se interpreta de forma genérica cuando se dice que: ninguna persona puede tener al interior tal medio de comunicación; no obstante al acudir a lo previsto en la norma penitenciaria, Artículo 8° de la Ley 1709 de 2014. Adicionase un artículo 16A a la Ley 65 de 1993, del siguiente tenor: "Artículo 16A. Consideraciones técnicas de telecomunicaciones en centros de reclusión. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (lnpec) deberá realizar todas las acciones necesarias para limitar el uso de equipos terminales de comunicaciones, así como controlar y/o impedir las comunicaciones no autorizadas al inferior de los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios del país. Para cumplir con ese propósito, la Unidad Administrativa de Servicios Penitenciarios y Carcelarios deberá incluir en el diseño y construcción de los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios los requerimientos técnicos necesarios que impidan, por parte de los internos el uso de dispositivos de comunicaciones no autorizados.
Del mismo modo, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec deberá realizar todas las acciones necesarias para evitar que se establezcan comunicaciones no autorizadas al interior de los establecimientos, tales como bloquear y/o inhibir aquel/as comunicaciones soportadas en servicios móviles, satelitales, u otros sistemas de comunicación inalámbrica y en general de radiocomunicaciones, previa autorización del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, mediante la utilización de medidas tecnológicas o constructivas que eviten comunicaciones no autorizadas.
En todo caso, el Inpec deberá adoptar todas las medidas técnicas dirigidas a evitar la afectación del servicio en las áreas exteriores al establecimiento penitenciario o carcelario. Adicionalmente, cuando el Inpec detecte comunicaciones no autorizadas al interior de los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios, solicitará a los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones el bloqueo de los terminales móviles involucrados en dichas comunicaciones.
Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, en coordinación con la Agencia Nacional del Espectro y el Inpec atenuarán las señales que cubren los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios. Para tal efecto, los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones y el Inpec deberán intercambiar toda la información pertinente y relevante.
Parágrafo 1°. El lnpec podrá contratar directamente con los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones asignatarios de espectro radioeléctrico en bandas IMT definidas por UIT-R, e/ diseño, implementación, gestión, funcionamiento, operación, mantenimiento y/o continua optimización de las soluciones tecnológicas que sean necesarias para el bloqueo o inhibición de comunicaciones no autorizadas al interior de los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios del país. Parágrafo 2°.
El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deberá incluir dentro de las condiciones para la renovación del uso del espectro de los actuales operadores de Telefonía Móvil Celular que operan en la banda de 8S0MHz, obligaciones tendientes al uso de medios tecnológicos que eviten las comunicaciones no autorizadas dentro de los establecimientos penitenciarios y carcelarios.
Parágrafo 3°. El uso del terminal móvil por fuera de los casos autorizados será considerado como falta gravísima para el funcionario que así lo permitiere o facilitare, y para la persona privada de la libertad será sancionada como falta grave conforme al artículo 123 de este Código" (negrilla fuera de texto). Del texto descrito cabe deducir que hay excepciones frente a la tenencia de equipos de telefonía móvil al interior de los ERON, que en particular la prohibición se refiere a la población privada de la libertad, o al funcionario que le ingrese el celular o que le permita el uso no autorizado a estas personas.
Por tanto, es oportuno determinar quiénes pueden ingresar a los patios o pabellones con el medio de comunicación oficial, o sea con el celular que se le ha asignado para el servicio. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y 36 de la Ley 65 de 1993, el respectivo Director del Establecimiento de Reclusión es el Jefe de Gobierno interno y como tal responde ante el Director General del INPEC del funcionamiento y control del establecimiento a su cargo; de tal forma que en consideración de las obligaciones propias de su rango es ineludible tener comunicación continúa tanto con la parte interior como exterior del establecimiento, con tal fin requiere portar el teléfono móvil que el Instituto le ha proporcionado.
Por lo expuesto los Directores de los ERON podrán ingresar el teléfono móvil oficial al área interna; para lo cual deberá registrar el correspondiente imei con el funcionario del Cuerpo de Custodia y Vigilancia encargado de la reja de ingreso al interior, a fin que verifique la identificación del citado aparato cada vez que el señor director requiera ingresar.
Se adjunta la relación de los IMEI de los celulares oficiales del director a fin que se efectúe el correspondiente registro […]”. De la lectura de la citada instrucción, el Despacho observa que no constituye un acto administrativo susceptible de enjuiciamiento ante esta Jurisdicción, en tanto no crea, modifica ni extingue situación jurídica alguna.
En efecto, y de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corporación, las circulares o instrucciones pueden ser demandadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y vinculantes frente a los administrados. En este sentido, la Corporación ha sostenido que son pasibles de examen de legalidad las instrucciones o circulares administrativas cuando quiera que ellas contengan aspectos que no se limiten a reproducir el contenido de otras normas o a brindar orientaciones o instrucciones a sus destinatarios.
Al respecto se precisó: “[…] las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues, si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial […]”[1] (Negrillas y subrayas fuera del texto) Siguiendo esta posición, se ha distinguido que sí son actos susceptibles de control cuando su contenido así lo permite.
Al efecto, se destaca: “[…] Las instrucciones o circulares administrativas son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, DEPENDIENDO BÁSICAMENTE DE SU CONTENIDO. En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda […]”[2].
(Negrillas y subrayas fuera del texto) En este orden de ideas, no son demandables las instrucciones o circulares administrativas que se limiten a reproducir el contenido de otras normas o a brindar orientaciones o instrucciones a sus destinatarios, como sucede en el caso sub lite, en el que el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, efectúa una recomendación a los Directores Regionales de Establecimientos de Reclusión y Asesores Jurídicos acerca del porte e ingreso de teléfonos móviles oficiales a las áreas internas de esos establecimiento.
En consecuencia, comoquiera que el acto demandado no es susceptible de control de legalidad, se configura la causal de rechazo prevista en el numeral 3 del artículo 169 del CPACA, según el cual: «Artículo 169. Rechazo de la demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2.
Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.» (Resaltado fuera del texto). Por las anteriores razones, la Sala Unitaria rechazará la presente demanda y ordenará que se devuelvan los anexos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: RECHÁZASE la demanda presentada por el ciudadano NELSON ENRIQUE BARRERA MORALES.
Ejecutoriado este proveído, devuélvanse los anexos sin necesidad de desglose.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] Entre las sentencias que reiteran esta posición se pueden consultar las siguientes: 1. Sección Cuarta, sentencia de 26 de septiembre de 2018, exp. 11001-03-27-000-2016-00027-00 (22465) C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, 2. Sección Segunda, sentencia de 20 de marzo de 2013, exp. 08001-23-31-000- 2010-00135-01(1575-12) C.P. Gerardo Arenas Monsalve, 3.
Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; 4. Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta; 5. Sección Primera Sentencia de 3 de febrero de 2000, exp 5236. C.P. Manuel Santiago Urueta; 6. Sección Primera. Sentencia de 14 de octubre de 1999, exp. 5064. C. P. Manuel Urueta Ayola 7.
Providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. [2] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera – Sentencia de 19 de marzo de 2009. Radicación número: 11001-03-25- 000-2005-00285-00 Actor: Elizabeth Regina Cortes Orjuela. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.
También ver providencia de 20 de febrero de 2020; núm. único de radicación: 11001-03-24-000-2010-00317-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón.