NATURALEZA JURIDICA EMCALI / RÉGIMEN PRESTACIONAL APLICABLE AL PERSONAL DE EMCALI / EMPLEADO PÚBLICO Y TRABAJADOR OFICIAL / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS A través del Acuerdo 50 de 1° de diciembre de 1961 expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, se creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali «EMCALI», como un organismo autónomo, con carácter legal de establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio, y con funciones de servicio público.

Al tratarse de un establecimiento público del orden municipal, sus funcionarios eran empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública. […] [C]on la expedición de la Ley 142 de 1994 se ordenó la transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado.

En consonancia con lo anterior, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1996, transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado.

Dicha transformación de la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1º de enero de 1997, conforme con lo señalado en el parágrafo 2º del artículo 4º del citado acuerdo y la tipología de sus funcionarios, por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. […] De acuerdo con lo anterior, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 41 de la mencionada Ley 142 de servicios públicos.

En este sentido se tiene que, hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, por el contrario, a partir de 1.º de enero de 1997, pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en la cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción los que tenían relación legal y reglamentaria. […] De todo lo precedente se colige que, hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales.

A partir del 1º de enero de 1997 con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia.

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ENM MATERIA LABORAL […] [E]sta jurisdicción está instituida, entre otras materias, para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad. […] [E]l Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, antes de los cambios introducidos por el artículo 622 del Código General del Proceso, señalaba lo siguiente: «Competencia General.

La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos que se originen directa o indirectamente de un contrato de trabajo. […] 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan […]».

Conforme lo que antecede, la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral es la competente para conocer las controversias relacionadas con los contratos de trabajo, y también con el Sistema de Seguridad Social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras, aspecto que cobra relevancia por la categoría de trabajador oficial que alega tener el señor (…) dado que este tipo de servidores justamente se vinculan mediante ese acto consensual.

Al respecto, es necesario precisar que la Subsección A en casos similares consideró que está probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, en casos en los que se encuentre acreditado que el reconocimiento pensional que se debate tiene como beneficiario a un servidor que se desempeñaba como trabajador oficial, situación que escapa a la órbita de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […] En el caso sub examine está plenamente demostrado que el señor (…) fungió en el cargo de asistente de la gerencia de telecomunicaciones (…) hasta el 30 de mayo de 2019, el cual, de acuerdo con lo expuesto en líneas precedentes, no está clasificado como empleado público. […] Así las cosas, al advertirse la configuración de la excepción de falta de jurisdicción y competencia no hay lugar a emitir pronunciamiento en relación con el 2° problema jurídico propuesto al encontrarse configurada la causal de nulidad por falta de jurisdicción, prevista en el numeral 1° del artículo 133 del Código General del Proceso, por lo que resulta procedente remitir el expediente por competencia a los Jueces Laborales del Circuito Judicial de Cali (reparto).

Las pruebas practicadas conservarán su validez de conformidad con lo señalado por el artículo 138 de la Ley 1564 de 2012 FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 PARAGRAFO 1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 41 / LEY 712 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 133 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 138 / DECRETO 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / ACUERDO NO. 14 DE 1996 - CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01237-02(1427-17) Actor: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E.I.C.E. E.S.P. Demandado: JESÚS HUMBERTO BARONA ARAGÓN Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Emcali E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia del 18 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

II. LA DEMANDA[1] Pretensiones[2]. Solicitó la nulidad de la Resolución 2830 expedida el 22 de noviembre de 1999 por el gerente de recursos humanos de las Empresas Municipales de Cali por medio de la cual reconoció y ordenó pagar al señor José Humberto Barona Aragón una pensión de jubilación en cuantía de $4.509.500 M/cte. Como restablecimiento del derecho deprecó que se ordene la reliquidación de la prestación periódica reconocida a la parte demandada de acuerdo al régimen contenido en la Ley 33 de 1985, al ser beneficiario de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, en igual sentido pidió el reembolso de los dineros que fueron cancelados en exceso por virtud del acto administrativo acusado, desde el momento en que se efectuó el reconocimiento pensional hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, con sus respectivos intereses y ajustes correspondientes, señalados en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

