SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto de la circular externa por medio del cual se precisa la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de carácter integral / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos: Sustentar en forma expresa y concreta las normas que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de violación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto la solicitud no cumple con los requisitos para su procedencia [L]a demandante solicitó la suspensión provisional de la expresión, “Consejo de Administración”, contenida en el acápite “constitución de garantía enajenación de bienes u operación que no corresponda al giro ordinario de los negocios”, de la Circular Externa número 00000030 del 24 de julio de 2013, expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Transporte.

Dicha Circular se dirigió a los representantes legales, revisores fiscales, miembros de juntas directivas y consejos directivos sometidos a control de la Superintendencia de Transporte. […] Ahora bien, la parte actora en la solicitud de medida cautelar señaló que la expresión censurada vulnera los artículos 1, 228, 287, 313-4, 317 y 363 de la Constitución Política; 1, 3, 5, 6, y 8 de la Ley 14 de 1983; 3 de la Ley 44 de 1990, y 99, 173, 175, 178, 179 y 184 del Decreto Ley 1333 de 1986.

No obstante, la demandante no cumplió la carga de exponer el concepto de violación de las normas invocadas como vulneradas por la expresión acusada. En efecto, los argumentos esgrimidos no se orientaron a explicar las razones por las que la expresión atacada, a su juicio, contraviene específicamente las normas enunciadas, las cuales, además, no se relacionan con el asunto que se estudia […].

Así mismo, de los argumentos expuestos tampoco se advierte el concepto de violación de las normas constitucionales invocadas como desconocidas. [L]a parte demandante adicionó la solicitud de medida cautelar […]. Sin embargo, de la lectura de dicho escrito, no advierte el Despacho cuál o cuáles son las disposiciones específicas de tales normas que considera la accionante fueron vulneradas por la Superintendencia de Transporte al incluir dentro de la circular referida la expresión “Consejos de Administración”.

Sobre la exigencia de indicación y sustentación en el escrito de medida cautelar de los fundamentos de derecho y del concepto de violación de las normas invocadas como infringidas, ha sostenido este Despacho lo siguiente: “Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.” En ese contexto, al no cumplirse con los requisitos contenidos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho negará la solicitud de medida cautelar presentada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 00000030 DE 2013 (24 de julio) SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE (No suspendida) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00319-00 Actor: ROSALBA ROMERO ORTIZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE – SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE Referencia: NULIDAD Tema: Medida cautelar AUTO QUE DECIDE MEDIDA CAUTELAR El Despacho decide la solicitud de medida cautelar presentada por la señora Rosalba Romero Ortiz, consistente en que se decrete la suspensión provisional de la expresión “Consejo de Administración”, contenida en el acápite denominado “Constitución de garantía de enajenación de bienes u operación que no correspondan al giro ordinario de los negocios” de la Circular Externa número 00000030 del 24 de julio de 2013, proferida por la Superintendencia de Transporte.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Rosalba Romero Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la expresión “Consejo de Administración”, contenida en el acápite denominado “Constitución de garantía de enajenación de bienes u operación que no correspondan al giro ordinario de los negocios” de la Circular Externa número 00000030 del 24 de julio de 2013, proferida por la Superintendencia de Transporte.

El acápite de la circular que se demanda en el asunto, dispone: “[…] CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA ENAJENACIÓN (sic) DE BIENES U OPERACIÓN QUE NO CORRESPONDAN AL GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS A los administradores, entiéndase éstos como los –representantes legales, los miembros de juntas directivas-, y a los empleados, se les prohíbe la constitución de garantía sobre bienes propios de la sociedad, enajenación de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios, sin la autorización previa de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Al respecto se debe aclarar que la solicitud para la autorización arriba descrita debe ser acompañada de los documentos correspondientes, tales como; la respectiva autorización de la junta directiva, junta de socios, asambleas de accionistas, consejo de administración, según el caso; el avalúo correspondiente, estados financieros, y la sustentación financiera de la inversión de los dineros producto de la venta o de la constitución de la garantía.” (Subrayas del Despacho). 1.2.