Hechos relevantes[3]. La apoderada de la institución demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes: 1. El señor Jesús Humberto Barona Aragón prestó sus servicios a Emcali E.I.C.E. E.S.P. durante 20 años, 4 meses y 8 días, siendo su último cargo el de «asistente». 2. A través de la Resolución 2830 de 22 de noviembre de 1999 expedida por el gerente de recursos humanos de la entidad demandada al verificarse que trabajó 20 años, le reconoció una pensión de jubilación, en monto del 90% promedio de los salarios y emolumentos laborales percibidos durante el último año de servicios, efectiva a partir del 30 de mayo de 1999. 3.

Se accedió al reconocimiento de la prestación periódica con fundamento en la convención colectiva vigente, la cual corresponde a la convención 1999-2000 suscrita entre la institución pública y Sintraemcali. Disposiciones violadas y concepto de violación[4]. Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones constitucionales y legales: artículos 1°, 2°, 4°, 48, 53, 83 y, literales e y f del artículo 150 de la Constitución Política de 1991; artículo 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y el artículo 2° del Código Contencioso Administrativo.

Como concepto de violación la apoderada del mandante, en síntesis, explicó, que si bien el 1° de enero de 1997 se modificó la naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali, lo cierto es que dicho cambio así hubiese transformado algunos empleos que tenían la connotación de públicos en la categoría de trabajadores oficiales, es la función y la actividad la que determina el tipo de vinculación con el Estado.

En ese orden de ideas el cargo desempeñado por el demandado, correspondiente al de asistente, implicada ejercer funciones de dirección y confianza o como representante de su empleador. Así las cosas, afirmó que el demandado es un empleado público y no un trabajador oficial, bajo esa órbita, no es beneficiario de la convención colectiva 1999-2000, por el contrario, el reconocimiento de su pensión de jubilación debió efectuarse conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, régimen bajo el cual debió acreditar 55 años de edad y 20 años de servicio.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El señor Jesús Humberto Barona Aragón por conducto de apoderado contestó el petitum demandatorio[5] y se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se indican: 1. Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 5°, 42 y 11 del Decreto 3135 de 1968, Ley 11 de 1986 y Decreto reglamentario 1333 del mismo año, respectivamente, por regla general quienes desempeñen labores en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado serán catalogados como trabajadores oficiales, ahora bien, quienes ejerzan funciones de dirección o confianza serán empleados públicos. 2.

El tipo de vinculación que ostentó mi poderdante es la de trabajador oficial, ello deviene de la transformación que sufrió la entidad demandante en Empresa Industrial y Comercial del Estado desde el 1° de enero de 1997, en consonancia al acuerdo 014 de 1996 del Concejo Municipal de Cali (Estatuto orgánico de Emcali), a través del cual se dio irrestricto cumplimiento a lo preceptuado en la Ley 142 de 1994, referente a la prestación de servicios públicos domiciliarios. 3.

Entendida la clase de vinculación de él al momento del reconocimiento de su pensión, las normas relativas al status de trabajador son las del contrato de trabajo. 4. Las normas estatuarias que precisaron las actividades y cargos desempeñados por empleados públicos de Emcali E.I.C.E. E.S.P. no contemplaron como empleado público el de asistente[6], cargo desempeñado hasta el día de su jubilación por el demandante. 5.

Con fundamento a lo precedente al señor Jesús Humberto Barona Aragón le asiste el derecho legítimo acceder a la pensión de jubilación de a acuerdo a lo consignado en la convención colectiva de trabajo 1999-2000. Por último, propuso las siguientes excepciones: i) legalidad del acto demandado; ii) buena fe y cobro de lo debido; y iii) innominada.

Así mismo, instó que se condene en constas a la parte demandante. IV. TRÁMITE PROCESAL A través de providencia de 30 de agosto de 2010[7], el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de la referencia, ordenó la notificación al ciudadano demandado y negó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado presentada por las Empresas Municipales de Cali, al determinar que «cotejado el acto cuestionado con las normas que cita el escrito, no se evidencia la violación que se divulga en la misma, pues para ello corresponde hacer un estudio de fondo, razonamiento que solo es posible efectuarlo al desatar definitivamente la controversia […]».

Al pronunciarse frente al recurso de apelación formulado contra la decisión vista, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con auto de 30 de julio de 2014[8] accedió a la medida solicitada por lo que dispuso decretar la suspensión provisional parcial del acto administrativo enjuiciado en el porcentaje que excede del 75% contemplado en la Ley 33 de 1985.

La anterior providencia fue objeto de recurso de súplica interpuesto por la parte demandada, rechazado por improcedente mediante auto de 4 de abril de 2016[9]. En proveído de 22 de julio de 2014[10] el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dio apertura a la etapa probatoria[11] y mediante providencia de 20 de abril de 2015 ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión[12], oportunidad en la cual se pronunció el apoderado del demandado[13] quien reiteró los argumentos de la contestación de la demanda.

V. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia dictada el 18 de mayo 2016 negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad. En primer lugar, encontró probado que el último cargo desempeñado por el señor Jesús Humberto Barona Aragón fue el de asistente código 906 000, posición 001 al cual fue vinculado mediante contrato de trabajo.

En segundo orden, explicó que la Resolución GG-7447 de 1997, clasificó los cargos de la entidad, trayendo como consecuencia la clasificación del cargo de asistente como trabajador oficial, así se ratificó con las pruebas allegadas al plenario, las cuales permiten deducir que el objeto de las labores prestadas por él era «organizar, establecer y dirigir los procesos administrativos de acuerdo a las políticas de operación y administración de gerencia», de ahí que las actividades desplegadas por éste no era de dirección y confianza por cuanto estuvo subordinado a las directrices y programas ideados por la institución demandante.

Así las cosas, el reconocimiento de la pensión de jubilación se hizo a la luz de una convención colectiva de trabajo por encontrarse beneficiado de la misma dado que ostentó al momento de su retiro la categoría de trabajador oficial. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de las Empresas Municipales de Cali disintió de la decisión, en tal sentido presentó recurso de apelación[14] en contra de la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para tal efecto expresó que: i) El régimen pensional aplicable al señor Jesús Humberto Barona Aragón era el contemplado en la Ley 33 de 1985, norma que se transgredió con la expedición del acto acusado toda vez que se encontraba vigente al momento en que él adquirió el estatus pensional, exigiéndose 55 años de edad y 20 de servicio oficial.

Sin embargo, aquel se pensionó con menos de la edad requerida, y en monto superior al previsto en la norma. ii) Debido al tipo de vinculación del demandado, no le era posible beneficiarse de prebendas contenidas en una convención colectiva de trabajo dada su condición de empleado público, bajo el entendido de que su cargo no fue enlistado como el de trabajador oficial.

VII. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA - El mandatario de la parte demandada[15] suplicó que se confirmé en su totalidad la providencia recurrida y reiteró nuevamente los argumentos presentados en el escrito de contestación de la demanda. - Emcali E.I.C.E. E.S.P guardó silencio[16] VIII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado solicitó revocar la sentencia de primera instancia y delimitó su intervención como a continuación se observa[17]: 1.

La situación de la parte demandada no está amparada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a la convención colectiva de trabajo, habida cuenta que el status pensional no se había adquirido, en otras palabras, la situación pensional no estaba consolidada, por consiguiente, no era procedente ni tenía derecho a que se le reconociera una pensión de jubilación en cuantía al 90% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 2.

El acto acusado infringió las normas sobre las que debía fundarse, de tal manera debe decretarse la nulidad parcial de la Resolución y realizar una nueva liquidación de la prestación periódica conforme a la Ley 33 de 1985. CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones. 1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política de 1991 y en lo preceptuado por los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996[18]; 129 del Decreto 01 de 1984 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.

Cuestión previa. Antes de adelantar el análisis del asunto es menester señalar que, tal como lo estipula el inciso segundo del artículo 164 del Decreto 01 de 1984 «en la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada». 3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala dilucidar si en este caso se configuró la excepción de falta de jurisdicción y competencia. De resultar negativa la respuesta al anterior interrogante se analizará si la pensión de jubilación reconocida al señor Jesús Humberto Barona Aragón por medio de la Resolución 2830 expedida el 22 de noviembre de 1999 por el gerente de recursos humanos de las Empresas Municipales de Cali con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1999-2000 suscrita entre la entidad demandante y su sindicato de trabajadores «Sintraemcali», infringió las normas en que debió fundarse al conceder un beneficio que no le correspondía por ostentar la calidad de empleado público.