Solicitud de suspensión provisional El demandante consideró que la expresión demandada vulnera los artículos 1, 228, 287, 313-4, 317, y 363 de la Constitución Política; 1, 3, 5, 6, y 8 de la Ley 14 de 1983; 3 de la Ley 44 de 1990, y 99, 173, 175, 178, 179 y 184 del Decreto Ley 1333 de 1986, por lo que solicitó la suspensión provisional de sus efectos jurídicos, con base en los siguientes argumentos: Alegó que la Superintendencia de Transporte excedió sus facultades al extender, a través de la circular demandada, la prohibición de constituir garantías sobre bienes propios y la enajenación de bienes u operaciones que no corresponden al giro ordinario de los negocios, sin la autorización previa de esa superintendencia a las entidades sin ánimo de lucro, restricción que, según dijo, aplica únicamente para las personas jurídicas con ánimo de lucro, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 222 de 1995.

Anotó que la Superintendencia de Economía Solidaria es la entidad encargada de la regulación de la composición social, estatutaria, distribución de excedentes y bienes propios del sector cooperativo y no la superintendencia demandada, como lo pretende realizar en la circular demandada, excediendo sus facultades. Mediante escrito del 18 de octubre de 2017, la parte actora adicionó la solicitud de medida cautelar y señaló que la Superintendencia de Transporte tiene por objeto la vigilancia, control e inspección de la operación de ese servicio público, de conformidad con lo previsto en los Decretos 101 de 2000, 2147 de 2001 y 2053 de 2003.

Advirtió que, aunque las sociedades comerciales y las entidades sin ánimo de lucro que prestan el servicio público de transporte están sujetas a procedimientos sancionatorios cuando incurren en vulneración de las normas que regulan dicha actividad, frente a situaciones ajenas a la operación de transporte, las entidades sin ánimo de lucro no se regulan por la ley mercantil sino por la Ley 79 de 1988, norma especial para el sector solidario. 1.3.

Traslado de la solicitud Mediante auto del 22 de junio de 2019 el despacho ordenó correr traslado de la petición a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 1.3.1. Superintendencia de Transporte Por medio de escrito del 1° de agosto de 2019[1], la Superintendencia de Transporte solicitó desestimar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la expresión de la circular censurada, en razón a que la actora no expuso la manera en que dicha medida cautelar protegería y garantizaría, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, teniendo en cuenta que las pretensiones están dirigidas a que se declare la nulidad de una circular.

Manifestó que la solicitud de medida cautelar no es congruente con las pretensiones de la demanda, debido a que en la solicitud de suspensión provisional se indicó que su objeto era que se excluyera a las cooperativas del control de que trata el acápite de la circular que contiene la expresión que se ataca, mientras que en las pretensiones de la demanda se consignó que se pretende evitar que se extienda dicho control a las entidades sin ánimo de lucro, dentro de las que se encuentran no solamente las cooperativas.

Afirmó que de la revisión del escrito de la demanda como de las pruebas allegadas, no se logra establecer una violación de las normas superiores mencionadas, y que la actora no fue precisa al indicar las normas que consideró vulneradas con la expresión demandada. 1.3.2. Ministerio de Transporte Por escrito del 1 de agosto de 2019, el Ministerio de Transporte se pronunció sobre la solicitud de suspensión provisional de la expresión atacada contenida en la Circular 00000030 del 24 de julio de 2013, señalando que no vulnera las normas invocadas en el escrito de la demanda.

Adujo que según lo dispuesto por el Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 42 del Decreto 2053 de 2003, las sociedades con o sin ánimo de lucro que presten el servicio público de transporte, se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Transporte. Sostuvo que la Superintendencia de Economía Solidaria ejerce funciones de inspección y vigilancia sobre las cooperativas que no están sometidas a otra entidad del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley 795 de 2003.

Finalmente, manifestó que la demandante no explicó el concepto de violación de cada una de las disposiciones superiores invocadas, y alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el Ministerio es ajeno a los actos expedidos por la Superintendencia de Transporte, dado que dentro de sus funciones no está la de ejercer inspección, vigilancia y control a las cooperativas que prestan ese servicio público.

II. CONSIDERACIONES Conforme con lo dispuesto por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. Así, el artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispuso que “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo”.

Así mismo, definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en acciones de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto en el inciso primero del artículo 231, dispuso que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. En el asunto bajo estudio, la demandante solicitó la suspensión provisional de la expresión, “Consejo de Administración”, contenida en el acápite “constitución de garantía enajenación de bienes u operación que no corresponda al giro ordinario de los negocios”, de la Circular Externa número 00000030 del 24 de julio de 2013, expedida por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Transporte.