Para resolver lo anterior se abordará el siguiente orden metodológico: i) Naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali; ii) competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al asunto examinado; iii) decisión en segunda instancia y iv) condena en costas. 4. Naturaleza jurídica de las Empresas Municipales de Cali.

A través del Acuerdo 50 de 1° de diciembre de 1961[19], expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, se creó el establecimiento público Empresas Municipales de Cali «EMCALI», como un organismo autónomo, con carácter legal de establecimiento público descentralizado, con patrimonio propio, y con funciones de servicio público. Al tratarse de un establecimiento público del orden municipal, sus funcionarios eran empleados públicos por regla general y, excepcionalmente se encontraban trabajadores oficiales quienes ejercían actividades de construcción y mantenimiento de obra pública.

Posteriormente con la expedición de la Ley 142 de 1994 (parágrafo 1º del artículo 17[20]) se ordenó la transformación de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituidas como entidades descentralizadas del orden territorial, en sociedades por acciones o en empresas industriales y comerciales del Estado. En consonancia con lo anterior, el Concejo Municipal de Santiago de Cali, mediante Acuerdo No. 14 de 26 de diciembre de 1996, transformó las empresas municipales de Cali, en empresa industrial y comercial del municipio, cuyo objeto era la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, acueducto y alcantarillado.

Dicha transformación de la naturaleza jurídica surtió efectos a partir del 1º de enero de 1997, conforme con lo señalado en el parágrafo 2º del artículo 4º del citado acuerdo y la tipología de sus funcionarios, por regla general se convirtieron en trabajadores oficiales. En los estatutos internos de la entidad se precisarían qué actividades de dirección y confianza deberían ser desempeñadas por empleados públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la empresa[21].

De acuerdo con lo anterior, el régimen laboral de sus funcionarios sería entonces el señalado por el artículo 5[22] del Decreto 3135 de 1968, por remisión expresa que hiciera el artículo 41[23] de la mencionada Ley 142 de servicios públicos. En este sentido se tiene que, hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general era que el personal de EMCALI lo constituían los empleados públicos y la excepción sería los trabajadores oficiales, por el contrario, a partir de 1.º de enero de 1997, pasó a ser empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal, en la cual la regla general serían trabajadores oficiales, y por excepción los que tenían relación legal y reglamentaria.

Así mismo, la Junta Directiva de EMCALI profirió la Resolución JD-0003 del 10 de enero de 1997 «por la cual se dictan los estatutos de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, E.I.C.E.» en la cual clasificó a sus servidores en empleados públicos y trabajadores oficiales, en los artículo 26 y 27, contenidos normativos que fueron declarados nulos por la Subsección B de esta Sección, en providencia del 1.º de julio de 1999[24], por cuanto que en su criterio desbordaban las previsiones legales sobre la clasificación de los empleos de las empresas industriales y comerciales del Estado.

Seguidamente, la Junta Directiva de EMCALI delegó en el gerente de la entidad la facultad de precisar qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, conforme con las normas legales que regulan la materia y para modificar la estructura orgánica e interna de la empresa, adecuando su estructura a las necesidades del servicio, por medio de la Resolución JD- 081 del 13 de noviembre de 1997.

Por lo anterior, el gerente de EMCALI profirió la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997 «por medio del cual se clasifican los servidores públicos de las Empresas Municipales de Cali» y en cuyo artículo 1.º señaló: «A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación GERENTE GERENTE DE ÁREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TÉCNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA DIRECTOR JURÍDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMÍA COORDINADOR DE UNIDAD JEFE DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDAD» Después, el Concejo Municipal de Santiago de Cali a través del Acuerdo 034 de 15 de enero de 1999 adoptó el estatuto orgánico para la Empresa Industrial y Comercial de Cali EMCALI E.I.C.E. y en el artículo 16 señaló el régimen legal de los trabajadores de la entidad en los siguientes términos: «El régimen legal de los trabajadores de EMCALI E.I.C.E será el que le corresponde al artículo 5º, inciso 2º, del Decreto 3135 de 1968.

La regla general será la de trabajadores oficiales y excepcionalmente ostentarán la calidad de empleados públicos quienes desarrollen actividades de dirección confianza y manejo en los siguientes cargos: Gerente General Asistentes de Gerencia Gerentes de Unidades Estratégicas de Negocios Gerente de Área Secretarios Generales Director Centro de Informática Director Administrativo y Financiero Directores de Servicios Subgerentes de Servicio Jefe de Oficina de Control Interno Jefes de Oficina de Control Disciplinario Jefes de Departamento […]».

La anterior previsión fue declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2004[25], por encontrar que quebrantaba el ordenamiento jurídico, habida cuenta de que el Concejo Municipal no podía enlistar los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos, puesto que tal función estaba en cabeza de la Junta Directiva de la respectiva entidad.

Luego, por medio de la Resolución 00090 del 28 de diciembre de 1999, la Junta Directiva de las Empresas Municipales de Cali adoptó la estructura orgánica de la empresa, para lo cual, en el, hizo un listado de los cargos clasificados como de trabajadores oficiales, e hizo lo propio respecto de los que correspondían a empleados públicos. En el caso particular de los asistentes indicó: |Trabajador oficial |Empleado público | |Asistente |Asistente gerencia general | |Asistente jefe de mecanismos |Asistente especializado | |Asistente profesional |Asistente de secretaría general | |Asistente técnico |Asistente coordinador calis | De todo lo precedente se colige que, hasta el 31 de diciembre de 1996, la regla general que aplicaba en materia de régimen de personal de EMCALI era la de los empleados públicos y excepcionalmente sería la de trabajadores oficiales.

A partir del 1º de enero de 1997 con la transformación de su naturaleza jurídica a la de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal la regla general de vinculación laboral pasó a ser de trabajadores oficiales y excepcionalmente de empleados públicos de conformidad con lo que se estableciera en sus estatutos, siempre que ello atendiera las previsiones legales que rigen la materia. 5.

Competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al asunto examinado. Los artículos 82 y 83 del Decreto 01 de 1984[26], normas aplicables a este proceso por la fecha de presentación[27] de la demanda describen el objeto de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la extensión del control así: «ARTÍCULO  82.

Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.» «ARTÍCULO  83.

Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 2304 de 1989. La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan.» Por su parte, la competencia de la jurisdicción en cuanto a la primera instancia de los Tribunales Administrativos, está circunscrita al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, cuyo numeral 2º dispone: «Los Tribunales Administrativo conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo […]». De acuerdo con lo anterior esta jurisdicción está instituida, entre otras materias, para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad.

Ahora bien, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[28] modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001[29], antes de los cambios introducidos por el artículo 622 del Código General del Proceso, señalaba lo siguiente: «Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1.

Los conflictos que se originen directa o indirectamente de un contrato de trabajo. […] 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan […]».

Conforme lo que antecede, la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral es la competente para conocer las controversias relacionadas con los contratos de trabajo, y también con el Sistema de Seguridad Social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras, aspecto que cobra relevancia por la categoría de trabajador oficial que alega tener el señor Jesús Humberto Barona Aragón, dado que este tipo de servidores justamente se vinculan mediante ese acto consensual.

Al respecto, es necesario precisar que la Subsección A en casos similares[30] consideró que está probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, en casos en los que se encuentre acreditado que el reconocimiento pensional que se debate tiene como beneficiario a un servidor que se desempeñaba como trabajador oficial, situación que escapa a la órbita de competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en consideración a que como se vio, aquella está asignada por el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social a la Jurisdicción Ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social.

En el caso sub examine está plenamente demostrado que el señor Jesús Humberto Barona Aragón fungió en el cargo de asistente de la gerencia de telecomunicaciones, registro laboral 00764, código del cargo 906 00, posición 0001, code 42410000, hasta el 30 de mayo de 2019[31], el cual, de acuerdo con lo expuesto en líneas precedentes, no está clasificado como empleado público, pues de conformidad con la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997[32], los empleos con dicha denominación corresponden a trabajadores oficiales, al no encontrarse enlistados en los catalogados como empleados públicos.