Dicha Circular se dirigió a los representantes legales, revisores fiscales, miembros de juntas directivas y consejos directivos sometidos a control de la Superintendencia de Transporte. En concreto, el aparte cuya suspensión provisional se estudia se refiere a que para la constitución de garantías sobre bienes propios de la sociedad, enajenación de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios, debe existir una autorización previa expedida por la mencionada Superintendencia, cuya solicitud debe acompañarse de los documentos correspondientes, tales como: la respectiva autorización de la junta directiva, junta de socios, asambleas de accionistas, consejo de administración, según el caso, entre otros documentos.

Para la demandante, la inclusión de la expresión “consejo de administración”, constituye una extralimitación de la facultad reglamentaria por parte de la Superintendencia de Transporte, toda vez que ello supondría que a las entidades sin ánimo de lucro, incluyendo las cooperativas, se les extiende la prohibición de constituir garantías sobre bienes propios de la entidad, enajenar bienes y realizar operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios, sin la autorización previa de la mencionada Superintendencia. De esta forma, se aplica a las entidades sin ánimo de lucro, cuya regulación especial está prevista en la Ley 79 de 1988, la regulación propia de las sociedades comerciales (Ley 222 de 1995).

Ahora bien, la parte actora en la solicitud de medida cautelar señaló que la expresión censurada vulnera los artículos 1, 228, 287, 313-4, 317 y 363 de la Constitución Política; 1, 3, 5, 6, y 8 de la Ley 14 de 1983; 3 de la Ley 44 de 1990, y 99, 173, 175, 178, 179 y 184 del Decreto Ley 1333 de 1986. No obstante, la demandante no cumplió la carga de exponer el concepto de violación de las normas invocadas como vulneradas por la expresión acusada.

En efecto, los argumentos esgrimidos no se orientaron a explicar las razones por las que la expresión atacada, a su juicio, contraviene específicamente las normas enunciadas, las cuales, además, no se relacionan con el asunto que se estudia, pues, de un lado, la Ley 14 de 1983 hace referencia al fortalecimiento de fiscos de las entidades territoriales, y de otro, la Ley 44 de 1990 regula normas sobre catastro e impuestos sobre la propiedad raíz y el Decreto Ley 1333 de 1986 corresponde el Código de Régimen Municipal.

Así mismo, de los argumentos expuestos tampoco se advierte el concepto de violación de las normas constitucionales invocadas como desconocidas. Ahora, como se anotó en precedencia, la parte demandante adicionó la solicitud de medida cautelar y sostuvo que, si bien la Superintendencia de Transporte tiene competencia para ejercer las funciones de inspección y vigilancia de las cooperativas que presten el servicio público de transporte, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 101 de 2000, 2147 de 2001 y 2053 de 2003, no puede hacer uso de esas facultades en los aspectos que no se encuentren relacionados con la operación de ese servicio, como sucede con la inclusión de la expresión atacada en la Circular 00000030 del 24 de julio de 2013.

En ese orden, a su juicio, la demandada estaría extralimitándose en sus funciones. Sin embargo, de la lectura de dicho escrito, no advierte el Despacho cuál o cuáles son las disposiciones específicas de tales normas que considera la accionante fueron vulneradas por la Superintendencia de Transporte al incluir dentro de la circular referida la expresión “Consejos de Administración”.

Sobre la exigencia de indicación y sustentación en el escrito de medida cautelar de los fundamentos de derecho y del concepto de violación de las normas invocadas como infringidas, ha sostenido este Despacho lo siguiente: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”[2], que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia[3] y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.[4] (Negrillas ajenas al texto original) En ese contexto, al no cumplirse con los requisitos contenidos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho negará la solicitud de medida cautelar presentada.

R E S U E L V E:

PRIMERO: Negar la solicitud suspensión provisional de la expresión “Consejo de Administración” incluida en la Circular 00000030 del 24 de julio de 2013, proferida por la Superintendencia de Transporte.

SEGUNDO: Reconocer personería al abogado Juan Carlos Covilla Martínez como apoderado judicial de la Superintendencia de Transporte, en los términos y para los fines del poder a él conferido, obrante a folio 27 del cuaderno de medidas cautelares.

TERCERO: Reconocer personería a la abogada Gloria Cecilia Pacheco Ochoa como apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Transporte, en los términos y para los fines del poder a ella conferido, obrante a folio 36 del cuaderno de medidas cautelares. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 20 a 26 del cuaderno de medida cautelar. [2] Folio 94 cuaderno principal. [3] En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone.

“Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.” [4] Auto del 21 de octubre de 2013, proferido dentro del proceso número 11001-03-24-000-2012-00317-00.