Valga aclarar que la calidad de empleado público estaba asignada al asistente vinculado a la gerencia general, y no a otro tipo de gerencias, como sucede en el sub lite en el que el demandado hacia parte de la gerencia de telecomunicaciones. Corrobora lo anterior, que las funciones desempeñadas las realizó bajo la modalidad de trabajador oficial, tal como consta en el manual de funciones visto a folio 2 y subsiguientes del cuaderno de antecedentes administrativos.

Funciones entre las cuales no se referencian actividades de dirección, decisión o manejo. Igualmente, el artículo 16 de la Ley 1564 de 2012[33] preceptúa: «Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente.

Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. La falta de competencia por factores distintos del subjetivo o funcional es prorrogable cuando no se reclame en tiempo, y el juez seguirá conociendo del proceso. Cuando se alegue oportunamente lo actuado conservará validez y el proceso se remitirá al juez competente»[34] Como se advierte entonces, en este caso, que la falta de un presupuesto de la acción en este estado del proceso conduce a una sentencia inhibitoria, situación que ha sido desaprobada por esta Corporación[35], no obstante, la ausencia de este requisito no puede soslayarse de conformidad con lo señalado por la norma en cita.

De tal manera, que acudiendo al contenido del artículo ut supra, lo procedente en el sub lite es que lo actuado conserve su validez, salvo la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la cual pierde sus efectos. Así las cosas, al advertirse la configuración de la excepción de falta de jurisdicción y competencia no hay lugar a emitir pronunciamiento en relación con el 2° problema jurídico propuesto al encontrarse configurada la causal de nulidad por falta de jurisdicción, prevista en el numeral 1° del artículo 133 del Código General del Proceso[36], por lo que resulta procedente remitir el expediente por competencia a los Jueces Laborales del Circuito Judicial de Cali (reparto).

Las pruebas practicadas conservarán su validez de conformidad con lo señalado por el artículo 138 de la Ley 1564 de 2012[37]. 6. Decisión en segunda instancia. Conforme a lo explicado en los párrafos anteriores se llevará a cabo lo siguiente: i) dejar sin efectos la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 18 de mayo de 2016 a través de la cual negó las súplicas de la demanda; ii) se declarará probada de oficio la excepción de falta de jurisdicción y de competencia y iii) se levantará la medida provisional decretada por esta Sala de Subsección el 30 de julio de 2014. 7.

Condena en costas. No hay lugar a condenar en costas dado que no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 18 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca que negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad instaurada por las Empresas Municipales de Cali - EMCALI E.I.C.E. E.S.P contra el señor Jesús Humberto Barona Aragón, de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO la excepción de falta de jurisdicción y de competencia, según los argumentos expresados en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: REMTIR el expediente a los jueces laborales del Circuito de Cali (reparto), para lo de su cargo.

CUARTO: LEVANTAR la medida provisional decretada por esta Sala de Subsección el 30 de julio de 2014.

QUINTO: ORDENAR A EMCALI E.I.C.E. E.S.P. reembolsar al señor Jesús Humberto Barona Aragón las sumas que dejó de pagarle en virtud de la medida cautelar impuesta a través de decisión de 30 de julio de 2014, en el porcentaje que excede el 75% contemplado en la Ley 33 de 1985, según los planteamientos expresados en la parte motiva de este fallo.

SEXTO: Sin condena en costas en segunda instancia según las consideraciones expresadas en la parte considerativa de esta sentencia.

SÉPTIMO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa de información judicial «Justicia Siglo XXI» y en firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para que por su conducto se remita por competencia a los Jueces Laborales del Circuito Judicial de Cali (Reparto). CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 56-85 del cuaderno principal del expediente. [2] Folios 30 y 61, ibidem. [3] Folios 64-77, ibidem. [4] Folios 22-28, ibidem. [5] Folios 159 a 177, ibidem. [6] Con fundamento a lo afirmado por el abogado de la parte demandada en el escrito de contestación de demanda el cargo de asistente era en la subgerencia zona centro de Emcali, en donde cumplió funciones subalternas de daños en la zona y revisión de informes. [7] Folios 88-90, ibidem. [8] Folios 159-164 del cuaderno de medida cautelar. [9] Folios 173-177, ibidem. [10] Esta instancia aclara que la fecha de esta actuación es previa a la resolución del trámite de medida cautelar ante el Consejo de Estado puesto que el inciso 3° del artículo 155 del Código Contencioso Administrativo al hacer referencia al recurso de apelación contra la decisión de medidas cautelares hizo alusión a que «este recurso no suspenderá la tramitación del proceso ante el inferior, el cual actuará con la copia de las piezas correspondientes […]» [11] Folios 354 y 355 del cuaderno principal del expediente. [12] Folio 358, ibidem. [13] Folios 359-365, ibidem. [14] Folios 381-386, ibidem. [15] Folios 397-402, ibidem. [16] Según consta en informe secretarial visible a folio 414, ibidem. [17] Folios 404-413, ibidem [18] Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. [19] Modificado por los Acuerdos 82 de 1987 y 21 de 1992 del Concejo Municipal de Santiago de Cali. [20]Artículo 17. «Naturaleza.

Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. […] Parágrafo 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.

Mientras la ley a la que se refiere el artículo 352 de la Constitución Política no disponga otra cosa, sus presupuestos serán aprobados por las correspondientes juntas directivas. En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta Ley.

La Superintendencia de Servicios Públicos podrá exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos y no hayan sido aprobados por el Congreso, si no se ajustan a lo dispuesto en esta Ley. Parágrafo 2o. Las empresas oficiales de servicios públicos deberán, al finalizar el ejercicio fiscal, constituir reservas para rehabilitación, expansión y reposición de los sistemas». [21] Sobre el particular ver sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado de 26 de junio de 2008.

Radicando interno: 2926-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [22] Artículo 5º. «Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales». [23] Artículo 41. «Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo.

Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley. Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o, se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de 1968».

NOTA: El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-253 de 1996. [24] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B, sentencia de 1° de julio de 1999. Radicado interno: 3164-98. Demandante: Gustavo Adolfo Prado Cardona. [25] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 25 de marzo de 2004. Radicado: 76001-23- 31-000-1999-2135-02 (3436-2002). Demandante: Mario Edison Millán y otros. [26] Código Contencioso Administrativo. [27] La demanda fue presentada el 13 de agosto de 2010, ver acta de reparto de la demanda, folio 87 del cuaderno principal del expediente. El Decreto 01 de 1984, estuvo vigente hasta el 1º de julio de 2012. [28] Decreto Ley 2158 de 1948. [29] «Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo». [30] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 5 de abril de 2017. Radicado: 76001-23- 31-000-2010-01313-02 (4551-14), Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 25 de enero de 2018. Radicado: 76001-23-31-000- 2010-01414-02 (1226-16).

Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 21 de junio de 2018. Radicado: 76001-23-31-000- 2010-01242-02 (3450-15) Demandante: Empresas Municipales de Cali - EMCALI EICE ESP. [31] De esa forma lo expresó las Empresas Municipales de Cali en los considerandos de la Resolución 809 «por medio de la cual se termina un contrato de trabajo de mutuo acuerdo», expedida el 18 de mayo de 1999 por el gerente de recursos humanos de la pluricitada institución pública. [32] Folios 257 y 258 del cuaderno principal del expediente. [33] Código General del Proceso. [34] Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-537 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. [35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 11 de marzo de 2013. Radicado: 05001-23- 31-000-2003-01-739-01 (1634-2013), Demandante: Jorge Arturo Díaz Montenegro. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 11 de marzo de 2013.

Radicado: 76001-23-31-000- 2010-01354-02 (0866-2018), Demandante: Diego José Caldas Villamarín. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [36] Anteriormente dicha previsión estaba contenida en el numeral 1° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. [37] «Artículo 138. Efectos de la declaración de falta de Jurisdicción o Competencia y de la nulidad declarada […].

La nulidad solo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Sin embargo, la prueba practicada dentro de dicha actuación conservará su validez y tendrá eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirla […]».